La intervención del Ministerio Fiscal en vía administrativa y judicial en materia de protección de menores

Introducción

Las exigencias constitucionales, han determinado una profunda transformación del Derecho de Familia, y de las políticas sociales del Estado, y dentro de esta tendencia, la modificación de la normativa de protección de menores, así el principio constitucional de protección integral del menor, como uno de los valores superiores y sociales que inspiran la CE, recogido en el Art 39.2, ha determinado una serie de reformas legislativas, para articular un nuevo modelo de protección, para los menores con carencias familiares.

Siendo la más relevante de todas, la operada en virtud de la la Ley 21/ 1987, ( la llamada Ley de Adopción ), por la que se modifican determinados artículos del CC y de la LEC, en materia de adopción, y que es la que introduce cambios más sustanciales en el ámbito de la protección del menor pudiendo destacarse:

.- El concepto de abandono, se sustituye por el desamparo, lo que agiliza los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por la Entidad Pública, del menor, en supuestos de desprotección grave del mismo.

.- La consideración de la adopción, como un elemento de plena integración familiar.

.- Se introduce la figura del acogimiento familiar, como nueva institución de protección del menor.

.- La generalización del interés del menor como principio inspirador de todas las actuaciones, relacionadas con él, tanto administrativas como judiciales.

.- El incremento de las facultades del MF, y de sus correlativas obligaciones, en relación a los menores.

Y posteriormente la LO 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica Menor, de modificación parcial del CC y de la LEC, que además de incidir de forma específica en los derechos de la infancia, reconocidos en los Tratados Internacionales de los que España es parte, hace alusión a los estadios previos de la actuación protectora, al regular los principios generales de actuación, frente a situaciones de desprotección social y regula los recursos contra las resoluciones administrativas de desamparo o de cualquier otra adoptada en el ejercicio de sus funciones de tutela y guarda de los menores, preceptuando en su Disposición adicional 1ª, que ello se substanciaba por las normas y trámites de la jurisdicción voluntaria., pero tal Disposición, aunque no esta expresamente derogada, se ha de entender que lo esta tácitamente, tras la entrada en vigor de la nueva LEC, en cuanto que las oposiciones a esas resoluciones se tramitan por las normas del art 753, con las especialidades de los art 779 y siguientes de la LEC.

En esta materia, la reforma de 1996, vino a vigorizar las facultades de la Administración, a través del acogimiento provisional ,del art. 173 del CC, en cuanto que, la entidad pública puede acordar en interés del menor un acogimiento provisional familiar y puede ser acordado por la Entidad Pública, cuando los padres no consientan o se opongan al acogimiento y subsistirá mientras se tramita el necesario expediente, en tanto no se produzca resolución judicial.

Tal acogimiento se introdujo para paliar la situación que se producía con el acogimiento familiar (introducido por la Ley 21/87 ) que sólo puede constituirse por la Entidad Pública competente ,cuando concurre el consentimiento de los padres. En otro caso debe dirigirse al Juez, para que éste sea quién constituya el acogimiento. La aplicación de éste precepto había obligado hasta ahora, a las entidades públicas a internar a los menores en algún Centro, incluso en aquellos casos que la familia extensa ha manifestado su intención de acoger al menor, por no contar con la voluntad de los padres, con el consiguiente perjuicio psicológico y emocional que ello lleva consigo para los niños, que se ven privados innecesariamente de la permanencia en la familia de origen y también esta presente esta tendencia desjudiciliadora, en materia de adopción en cuanto el requisito de la idoneidad de los adoptantes, ha de ser apreciado por la EP, si esta es la que formula la propuesta previa de adopción a los tribunales, en tanto que es la que efectúa el proceso de selección de las personas que estiman idóneas, salvo cuando el adoptante, solicita la adopción del hijo de su consorte, en las que la aprecia directamente el Juez.

Por lo que los Jueces que tradicionalmente habían absorbido todo el peso de la política de protección del menor, actualmente el legislador ha desjudicializado las primeras etapas de la protección del menor, a través de las figuras administrativas de la tutela automática y de la guarda, entendida ésta en sentido estricto. Y ésta tendencia ésta presente no sólo en las instituciones de la tutela y guarda sino también en los acogimientos, resultando así que, en los primeros pasos de las actuaciones de protección del menor se ha sustituido la función de los jueces por la intervención de entidades administrativas, que pasan a tener competencia, convirtiéndose en las piezas claves del nuevo sistema de protección de menor. Las entidades públicas deben ahora intervenir, desde el primer momento, con lo que se pospone la actuación de jueces y fiscales para un momento posterior y sólo con el objetivo de fiscalizar las actuaciones administrativas y garantizar los derechos de los padres biológicos.

Ahora bien la administrativación del sistema de protección no es óbice para que las actuaciones de la administración se coloquen bajo la constante supervisión del MF, que puede intervenir a posteriori con amplias facultades. Asi además de la constitución de la adopción que es siempre judicial, según art. 176.1 del CC, se deja a salvo la posibilidad de acudir a la mediación judicial cuando se produzcan conflictos entre la administración los menores, los padres biológicos y los acogedores, por tanto la intervención judicial no es imprescindible en las primeras actuaciones protectoras del poder público.

En los estadios previos de la actuación protectora, es fundamental tener presente lo dispuesto en los art 12, 14,16,17, 18, y19 de la LOPJM 1/96.y supone una novedad de la Ley ,que es la primera vez que se alude a los mismos, así, a grandes rasgos, destaca de la reforma:

1. Que la Ley regula los principios generales de actuación, frente a situaciones de desprotección social,, teniendo la Entidad Pública, la obligación de investigar los hechos que conozca para corregir la situación, mediante la intervención de los Asuntos Sociales, o en su caso, asumiendo la tutela del menor por ministerio de la ley.

2. La obligación de toda persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, de prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad o sus agentes más próximos.

3. La distinción, entre las situaciones de riesgo y de desamparo, que dan lugar a un grado de intervención distinta de la EP.

Las situaciones de Riesgo, se caracterizan por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la intervención se limita ha intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo.

En las situaciones de desamparo, donde la gravedad de los hechos aconsejan la extracción del menor de la familia, la intervención de la EP, se concreta en la asunción automática de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria.

De esta normativa se deduce :

1. La primera tarea es la prevención de la situación de riesgo, para ello es imprescindible las medidas de apoyo de carácter técnico y económico, tendentes a la reinserción del menor en la propia familia ( art 20 de la Ley Andaluza 1/98 y art 12 de la LO 1/96).

4. Detectada la situación de riesgo, por los Servicios Sociales ,éstos están obligados a elaborar un proyecto de intervención, se trata de trabajar con y en la propia familia del menor .

6. El art 22 de la Ley Andaluza 1/98, define las situaciones de riesgo, como aquéllas, en las que existan carencias o dificultades en la atención de las necesidades básicas que de los menores precisan para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, y que no requieran su separación del medio familiar.

8. La apreciación de la situación de riesgo, obliga a la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención social e individual del menor, que debe recoger las actuaciones y recursos necesarios para su eliminación.

13. Entre el riesgo y el desamparo : la guarda administrativa, en tal caso los progenitores mantienen intacta su patria potestad.

16. El desamparo .Por desamparo, según el art 172.1.2º del cc, se entiende “ la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio delos deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos están privados de la necesaria asistencia material o moral .Y el art 18 de la LEY 1/96, atribuye a la EP, la competencia para el ejercicio de las funciones de protección que impliquen separación del menor de su medio familiar.

20. Se trata de una situación de hecho, fáctica, sea o no querida por sus causantes, circunstancial, pues aunque la legislación autonómica ,en el art 23 de la ley 1/98, hace una relación de lo que se considera como situaciones de desamparo, como, el abandono voluntario del menor por su familia, la ausencia de escolarización habitual del menor, los malos tratos físicos y psíquicos, abusos sexuales, la inducción a la mendicidad o a la prostitución, la drogadicción o el alcoholismo habitual del menor con el consentimiento o tolerancia de sus padres o guardadores, el trastorno mental grave de los padres o guardadores que impidan el normal ejercicio de la patria potestad o la guardia o cualquier situación de explotación de los menores, se trata en todo de un número apertus.

22. Existe pues gran discrecionalidad administrativa a la hora de decidir en que supuestos ,se van a poner en marcha los mecanismos de protección, cuya titularidad corresponde a la Entidad Publica, pues a la postre lo van ha determinar los operadores sociales que trabajan para la misma, los cuales no deciden según un prima jurídico, sino psico-social o sociológico y en última instancia depende de los criterios ideológicos de los órganos superiores que establecen las directrices políticas de la acción social.

26. En cualquier caso, el desamparo, una vez decretado por la Entidad Pública, obliga a ésta a iniciar el oportuno expediente de protección y supone la asunción inmediata de la tutela del menor y la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria.

29. Medidas subsiguientes a la declaración administrativa del desamparo : el acogimiento.

31. Con el desamparo, el menor pasa a una situación de acogimiento familiar o residencial (art 172.3 del cc ), por medio del cual la administración lleva a cabo la tutela asumida .

33. Dentro del acogimiento, la Ley distingue entre el residencial y el familiar, y dentro de éste el simple ( de carácter temporal, cuando se prevé por la situación del menor su posible reinserción en su familia de origen o en tanto se dicta una medida de protección de carácter más estable ), el Permanente ( inicialmente pensado para situaciones en que los acogedores por impedimentos legales, no podían adoptar, o cuando el menor no prestara su consentimiento a la adopción y asi lo informen los servicios de atención al menor ) y el preadoptivo ( con acogedores que aspiran a ser adoptantes)

36. Seguimiento, modificación y cese de las “ medidas de protección “.

Las medidas de protección deben tener en todo caso un seguimiento por parte de la administración, a fin de que dichas medidas puedan ser modificadas o incluso cesar ,si se produce alteración relevante de las circunstancias, tanto en vía administrativa como judicial.

Teniendo en cuenta todos estos preceptos, de la LOPJM 1/96, y de la Ley Andaluza 1/98, queda claro que la actuación del MF, en estos primeros estadios de la actuación protectora, es mínima, en cuanto la competencia para actuar se ha atribuido con exclusividad a la entidades administrativas de protección, salvo la obligación de la atención inmediata que requiera un menor, prevista en el art 14, y el de la prevención de la situaciones de riesgo, del art 12, ambos de la Ley 1/96.

Sin embargo, en la práctica, aunque la normativa estatal y autonómica en materia de protección, apenas nos deja campo de actuación, la intervención del MF, en esta fase, aunque mínima, es significativa, porque en definitiva venimos de hecho evaluando las situaciones de desprotección en que se encuentran los menores, porque las mismas llegan a conocimiento de la Fiscalía de Protección por muy diversas vías, antes, en ocasiones de su puesta en conocimiento de la Entidad Pública, ,a través de APROME, que es la Policía Nacional adscrita a la Junta de Andalucía, al Área de Protección de menores, que frecuentemente reciben llamadas anónimas de menores que se hallan desatendidos, por la Sección de Fiscalía de Reforma, de los Juzgados de Instrucción en los que se siguen DP, por hechos en los que los menores son objeto de maltrato infantil, de agresiones sexuales en el ámbito intrafamiliar, o por terceros, con el consentimiento de los padres, uso y tráfico de estupefacientes, mendicidad infantil, explotación laboral, exposición y venta de menores o de cualquier otra circunstancia que pueda interpretarse como explotación de los mismos o que corra cualquier peligro, de los Juzgados de Familia, o directamente por los familiares de los menores, o vecinos, o de los propios letrados, que directamente se personan en la Fiscalía, poniendo los hechos en conocimiento del Fiscal, ante lo cual, se les recibe una comparecencia, por la Fiscalía, se incoa un expediente de protección relativo a ese menor, y realizamos la labor de evaluación de los hechos denunciados, en cuanto o bien archivamos directamente el expediente, o bien damos cuenta a la EP, para que ésta actúe en el ámbito de sus competencias o en situaciones de gravedad en virtud del art 14, actuamos de forma inmediata.y se libra oficio a Aprome para que verifique la veracidad de la noticia y la situación de riesgo descrita.

Es en un momento posterior cuando el MF, tiene un campo de actuación mayor, así el art 174.1 dice que incumbe al MF la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, objeto de protección, y en el párrafo segundo, atribuye a la Entidad Pública, para el cumplimiento de esa función ,que le de noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores y le remita copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución, variación, y cesación . de las tutelas, guardas y acogimientos y en general de cualquier novedad de interés en las circunstancia del menor, por lo que el control del fiscal es amplio.

De modo que ,cuando de conformidad con el art 18 de la LOPJM., y art 172 de CC, se ha constatado que un menor se encuentra en una situación de desamparo, y asume su tutela automática, con la adopción de las medidas de protección que estime adecuadas, como hemos dicho la Entidad Pública, tiene la obligación de comunicarlo al MF, en el plazo de 48 horas y, según el art 174 del CC, de forma general y amplia de toda incidencia que afecte a un menor, por lo que el MF, debería tener conocimiento de la situación actual en que se encuentra todo menor tutelado, sin embargo en la práctica, por la limitación de los medios materiales y humanos de que disponemos, tanto la administración, para cumplir su obligación, como los Fiscales, para cumplir tal amplia facultad, nos vemos imposibilitados para cumplirla, con todo su rigor. Por ello es fundamental, que tales situaciones de desamparo se les comunique a los padres, tutores o guardadores, en la forma en que dispone el art 172 del cc, lo que cabe relacionar con lo dispuesto en el art 22 de la LOPJM, del derecho de información que tienen los familiares, de la situación en la que se encuentran los menores, y se les informe de que en ésta vía administrativa, pueden disponer de asistencia letrada, en defensa de sus intereses tal y como prevé el art 24 del Decreto 42/ 02, de 12 de febrero.

Además para ejercer esa función de vigilancia, el art 174.2 del CC ,impone al MF, la obligación de comprobar al menos semestralmente, la situación del menor y promover ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias, por el cauce del art 158 del CC.

Por lo que el campo de actuación del MF, en vía administrativa y en su función de vigilancia, es posterior, cuando ya se ha acordado por la Entidad Pública, la medida de protección que estime idónea, pero, en esta fase el MF, puede promover ante el Juez las medidas de protección que estimemos oportunas, por la vía del art 158. 4 del cc, en los casos que entendamos que es necesario apartar a un menor de un peligro o de evitarles perjuicios y por los tramites de la jurisdicción voluntaria, art 1910 de la LEC., en lo que concierne a ésta materia, pues también estamos legitimados para instar tales medidas en un proceso civil, en procesos de familia o penal, si el menor es víctima de un delito, frecuentemente en el ámbito intrafamiliar o cuando al comprobar semestralmente la situación del menor tutelado, apreciemos que según los informes de seguimiento que nos remite el Centro de Protección o de la información que nos remita directamente la Entidad Pública, entendemos que el menor no evoluciona favorablemente, sobre todo en el caso de menores en conflicto social, podemos promover judicialmente tales medidas.

Por lo que la intervención judicial en vía administrativa, prácticamente ha quedado relegada a la adopción de oficio en su caso de medidas cautelares, y sólo cuando hay oposición o se pide la constitución judicial del acogimiento, se judicializa la materia . siendo la intervención del fiscal más significativa.

Pero la superior vigilancia, que nos impone el art 174 de CC, no exime a la administración de su responsabilidad para con el menor, la LOPJM. en su art 21, también encomienda la MF, la superior vigilancia de todos los Centros que acogen menores, correspondiendo, a la Entidad Pública, realizar la inspección y supervisión de los Centros y servicios destinados a menores, semestralmente y siempre que lo exijan las circunstancias.

Por último el art 23 de la LOPJM, nos impone para el ejercicio de la función de vigilancia de la tutela, que nos atribuye los arts 174 y 232 de CC, que en cada Fiscalía se lleve un Índice de Tutelas de Menores.

El art 23, de la Ley Andaluza 1/96 ,establece el principio de territorialidad, encomendando a la Junta de Andalucía a través de la Consejeria de Asuntos Sociales asumir la tutela de los menores desamparados no sólo de los que residan, sino también de los que se encuentren transitoriamente en territorio, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de la competencia que sobre éstos últimos puedan tener otras administraciones publicas.

Ello esta relacionado, con la postura que ha de adoptar la Fiscalía, en cuanto a los menores extranjeros en situación de desamparo, ante el colapso de los Centros de Protección españoles, debido a los fenómenos migratorios de los menores, a nuestro país, sobre ello ha tratado la Instrucción de la Fiscalía de la FGE 3/2003, sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edad, que entran ilegalmente en España, que ordena a los Fiscales que, salvo prueba en contrario (art 281.1cc), que los extranjeros mayores de 16 años que vivan independientemente de sus padres ( art 319 cc ), y con el consentimiento de éstos, tienen capacidad para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad (art 323 cc), debe presuponerse emancipados y en tales caso no debe entenderse que concurre la situación jurídica de desamparo con las consecuencias jurídicas que ello, conlleva en el régimen jurídico de la repatriación del extranjero, ya que la presencia de un menor de edad, español o extranjero, sin la referencia de una persona adulta en el territorio español, no es igual al desamparo.

La detención de los extranjeros que pretendan entrar en España será notificada inmediatamente, en todo caso dentro de las 24 horas, a los Fiscales de Menores (art. 17.1 LO 5/2000).

Los Fiscales, salvo aquellos excepcionales supuestos en que se aprecie una palmaria situación de desamparo, dictaminarán a favor del retorno del menor a su punto de origen, a la mayor brevedad (art. 60.1 LE).

En el caso de que el retorno no pueda llevarse a cabo dentro de las 48 horas de la detención, el Fiscal de Menores se dirigirá al Juez de menores para que autorice el internamiento del menor en el Centro de Menores que designe la correspondiente Comunidad Autónoma.

La instrucción impide, en todo caso, que las normas estatales o autonómicas de protección de menores se apliquen a los menores de edad emancipados, pues se entiende que la declaración de desamparo nunca es automática al ser un concepto abierto e indeterminado, circunstancial y mutable que deben acreditar los organismos públicos de protección caso por caso y, tras la tramitación contradictoria del oportuno expediente administrativo, pues no todos los expedientes abiertos por la Administración acaban con una declaración de desamparo, ya que muchos se archivan o, a lo largo de su tramitación, varían las circunstancias que motivaron su incoación.

El desamparo sólo puede ser estimado a la conclusión del expediente administrativo sin perjuicio de que se puedan adoptar las medidas cautelares de protección que se estimen necesarias, no bastando con una situación de desprotección esporádica de un menor, sino que el incumplimiento de los deberes de protección que llevan a la declaración administrativa de desamparo ha de tener una vocación de permanencia en el tiempo.

A ello hay que añadir que en el caso de menores extranjeros no acompañados, no infractores, el art 35 de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Extranjería, prevé la preceptiva intervención del MF, para ordenar la practica de pruebas en orden a determinar la edad, si se duda sobre su minoría de edad, para lo cual, el Fiscal, manda un oficio a Aprome, por el que ordenamos el traslado del menor actualmente al servicio de radiología del Hospital Infantil Virgen del Rocío, para la practica de las pruebas oseométricas, y del resultado de las pruebas que les facilita el Hospital, se nos remite una copia por Aprome para unirlas al expediente del sujeto, y si se trata de un menor deben ingresarlo en un Centro de Protección y si es mayor, deben comunicarlo al Grupo de Extranjeros de la Policía Nacional. Sólo si el sujeto se niega a la practica de la prueba ordenada, será conducido ante el Juez de Guardia, al que se le comunicarán los hechos, para que acuerde la aplicación de las medidas de compulsión personal imprescindibles para la consecución del fin previsto en la Ley. Y otro oficio dirigido al citado servicio de radiología comunicando que se ha ordenado la practica de las pruebas oseométricas para la determinación de la edad del menor, conforme al art 35, y que se deben efectuar con el consentimiento informado del mismo.

Intervención del Ministerio Fiscal en Vía Judicial

La entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de Enero, ha supuesto un hecho legislativo de singular trascendencia para el MF, que no puede permanecer ajeno, a la nueva orientación que en el orden jurisdiccional civil, se le asigna, que afecta muy de cerca a su ámbito funcional cotidiano, en comparación al papel que le atribuía la anterior ley de LEC de 1881.

La intervención del MF, en el orden jurisdiccional civil, y en concreto en la actuación de menores ,nos viene impuesta por la propia CE, que en su art 124, en cuanto que el Fiscal, integrado con autonomía funcional en el poder judicial, esta obligado a promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley y art 3 del EOMF, atribuye al MF, la defensa de los menores y de cualquier persona que tenga limitada su capacidad de obrar, en juicio o fuera de él., pero ésta atribución de la defensa de la legalidad, entendida en un sentido amplio supondría, la presencia del Fiscal, en todos los procesos civiles, ya que en toda controversia judicial, la legalidad se haya cuestionada, por lo que la delimitación de los procesos en los que el M.F, debe intervenir en cuanto defensor constitucional de los intereses públicos, como ocurre en todos los procesos donde esta en juego los intereses de menores de edad o incapaces, ha de ser fruto de una decisión legislativa, lo que ha ocurrido con la nueva LEC, que en su art 749, delimita los procesos, en los que el MF, debe intervenir.

En materia de jurisdicción voluntaria, la Disposición Derogatoria Única, 1ª ha prolongado la vigencia del Libro III, de la LEC, de 1881, que queda en vigor hasta la entrada en vigor de una nueva Ley sobre Jurisdicción voluntaria, excepción hecha de los art 1827 y los art 1880 a 1900, que quedan derogados y además en la disposición final decimooctava, se anuncia la futura remisión por el Gobierno a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre jurisdicción voluntaria, pero hasta que ello no ocurra, el Fiscal, seguirá siendo oído, cuando la solicitud promovida afecte a los intereses públicos, como ocurre, en todos los procesos en materia de protección de menores, de forma que los expedientes para la constitución judicial de los acogimientos y de la adopción, ya se trate del hijo del consorte del adoptante o de un menor tutelado, en cuyo caso es necesaria la propuesta previa de adopción de la Entidad Pública, se tramitan por las normas de la Jurisdicción voluntaria., art 1825 y ss de la LEC, en todas éstas actuaciones, es necesaria la intervención del MF, pero actúa como órgano dictaminador.

El art 1828 de la LEC, dice que la constitución del acogimiento cuando requiera decisión judicial,( cuando los padres, se oponen o no consiente) será promovida por el MF o por la Entidad Pública, correspondiente. Siendo esencial en estos expedientes que el Fiscal vele especialmente por que se de audiencia al menor, siempre cuando sea mayor de 12 años o si es menor de 12 cuando tenga suficientemente juicio, a los acogedores y a los padres que no estuvieran privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso. y también la iniciación del expediente de cesación judicial del acogimiento, puede pedirla el MF.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria de constitución judicial de la adopción el art 1831 de la lec, prevé que cuando no haya podido conocerse el domicilio o el paradero de alguno de los que deba ser citado o si citado no compareciera, se prescindirá del trámite y la adopción es válida, el MF, vela especialmente porque los padres biológicos sean citados en todos los domicilios que constan en el expediente, para lo cual solemos pedir, que se libren las oportunas ordenes a las Fuerzas de Seguridad del Estado, para la averiguación del paradero y domicilio de éstos y a los Centros Penitenciarios, antes de emitir el oportuno informe.

Estos expedientes, concluyen por Auto, susceptibles de Apelación ,en un solo efecto, y no producen efecto de cosa juzgada, de ahí que se propugne la supresión, de la obligatoriedad de seguir los trámites de la jurisdicción voluntaria, para la constitución judicial de los acogimientos y adopción cuando los padres se oponen o no consienten, debiendo si hay oposición a las resoluciones administrativas, acudir directamente a los procedimientos previstos en los art 779 y ss de la LEC, que se tramitan por los trámites del art 753 de la citada Ley.

Los procesos, en materia de protección de menores, se regulan en la LEC, como procesos especiales, y presentan singularidades, en razón al interés público que se ve comprometido, así en la indisponibilidad del objeto del proceso, en cuanto la renuncia, la transacción y el allanamiento, por regla general no surte efecto y el desestimiento requiere la conformidad del MF, salvo excepciones, art 751 LEC, un tratamiento especial de la prueba, en cuanto el Tribunal no esta vinculado, a las disposiciones de esta ley, en materia de fuerza probatoria por el interrogatorio de las partes, de los documentos públicos o privados, art 752, y posibilidad ampliada de excluir la publicidad de las actuaciones, en cuanto las vistas se celebren a puerta cerrada y las actuaciones sean reservadas, art 754, lo que cobra especial relieve en estos procesos.

En concreto la nueva LEC, regula como procesos especiales relativos a menores, en el Capitulo IV, del Titulo I, de su Libro IV, dos procesos que tienen como característica en común la de referirse al ámbito de las resoluciones adoptadas en materia de protección de menores, el de la :

• oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, art 780 y

• el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, art 781

• el art 779, determina las reglas de competencia territorial, siendo competente para conocer de éstos procesos el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad protectora y, en su defecto, o en los supuestos de los art 179 y 180 del CC, la competencia corresponde al tribunal del domicilio del adoptante

El art 748, nº 6 y 7 de la LEC, delimita a estos dos procedimientos su ámbito de aplicación, y se sustancian por las normas del art 753 de la LEC, por los trámites del Juicio Verbal, con las especialidades previstas en los mencionados art 780 y 781 de la LEC, pero el art 779 de la LEC, hace referencia a los procesos de los art 179 y 180 del CC, relativos a la adopción ( a los menores ), pero no parece que la tramitación de éstos procesos sea expresamente la de los art 780 y781 de la lec, pues el art 748, no los ha incluido entre los procesos especiales, ni tampoco cabe incardinarlos en el nº 4, porque éstos procesos no versan exclusivamente sobre la guardia y custodia de los hijos menores, ya que ambos pueden producir efectos patrimoniales, al influir sobre los derechos hereditarios recíprocos ( del adoptante, en la herencia del adoptado, en el caso del art 179 CC, del adoptado en la herencia del adoptante, en el caso del art 108 CC), por lo que se entiende que éstos se tramitan por los tramites del Juicio Declarativo Ordinario.

En estos éstos procesos la intervención del MF, es necesaria por imperativo del art 749 LEC, y en éste sentido la actual LEC, le atribuye al MF, la condición de parte en todos los procesos sobre incapacitación, nulidad matrimonial, determinación o impugnación de la filiación (art. 749.1) debiendo intervenir con carácter preceptivo, en todos los procesos relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o este en situación de ausencia legal ( art 749.2).

En la LEC, se prevé dos posiciones procesales para el MF, la de ser parte y la de órgano dictaminador, al no existir diferencia cuando actúa como parte o cuando interviene preceptivamente, como dice el art 749,2, en los procesos en los que alguno de los interesados son menores.

Ahora bien, cuando actúa como parte, hay que efectuar algunas precisiones

No cabe duda de que el Fiscal puede ser demandante, en los casos en que sea él quien promueva el proceso,.en virtud a lo dispuesto en el art. 158 del CC, como medida cautelar, a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicio y en concordancia con lo dispuesto en el art. 174.2 del cc, que aparte de imponernos la obligación de comprobar al menos semestralmente, la situación del menor, nos autoriza para promover ante el Juez, las medidas de protección que se estimen necesarias

La intervención del Fiscal, en los procesos relativos a menores, debe ser especialmente vigilante, lo que incluye, en aquellos supuestos, en que se prevea una duración excesiva del proceso, incompatible con la rapidez deseable en la adopción de las medidas. necesarias para proveer a las necesidades actuales y concretas del menor, la propuesta de adopción de las medidas cautelares pertinentes, para lo que ésta legitimado expresamente por el art 158 del CC, que autoriza al Juez, quien puede actuar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del MF, para adoptar dentro de cualquier proceso civil o penal e incluso en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, las disposiciones apropiadas a fin de evitar a las hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de la guarda “ y en general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de vitarle perjuicios.

El art 216 del CC añade que las medidas previstas en el art 158 del CC, podrán ser acordadas, por el Juez, de oficio o ha instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Sin embargo, no cabe hablar del Fiscal, como demandado en sentido propio, así se deduce del art. 5.2, que dispone “ las pretensiones a las que se refiere el párrafo anterior (la adopción de medidas cautelares, la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas o cualquier clase de tutela prevista en la ley) se formularán frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida, situación en la que nunca se encuentra el Ministerio Público.

Por ello y de conformidad con su posición de parte imparcial, según los principios rectores del MF (art. 124 CE), el Fiscal debe procurar que la contestación de su demanda, se efectúe previo conocimiento de la postura del demandado. Por ello cuando el art. 404 señala que el tribunal dará traslado de la demanda al demandado para que la conteste en el plazo de 20 días, si ese traslado es simultaneo y no sucesivo, difícilmente se puede cumplir el mandato constitucional, de ser imparcial, si se ve obligado a fijar su posición con conocimiento exclusivo de las pruebas y alegaciones del demandante y no del demandado, de ahí que en los procesos en materia de protección de menores, el art. 780 de la LEC, exige que el que pretenda oponerse a una resolución administrativa, en materia de protección de menores, debe presentar un escrito en el que exprese sucintamente su pretensión y la resolución a la que se opone, en estos casos el Tribunal debe reclamar de la EP, un testimonio completo del expediente, que debe ser aportado en el plazo de 20 días, y una vez recibido el testimonio, se emplaza al actor para que presente demanda, que se tramita con arreglo a lo previsto en el art. 753, (normas del juicio verbal).

Lo mismo sucede con el procedimiento previsto en el art. 781, para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción, en el que el MF, pide si no se ha unido testimonio de los autos del expediente donde se éste tramitando la adopción, que debe quedar en suspenso, y que se deben seguir en el mismo Juzgado, reclamando el expediente administrativo y absteniéndose de pedir pruebas periciales que ya constan en éste expediente y en éstos procesos el MF, no suele fijar su posición definitiva en cuanto al fondo del asunto, en la vista principal, sino una vez efectuada y practicadas todas las pruebas propuestas y admitida.

Además ,de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 20 de la LPJM 1/96, de 15 de enero, el Ministerio Fiscal debe velar para que incoado un procedimiento sobre reclamación frente a resoluciones de la entidades publicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o de guarda, se resolverán en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor. A tal efecto, promoverán las actuaciones oportunas previstas en la legislación procesal.

La intervención del MF, cobra especial trascendencia, en estos procesos, por afectar a la tutela o guardia de los menores, respecto de los cuales la ley le atribuye la superior vigilancia, art 174 CC, . En todos los procesos que afecten a menores, el fiscal, debe orientar su actuación conforme a los principios recogidos en el art 11.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, primando siempre el interés superior de los menores, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir( art 2 lo 1/96). De manera particular debe velar para que se respete el derecho del menor a ser oído en el procedimiento, en los términos previstos en el art 9 de la citada ley.

Por último, en el art 8 del Decreto 42/02, de 12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, dispone, que en los casos en que el MF, en aplicación de los art 3 y 18 de la LO 5/2000, de 12 de enero Reguladora del la Responsabilidad Penal de los Menores, referente a menores delincuentes ,y por tanto con edades comprendidas entre los 12 años cumplidos, y menores de 14 años, remita a la Administración de la Junta de Andalucía, testimonio de los datos que considere precisos respecto de un menor y ésta previa valoración de las circunstancias concurrentes, asuma su guardia o tutela podrá acordar la aplicación de programas específicos para dichos menores, y proceder a su institucionalización por el periodo y con las condiciones que se estimen mas beneficiosas para producir un cambio positivo en su conducta. Lo que supone otra prerrogativa más de la administración.

En conexión con esta materia tenemos a los menores en conflicto social, que en muchos casos son infractores, considerándose como tales, según el art. 40 Ley 1/98 aquellos que por su grave inadaptación pudiesen encontrarse en riesgo de ocasionarse perjuicios a sí mismo o a otros.

Supuesto en que los menores pueden ser víctimas de los delitos que conllevan una situación de desamparo.

Como Tipos específicos se contemplan en el CP:

Abandono de menores, art. 226 y ss. CP

Inducción a la mendicidad, art. 232 y 233 CP

Sustracción de menores, art. 235 y ss. CP

Corrupción d e menores, art. 187 CP

Como Tipos genéricos cuando se producen en el ámbito intrafamiliar: art. 178 a 180 de las agresiones sexuales y artículo 181 a 183, de los abusos sexuales CP supuesto específico agravado si la víctima es menor de trece años.

La Oposición a las Resoluciones Administrativas en Materia de Protección de Menores. Art. 780 de la LEC

Corresponde a las entidades administrativas competentes en materia de protección de menores, conforme al art 172 del CC, apreciar la situación de desamparo con la consiguiente asunción de la tutela automática sobre el menor, así como adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda.

La declaración de la tutela automática produce tan sólo la suspensión del ejercicio de las facultades de naturaleza personal, no patrimonial inherentes a la patria potestad o tutela ( art 173. 3 del CC ).

Por tal motivo la ley, establece la obligación, a la entidad publica que adopte alguna de las medidas previstas en el art 174.1 del CC,, de notificarlas en forme legal a los padres, tutores o guardadores en el plazo de 48 horas, y siempre que sea posible, en la notificación se les ha de informar, de forme presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Admón., y de los posibles efectos de la decisión . En la mima notificación se les debe instruir, a los padres suspendidos en la patria potestad o tutela del recurso que cabe interponer contra la decisión adoptada o medio del que dispone para impugnarla, que es el proceso especial regulado en el art 780 de la LEC., e informados del órgano competente para conocer del recurso ,( que son los Juzgados de Familia ) y del plazo para interponer el mismo, si bien la ley no fija ningún plazo para formular oposición, por lo que podrá presentarse en cualquier momento, Por lo que la posibilidad de recurrir u oponerse a las resoluciones administrativas ante la jurisdicción civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa, contenida ya en el art 174.6 del CC, implica un derogación tacita de la disposición adicional1ª de la LO 1/ 96, en cuanto obligaba a acudir a los cauces de la jurisdicción voluntaria, y la previsión del art 780.1, debe entenderse extensible a todas la resoluciones administrativas, dictadas con motivo de la tutela o guarda de los menores.

Respecto a la legitimación, la ley utiliza la expresión “quién pretenda oponerse a un resolución” habrá de reconocerla a cualquiera que ostente un derecho o interés legitimo.

La tramitación del procedimiento especial se asemeja al proceso contencioso administrativo, en su fase inicial, escrito inicial del recurrente en el que se debe expresar sucintamente su pretensión y la resolución que se recurre, reclamado por el Juez el expediente administrativo completo y aportado se emplaza al actor para la formulación de la demanda para una vez emplazada el actor por el plazo de 20 días para formular demanda, se tramita conforme al art 753.

Por último, conviene reseñar la vigencia de la Disposición Final 20º de la LO 1/96, que impone al Fiscal el deber de procurar que incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las resoluciones de las entidades publicas en materia de menores, se resuelvan en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor .

Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción

EL art 177,2º del CC, dispone que “deberán asentir a la adopción los padres del adoptado que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación”.

La expresión “incursos en causa legal”, no ha de ser interpretada en términos procesales, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se este ejerciendo la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a la ley sea causa para privarles de la patria potestad, lo cual deberá haberse reflejado en la propuesta elevada por la Entidad Pública, al Juez competente pera tramitar el expediente de adopción, el cual habrá de comunicar esta circunstancia a los padres en la notificación en que se les cite para recabar su audiencia, en lugar de su asentimiento.

La diferencia entre la audiencia y el asentimiento, reside, en que si es preciso éste ultimo, la adopción no se podría constituir sin la aquiescencia o conformidad de los progenitores .

El CC no contiene una relación de causas legales para la privación de la patria potestad, en su art 170 se limita a establecer que se podrá privar de la patria potestad, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o en causa penal o matrimonial. Por tanto el Juez puede prescindir del asentimiento de los padres cuando estime que estos están incumpliendo sus deberes como padres, pero ello se ha de apreciar en un proceso contradictorio, que es el previsto en el art 781 de la LEC, en el que el Juez este tramitando la adopción y donde deberá apreciar si se hallan incursos en causa para privarles de la patria potestad..

En el caso de que el progenitor manifieste su oposición a la adopción, que en términos técnicos, es hacer valer su pretensión de que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, debe suspenderse el expediente de protección y se ha de fijar un plazo de entre 20 y 40 días para la presentación de la demanda, presentada esta se tramita conforme a las normas generales del art 753 de la LEC, y con el consiguiente traslado al MF, para la contestación de dicha demanda ,si no se presenta la demanda en plazo, se levanta mediante Auto la suspensión del expediente de adopción y ya no se admite que el mismo sujeto formula mas adelante idéntica pretensión art 781.2 lec

En los procesos de adopción del hijo de uno de los cónyuges en los que no es necesaria la propuesta de la entidad pública .se tramitan por la normas de la jurisdicción voluntaria de los art 1828 y ss de la lec y es frecuente la posición de ignorado paradero del otro cónyuge, por lo que el MF, debe estar especialmente vigilante a que se de fiel cumplimiento al art 1832, dándolas oportunas ordenes a la fuerzas y cuerpos de ss del Estado y a la los Centros penitenciarios.

Los procesos relativos a la adopción de los arts. 179 y 180 del Código Civil

El proceso previsto en el art. 179 CC prevé que el Juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal, puede acordar que el adoptante que hubiera incurrido en causa de privación de la patria potestad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.

Alcanzada la plena capacidad tal exclusión sólo puede pedirla el adoptado dentro de los dos años siguientes.

El proceso previsto en el art. 180 CC prevé que el Juez pueda acordar a extinción de la adopción a petición del padre o de la madre que sin culpa suya no hubieran intervenido en el expediente de adopción en los términos previstos en el art. 177 CC. Tal demanda debe interponerse dentro de los dos años siguientes a la adopción y puede acordarse tal extinción siempre que no perjudique gravemente al menor.

El art 779 de la LEC, se limita a decir que la competencia corresponde al Juzgado del domicilio del adoptante, pero no parece que la tramitación de estos procesos sea expresamente la de los arts. 780 y 781 de la LEC, pues el art 748 no los ha incluido entre los procesos especiales, ni tampoco cabe incardinarlos en el nº 4, porque estos procesos no versan exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores, ya que en ambos pueden producir efectos patrimoniales, al influir sobre los derechos hereditarios recíprocos (del adoptante en la herencia del adoptado en el caso del art 179 CC y del adoptado en la herencia del adoptante en el caso del art 180 CC ).

El objeto especifico del proceso del art 180 del CC puede ser que los padres no hallan sido citados para prestar el asentimiento sin culpa suya, lo cual podría tener cabida en el nº 7 del art 748, pero también puede serlo el que no hayan sido citados para el trámite de audiencia, lo que excede de la literalidad del precepto.

La conveniencia de que el proceso previsto en el art 179 del CC, siga un proceso análogo a la privación de la patria potestad del art 170 del CC y en ambos casos la trascendencia de los efectos que la resolución recaída en estos procesos, tiene en la persona del menor, aconsejan extremar las garantías procesales. Por tanto no existiendo disposición expresa en contrario, conforme a la regla del art 249.2 de la LEC, ambos procesos deberán seguirse, al igual que al juicio para privación de la patria potestad, por los trámites del Juicio Declarativo Ordinario.

Author: Fátima Domínguez Castellano

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