Orden de protección y medidas provisionales previas

La promulgación de la reciente Ley 27/2003, de 31 de julio de protección de las víctimas de violencia doméstica ha provocado toda una serie de problemas jurídicos y procesales que en el presente estudio pretendemos clarificar en la medida de lo posible; la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica (de la que no ponemos en tela de juicio el beneficio que ha supuesto en diversos aspectos(1) otorga al juez de instrucción -en funciones de guardia- la potestad de adoptar determinadas medidas civiles a petición de la víctima, del ministerio fiscal o de los otros legitimados activos impuestos ope legis.

Resulta evidente que esta nueva adición a la Ley de Enjuiciamiento Criminal(2) incide sobre los procesos matrimoniales, en concreto, sobre las medidas previas, las provisionales y las urgentes reguladas en la LEC(3) ya que, al poder ser adoptadas por un órgano distinto y en una jurisdicción diferente, cierran la vía de este mecanismo procesal o, en el mejor de los casos, lo dejan considerablemente afectado. En realidad se trata de que unas medidas de clara naturaleza civil pueden ser solicitadas y adoptadas en sede penal por ministerio de la ley; no se puede decir que éste sea un fenómeno extraño ni único en nuestro derecho, pero sí es cierto que estas cuestiones siempre suelen distorsionar la praxis procesal. En todo caso, los servidores jurídicos, y en especial el letrado que ostenta la dirección del caso, deberán ponderar el grado de conveniencia (para su futura estrategia procesal) del empleo de este nuevo mecanismo de consecución de las medidas anejas a las crisis matrimoniales. Al anterior problema de base hay que añadirle que la utilización de la orden penal para la resolución de estos efectos secundarios civiles podría llegar a comportar en la práctica la restricción de la posibilidad de utilizar los mecanismos regulados de forma natural en la LEC (arts. 771 y ss).

Todo esto debe ser objeto de una honda reflexión para emplear correctamente, y en beneficio del justiciable, el mejor de los caminos, de entre el abanico que el legislador pone en nuestras manos, para solucionar los controvertidos problemas que una ruptura supone –con la carga afectiva y pasional que de por sí lleva aparejada-, y para ofrecer a la propia vez (sin que lo anterior desmerezca) la necesaria protección a las personas que son objeto de cualquier suerte de violencia domestica, psíquica o física, pero sin quebrar principios básicos del orden jurídico, como la defensa y tutela de otros intereses igualmente importantes.

El empleo de este nuevo sistema corre, además, el grave riesgo de volver a la antigua concepción culpabilista de las disoluciones conyugales, superada con creces en nuestro ordenamiento jurídico, que optó por un sistema consensual y objetivo basado esencialmente en el mero transcurso del tiempo para acceder a los remedios disolutorios y en el principio de equidad para las cuestiones patrimoniales y paterno-filiales. La eventual desviación del beneficio de los efectos secundarios de la ruptura hacia el cónyuge agredido es muy humana, pero no cumple con los dictados de nuestro sistema actual, que busca sencillamente el reparto coherente del patrimonio y el beneficio de los menores.

La ley 27/2003 de 31 de julio(4) de protección de las víctimas de violencia doméstica pretende, y así se expresa en su exposición de motivos, dotar a la sociedad de instrumentos técnicamente eficaces y rápidos para proteger a las cada vez más numerosas personas que padecen ataques psíquicos o físicos en el seno de sus propios hogares por parte de alguno de sus convivientes. Hay que partir de la base de que ofrecerles soluciones prácticas es terriblemente complejo, pues las situaciones vitales en las que se hallan sumidos precisan de una actuación inmediata e inminente en diversos campos a la vez: la terminación de la vis impulsiva o compulsiva, la resolución del problema de la vivienda, el sostenimiento económico básico y la custodia de los hijos menores. Si se deja de contemplar alguno de esos extremos absolutamente esenciales, las medidas que se interpongan, por muy buena voluntad que tengan, resultarán ineficaces; como se puede observar, lo anterior sólo se puede conseguir coordinando y aplicando de forma coetánea medidas cautelares penales y civiles.

Para ello se articula un procedimiento rápido y sencillo(5), encomendado al juzgado de instrucción, habilitado para dictar tanto las más graves medidas penales (restrictivas de libertad), como las más urgentes medidas civiles, de seguridad y estabilidad (estas últimas referidas a cuestiones económicas pero, como más adelante expondremos, restringidas a un solo aspecto); a continuación, el legislador matiza los dos elementos que definen a esta norma: inmediatez y simplicidad. En primer término, se dice que las medidas civiles adoptadas en sede penal no requerirán necesariamente la incoación de un proceso matrimonial civil, es decir, que se podrán dictar aún antes de iniciar los trámites o ejercitar las acciones –del tipo que sean- en la jurisdicción civil respecto de la nulidad, separación o divorcio o sus mecanismos anexos (medidas provisionales previas a las citadas demandas y medidas urgentes). En segundo lugar, se destierran formalismos legales innecesarios, para que este procedimiento resulte accesible a todas las víctimas, a su entorno familiar próximo y a sus representantes legales.

Su inicio es a través de una mera solicitud, lo que refuerza la idea de sencillez, al eludirse cualquier suerte de tecnicismo; no obstante, hay que tener en cuenta que la ley matiza dos momentos procesales distintos: el primero es la interposición de la propia solicitud y el segundo, la comparecencia a la que deben concurrir las partes (que se señalará en menos de 72 horas(6)); con esta distinción de momentos procesales independientes se diferencian las cuestiones de legitimación activa y de postulación procesal.

Como hemos apuntado, el procedimiento (cuyo objeto es la orden de protección) se incoa con una mera solicitud, a instancia(7) de la propia víctima o de aquellas personas que con ella conviven y que resultan igualmente afectadas por la situación (a las que se refiere el artículo 153.2 del Código penal(8)), o incluso del Ministerio Fiscal; en cambio, para el dictado de medidas civiles sólo están legitimados activamente la propia víctima, su representante legal o el Ministerio Fiscal (este último, exclusivamente cuando existan menores o incapaces(9)), quedando expresamente excluido el entorno familiar inmediato.

Respecto de la postulación procesal, no es preceptiva para el agredido, tal como ocurre con las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio; en este sentido, el legislador establece que podrán presentar la solicitud de adopción de medidas civiles(10) o bien la propia víctima o bien su representante legal, al igual que en el momento de la audiencia pueden acudir indistintamente cualesquiera de ambos(11); aunque lo propio ocurre con el agresor, en puridad, sí resulta recomendable –pero no imprescindible- que acuda en el segundo momento, en el de la audiencia urgente, asistido por un abogado (si bien se dice textualmente que «en su caso» podrá comparecer asistido, no que tenga que hacerlo). Recuérdese que en este momento procesal (la audiencia) es lógicamente preceptiva la intervención del Ministerio público.

La mencionada comparecencia deberá acordarse en un plazo máximo de 72 horas, lo que acorta de forma considerable el plazo habitual para la adopción de estas medidas (y en especial si lo comparamos con el de las provisionales previas del art. 771 de la LEC, para el se establece que, entre la solicitud y la comparecencia de medidas, medie un plazo máximo de diez días). No obstante, si lo ponemos en relación con las medidas llamadas «urgentes» (del mismo art. 771), sí se pierde rapidez: las «urgentes» han de ser adoptadas “inmediatamente” por el juez civil(12), se plasman en el auto de citación a la comparecencia de medidas provisionales y se dictan inaudita parte (sin trámite de audiencia a la otra parte).

Ahora bien, dado que el contenido de unas (medidas civiles dentro de la orden de protección) y otras (medidas urgentes provisionales previas a la demanda principal) son las mismas, consideramos que son incompatibles entre sí; es decir, que solicitadas unas, quedarían excluidas las otras, y así se desprende del propio articulado que las regula: por un lado el art. 771 de la LEC, que nos dice que no deben haberse acordado otras con anterioridad, y por el otro, el art. 2. 7 de la Ley 27/2003(13) que establece que se podrán solicitar si que no han sido ya previamente acordadas por otro órgano jurisdiccional civil, aspecto recalcado en la exposición de motivos, donde se nos recuerda que la inmediatez comporta no tener que esperar hasta la formalización del correspondiente proceso matrimonial(14).

En ambas jurisdicciones se hace necesaria la aportación de un principio de prueba -art. 2.1 de la Ley 27/2003(15) y 771.2.2 de la LEC- que justifique la actuación jurisdiccional; nos referimos, en la jurisdicción civil, a las medidas urgentes, “…si la urgencia del caso lo aconsejare…”, mientras que en la jurisdicción penal se nos habla de “…indicios fundados de delito o falta….”, debiéndose tener también en cuenta el miedo de la víctima para con su agresor.

De este modo, parece que, en lo que a las medidas civiles se refiere, la orden de protección es un mecanismo que se solapa a las medidas provisionales previas, como se desprende de la exposición de motivos, siendo, por tanto, incompatible con aquellas en determinados extremos; Es menos perfecto que el sistema establecido en el 771 de la LEC, en el que se incluyen medidas urgentes con un contenido más amplio.

La otra gran cuestión que se plantea se refiere a la caducidad-vigencia de las medidas civiles dictadas en sede penal. Existe coincidencia entre éstas y las del 771 de la LEC; en ambas regulaciones se nos dice que su vigencia es de 30 días(16), si bien, presentada la correspondiente demanda en la jurisdicción civil, las medidas adoptadas por el orden penal se prorrogan por término de otros 30 días (dentro de los cuales han de ser -necesariamente- ratificadas por el juez de civil competente, bajo sanción de quedar sin efecto).

Tras las reuniones de los jueces de familia de Madrid(17), el legislador modifica lo que era una potestad del juez civil, que entraba a conocer el proceso principal de separación, divorcio o nulidad y que por el sistema de fueros determinantes de la competencia territorial no tenía por qué haber conocido de las medidas provisionales previas(18), potestad que ahora deviene en obligación ineludible con consecuencias graves en caso de incumplimiento para el justiciable que desplegó la diligencia debida.

¿Cómo deberá articularse dicha obligación del juez civil de ratificación o modificación de las medidas civiles adoptadas por el juez de guardia en la orden de protección? El cauce procesal no puede ser otro que el del art. 772 de la LEC(19), que nos remite a los trámites procesales del 771 del mismo texto; lo que ya no queda tan claro es a través del ejercicio de qué acción debemos incitar al juez civil -en virtud del principio de justicia rogada- para compelirle a ejecutar esa obligación de supervisión de las medidas civiles. El citado artículo 772 establece como requisito la interposición de la demanda principal, ya que al referirse a las medidas ya adoptadas con anterioridad descarta cualquier otro mecanismo procesal para iniciar esta vía de ratificación, modificación o supresión de las medidas provisionales. Con ello, nos parece, sufren un grave perjuicio las parejas de hecho. A éstas y a otras cuestiones intentaremos dar solución en los posteriores párrafos.

La Ley 27/ 2003 regula la adopción conjunta de las medidas civiles con la orden de protección (medidas penales), quedando las primeras circunscritas al resultado de la segunda, por parte del juez de instrucción en funciones de juez de guardia, y así se desprende de los apartados 5 y 7 del art. 2 de la citada ley(20). En el primero de ellos se modifica la jurisdicción, al conferirle a la penal (en vez de la civil) plena potestad jurisdiccional para adoptar y enjuiciar cuestiones del ámbito civil. También se altera lo referente a la competencia territorial, determinándose ésta en función de la Ley de enjuiciamiento Criminal, no entrando a colación ni el sistema de fueros territoriales del 769 de la LEC, ni la especialidad contenida en el párrafo primero del 771 de la misma, aunque con posterioridad, cuando necesariamente el juez civil deba ratificar las medidas civiles dictadas por el juez de guardia, dichos preceptos deban tener plena vigencia.

En el anterior sentido, la ley de protección determina que serán adoptadas las medidas por el juez del lugar de donde se solicitaron, sea o no competente, desterrando así todo conflicto de competencia que las partes hubiesen podido llegar a alegar, si bien es cierto que está prevista la corrección de oficio, en tanto en cuanto si el juez penal no es competente para ello, una vez dictada la orden de alejamiento y acordadas las medidas civiles complementarias(21), se tendrá que inhibir a favor del juez instructor competente, dándole traslado y abriéndose –igualmente- el término de caducidad de las medidas anexas (las civiles), así como la preceptiva ratificación por parte del juez civil territorialmente competente.

El ya citado art. 2. 7 de la Ley 27/2003 establece como requisito para adoptar en sede penal las medidas civiles que la orden de alejamiento pueda llevar aparejadas (adquiriendo éstas un carácter de anexo o secundario), que dichas medidas civiles no hubieran sido adoptadas previamente en el orden jurisdiccional civil; la anterior afirmación supone -si la conectamos con la LEC- que las medidas que se acuerden en vía penal vienen a sustituir a las previas provisionales del artículo 771 de la LEC, al menos en algunos de sus contenidos, coincidencia que se refuerza con la caducidad que se les confiere, y que es de treinta días a contar desde su adopción por el juez de guardia (extinción que se evita, al igual que ocurre con las provisionales previas, si en el citado término procesal se incoa el procedimiento de familia correspondiente(22)).

La indeterminación utilizada por el legislador sobre cuál es el procedimiento de familia a entablar para que permanezcan vivas las medidas plantea dos interrogantes: el primero gira en torno a la idea de saber a qué procedimiento nos estamos refiriendo y a si podemos plantear un procedimiento de previas provisionales respectos de aquellos pronunciamientos que, no teniendo que ser adoptados de oficio, están contemplados en los arts. 102 y 103 del CC; y el segundo es sobre si, siendo esto imposible, tendremos que ir al pronunciamiento principal de nulidad, separación o divorcio y, como medidas provisionales coetáneas, interesar estos pronunciamientos no acordados. Lo anterior provocaría como consecuencia la imposibilidad de instar medidas urgentes inaudita parte, pero también nos hace cuestionarnos cuál será el mecanismo procesal de ratificación o de modificación de las medidas civiles, que como ya hemos apuntado deja de ser una facultad del juez civil para, bajo pena de caducidad, convertirse en una obligación del mismo.

Visto lo dicho, el esquema que parece plantearse de las medidas sería el siguiente:

a) Medidas civiles (de la orden de protección a las víctimas de violencia domestica, reguladas en la Ley 27/2003, arts. 2. 5 y 7): será competente el juzgado de guardia del lugar donde se solicitan; la legitimación activa la tendrán tanto la víctima o su representante legal como el Ministerio Fiscal cuando existan menores o incapaces; el plazo de caducidad será de 30 días desde su adopción; su contenido se concreta en algunos pronunciamientos del art. 103 del cc y los referentes al 158 del mismo texto legal; y como requisito procesal para su adopción se precisará la no existencia de pronunciamiento judicial al respecto en la jurisdicción civil.

Estas medidas se adoptarán en un plazo máximo de 72 horas y previa comparecencia de las partes, siendo necesaria (bajo sanción de extinción) la ratificación o, en su caso, su modificación –en un plazo de 30 días- por parte del juez civil competente(23).

b) Medidas provisionales previas a la demanda de principal (establecidas en la LEC): su trámite procesal se regula a través del art. 771 y su contenido de los arts. 102 y 103 del CC; caduca en 30 días, en virtud del propio artículo citado y del 104 del CC; es en determinados pronunciamientos incompatible con las anteriores medidas; se adoptan en un plazo de 10 días, previa comparecencia de las partes, siempre y cuando no haya que practicarse prueba(24) fuera de la citada comparecencia.

Dentro de éstas medidas provisionales, y como especialidad en casos de perentoria necesidad, se regulan las llamadas medidas urgentes, más conocidas doctrinalmente como «provisionalísimas», que se adoptan inmediatamente inaudita parte; el órgano territorialmente competente para conocer de la pretensión es en este supuesto el juzgado del domicilio del solicitante(25).

c) Medidas provisionales coetáneas a la demanda principal (establecidas en la LEC): se regula su trámite procesal a través del art. 773; su contenido es igual que las anteriores; su caducidad se fija en el art. 106 del CC (esto es, cuando sean sustituidas por otras definitivas). Lógicamente, son incompatibles con las anteriores; el órgano competente para adoptarlas es el juzgado del último domicilio conyugal. (art. 769 de la LEC).

d) Medidas definitivas a la demanda de separación, nulidad o divorcio (de la LEC): se regulan en el art. 770 y su contenido también es igual que el de las anteriores, pero distinguiendo -dentro de las cargas- lo que corresponde a alimentos para los hijos(26) y lo que se interesa para el otro cónyuge como pensión (sea por desequilibrio –separación y divorcio- o sea en concepto de indemnización –nulidad-); la caducidad y competencia territorial también son iguales que las anteriores. En conexión con ellas hay que hacer referencia al art. 774 de la LEC que regula el cauce procesal de la modificación de medidas cuando concurren los presupuestos establecidos por la ley(27); en él se establece lo que se denomina «modificación provisional de las medidas definitivas» y que se debe conectar con los arts 91, 100 y 101 del CC, sin perjuicio de la norma concreta que apoya la pretensión en particular, como puede ser el 154 del citado CC cuando se refiere, por ejemplo, a la extinción de alimentos.

La lectura del artículo 2. 7 de la Ley 27/2003, plantea la cuestión, respecto de las medidas civiles que el juez de guardia puede adoptar, de si estamos ante una lista cerrada o abierta de medidas, en el sentido de analizar si el juzgador de instrucción en funciones de guardia, puede pronunciarse sobre todas y cada una de las enunciadas en el artículo 102 y 103 del CC, o sólo y exclusivamente sobre las determinadas por el art. 2. 7 de la Ley 27/2003. La mención en bloque al artículo 158 del CC permitirá la adopción de cualquier medida – al utilizar el termino genérico “…las demás disposiciones que se consideren oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarles perjuicios” – e incluso la modificación de pronunciamientos civiles anteriores a la situación actual(28), todo ello sin olvidar que este conjunto indeterminado de medidas que quedan a la discrecionalidad del juzgador (y que determinados autores consideran un listado de nummerus apertus(29)) tienen como límite el principio inspirador del “interés de los hijos” , y el bienestar físico y emocional (psíquico) de los mismos.

Sin embargo, no existe la misma remisión del legislador a las medidas civiles a adoptar a favor de uno de los cónyuges; concretamente, tan solo se hace mención a: la atribución del domicilio conyugal(30), la custodia de los hijos y el régimen de visitas, y las estancias y comunicación con el progenitor no custodio(31). En cuanto a los anteriores, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000, donde la protección a la familia e integral de los hijos son principios constitucionales, por lo que la custodia o el subsidiario régimen de visitas pueden ser objeto de modificación, en tanto en cuanto el autor de unos malos tratos puede verse privado de estos derechos al devenir incompatibles con su violento comportamiento(32). Para terminar, respecto de los alimentos de los hijos, no hay especificación en las medidas previas o coetáneas a la demanda principal, pues el legislador civil utiliza el término inconcreto de contribución al levantamiento de las cargas familiares.

Si partimos de la idea de que el legislador ha limitado la actuación del juez de guardia en lo que respecta a la potestad de adoptar los pronunciamientos civiles, permitiéndole que sólo pueda acordar unos determinados de forma expresa (y esta hipótesis es defendible, tanto por la anterior argumentación que respecto del art. 158 del CC hemos expuesto, como por lo que ya decíamos al principio de este estudio, es decir, por la obligación del juez civil de revisar las medidas civiles acordadas en la jurisdicción penal, bajo pena de dejarlas sin efecto, y permutando lo que era una facultad del juzgador(33) en una obligación inexcusable) , las restantes medidas acogidas en el 103 del CC y sobre las que el juez civil no puede pronunciarse de oficio, podrán ser interesadas a través del cauce procesal del 771 de la LEC, ya que no se contradice con lo preceptuado en dicho artículo, al no haber sido acordadas con anterioridad, o por el cauce –quizás más correcto- del 773 de la LEC, que regula las medidas provisionales coetáneas a la demanda principal de separación, nulidad o divorcio.

Es decir, que se podrá interesar que el juez civil se pronuncie, además, sobre: 1º) la contribución a otras cargas del matrimonio; 2º) la litis expensas; 3º) la administración de bienes comunes y obligación de rendir cuentas conforme a los arts. 1375 y 1391 del CC; y 4º) la entrega de bienes gananciales o privativos afectados a las cargas matrimoniales.

Así, el debate se plantea en los términos siguientes: adoptados determinados pronunciamientos anexos y de carácter civil por parte de la jurisdicción penal, los restantes pronunciamientos –que no pueden ser acordados de oficio por parte del juez civil- pueden ser interesados mediante solicitud, a tramitar por el cauce procesal del art. 771 de la LEC (esto es: contribución a las restantes cargas del matrimonio, hipotecas, comunidad, prestamos con entidades bancarias…, petición de litis expensas, entrega de bienes comunes, rendición de cuentas de bienes gananciales, administración o entrega de estos últimos o de aquellos que siendo privativos estén afectados a las cargas del matrimonio ) o, por el contrario, dentro de la solicitud principal de separación, nulidad o divorcio, como medidas coetáneas y a través del cauce procesal del art. 773 de la ley rituaria. Esta segunda opción supone como principal desventaja, a nivel práctico, la perdida de la rapidez en su adopción. Y todo lo anterior para dar respuesta al principio constitucional de derecho a la tutela efectiva.

Este solapamiento va en contra del propio espíritu de la LEC, tal y como se expresa en el título VIII de su Exposición de motivos, ya que es la finalidad de la norma evitar “someter a los mismos justiciables a diferentes procesos”; se intenta una justicia rápida y eficaz que se traduce en evitar multitud de procesos judiciales cuando “el asunto litigioso, razonablemente, pueda zanjarse en uno solo”.

La eficacia de las medidas -así lo entendió el legislador civil- dependerá de su rápida ejecución. Las medidas adoptadas en sede penal y que tienen un contenido estrictamente civil beberán de este carácter cuando tengan entrada en la jurisdicción civil y se ratifiquen mediante auto, adquiriendo vocación de irrecurribles. Entramos con ello en cuestiones de ejecución de dichas medidas, y deberemos tener en cuenta el mecanismo procesal que se utilizó para su ratificación por el juez civil.

Dos cuestiones pueden aquí suscitarse: la referente al uso del domicilio conyugal, cuando se produzca la negativa del cónyuge a abandonarlo de buen grado y la modificación de la cuantía de los alimentos, produciéndose respecto a ellos una sensible rebaja en la cantidad originariamente fijada por el juez de guardia.

Respecto a la primera cuestión, la del uso del domicilio conyugal, no quedará más cauce procesal que el de demanda ejecutiva(34), en la que se instará el requerimiento al otro cónyuge para que deje la vivienda y el lanzamiento de la misma en caso de que continúe permaneciendo en ella. En los fundamentos jurídicos de la pretensión, aparte de los estrictamente procesales, podrá invocarse el hecho de que estas medidas han surgido de una especial situación de protección y en unas concretas y urgentes circunstancias (además de los arts. 548 y 738 de la LEC, el art. 158 del CC o el art.2 de la L.O. 1/96 de 15 de enero) al entender la doctrina que las medidas cautelares y las provisionales son de análoga naturaleza jurídica.

En cuanto la segundo problema, la modificación de la cuantía de los alimentos, el artículo 148 del CC cercena cualquier posibilidad de reembolso, al entender que los alimentos son consumibles y no reintegrables, aún recibidos anticipadamente. No obstante, la jurisprudencia no es en este punto unánime, y así la encontramos dividida entre los que se pronuncian con un rotundo «no» a favor de la reclamación de las cantidades abonadas que excedan de la nueva asignación de alimentos establecida, o los que consideran que su negativa está condicionada al pronunciamiento del propio tribunal(35).

El tiempo nos dirá si la sobrecarga de trabajo a la que ahora se somete a los juzgados de familia a los que -además de sus ya especificas funciones con multitud de comparecencias- se obliga a revisar pronunciamientos acordados en una jurisdicción distinta, termina quedando justificada por el mayor beneficio que aportan los resultados del nuevo sistema .

Si bien es cierto que las situaciones de maltrato requerían una respuesta inmediata, no lo es menos que existían ya en la Ley mecanismos para hacer frente al problema, en el que la mera ampliación de las medidas urgentes del art. 771 de la LEC hubiera permitido una solución que no implicaría, entre otras cosas, hacer responsable a quien es el sujeto de protección y de tutela jurídica de que se mantengan vigentes determinados pronunciamientos, cuando ya no depende del mismo sino de la diligente actividad de un tercero.

No pretendemos criticar el probable acierto de la medida, pero con ella se obscurece un sistema –la adopción de efectos secundarios o anexos- dejando cuestiones procesales en el aire tan necesarias para una verdadera tutela judicial como lo es el propio derecho sustantivo en sí, normas adjetivas que no pueden dejarse a la improvisación de los profesionales del foro.

NOTAS

1. En Boletín de Derecho de Familia, 2003, nº 28 y a modo de editorial se resalta la plena eficacia de dichas ordenes de protección para las mujeres maltratadas.

2. En realidad, lo que hace la Ley reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica es modificar el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e incorporarle el nuevo artículo 544 tercero a la misma.

3. Reguladas en el artículo 771 de la LEC.

4. Publicada en el BOE nº 183 de 1 de agosto del 2003.

5. Sobre este particular, ver especialmente el estudio realizado por MAGRO SERVET, V., “Guía práctica para la aplicación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica”, en Boletín de Derecho de Familia, nº 28 del 2003.

6. Art. 2 de la Ley 27/2003, de 31 de julio de protección de las víctimas de violencia doméstica, que redacta el nuevo art. 544 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a lo que en concreto se refiere en el apartado 4.

7. Art. 2 de la Ley 27/2003, de 31 de julio de protección de las víctimas de violencia doméstica, que redacta el nuevo art. 544 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a lo que en concreto se refiere en los apartados 1 y 2.

8. Artículo 153 [Violencia física en el ámbito familiar]: “El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare”. Hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre este contenido se encontraba en el art. 173.2 del propio CPe, referido al trato degradante.

9. Art. 2 de la Ley 27/2003, de 31 de julio de protección de las víctimas de violencia doméstica, que redacta el nuevo art. 544 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a lo que en concreto se refiere en el apartado 7.

10. Nuevo art. 544 tercero. 7º de la LECRIM: “Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil”.

11. Nuevo art. 544 tercero. 4º de la LECRIM: “Recibida la solicitud de orden de protección, el juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal”.

12. Art. 771.2.2 LEC: “En la misma resolución podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.”

13. Art. 2. 7 de la Ley 27/2003: “Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil”.

14. Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, II: “La orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador.”

15. Art. 2 de la Ley 27/2003: “Se añade un nuevo artículo 544 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado en los siguientes términos: «1. El juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.»”

16. Art. 2.7.2 de la Ley 27/2003y art. 771.5 de la LEC, en conexión con el art. 104 del CC.

17. Comentadas por ANDRÉS JOVEN, J., “Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica: algunas consideraciones en torno a la ley”, en Sepin, 2003, nº 26.

18. El 771 de la LEC establece la competencia a favor del juzgado del lugar del domicilio del solicitante, mientras que el art. 769 de la misma ley, y para el resto de los procedimientos matrimoniales, establece el fuero exclusivo del último domicilio conyugal.

19. Artículo 772 de la LEC: “Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta:

1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda.

2. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.”

20. Art. 2. 5 Ley 27/2003: “La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico. La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública”.

Art. 2.7. Ley 27/2003: “Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil.

Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente”.

21. Art. 2.3 de la Ley 27/20033: “La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquél que resulte competente.

Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.”

22. El ya citado apartado 7 del artículo 2 de la Ley 27/2003, en relación con el art. 104 del CC.

23. Siguiendo el cauce procesal del art. 772 de la LEC, lo que exige interposición de demanda principal de nulidad, separación o divorcio, y que remite a una comparecencia que se rige por el 771 de la misma ley, que finaliza con un auto irrecurrible.

24. Que se practicará en un período no superior a 10 días.

25. Art. 771 párrafo 1º de la LEC.

26. Aunque el cónyuge también puede solicitarlos, pero sólo cuando se inste la separación.

27. Dentro de estas, como incidente, citaremos al art. 775.2 de la misma ley, que dice: “Modificación de las medidas definitivas: 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 771. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo siguiente”.

28. Andrés Joven., op. cit. , págs 25 y 26.

29. Sariego, J.L. “La medida de alejamiento del agresor como medida cautelar en procesos de separación y divorcio”, La ley, Madrid, 2003.

30. Párrafo 2º del art. 103 del CC.

31. Párrafo 1º del art. 103 del CC.

32. Delgado Martín, J., “soluciones de la LEC a la violencia domestica”, ministerio de justicia, Madrid 2002.

33. Ver artículo 772 de la LEC.

34. Artículo 776 de la LEC, con remisión al libro III de la misma ley.

35. Encuesta realizada por la revista Sepin, 2003, nº 27, pp 11 y ss

Author: Rafael Caballero Lobato

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