Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar

El 1 de Abril de 2011, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia que concluye que, la atribución del uso de la vivienda familiar no puede ser limitada por el Juez cuando existen hijos menores de edad.

Esta Sentencia viene a suponer un paso atrás respecto de lo que la Doctrina y los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales venían interpretando en los últimos años haciéndose eco de la demanda social sobre la vivienda familiar. A muchos profesionales que trabajamos en derecho de familia no nos ha gustado esta Sentencia. El art. 96.1 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siendo pues una regla taxativa, que se aplica también a los casos de rupturas de uniones de hecho con hijos menores. Este precepto no se ha reformado al modificarse el Código Civil en cuanto a guarda y custodia compartida en el año 2005. En consecuencia, desde 1981, rige este artículo, a pesar de lo mucho que ha cambiado la sociedad y la familia en estos años.

El primer criterio legal para la atribución del uso de la vivienda familiar, deriva de la redacción de apartado 1 de dicho artículo 96, al señalar: “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez…”, permitiendo en consecuencia el precepto que los cónyuges puedan instrumentar, a través del convenio regulador, la atribución del uso de la vivienda familiar, otorgándose así a las partes un amplio campo de libertad de pacto. Sabemos que el acuerdo es siempre el camino deseable para resolver estas controversias en la crisis de la pareja, pero mientras existan normas que se presten al abuso de derecho, se seguirán planteando pretensiones insostenibles que haga que sea el Juez el que finalmente resuelva las controversias. No es fácil encontrar resoluciones que denieguen la aprobación de clausulas sobre el uso de la vivienda en las que las partes pactan la venta a un tercero o la adjudicación de la vivienda al no custodio aun con hijos menores, pero el problema surge cuando no hay acuerdo.

En estos casos, el interés del menor es el punto de referencia para decidir sobre la atribución del uso de la vivienda, sea titularidad de uno o de otro progenitor y con independencia del resto de las circunstancias de las partes.

Atendiendo a la necesidad de una reinterpretación del art. 96 para adoptarlo a las nuevas realidades sociológicas, la Doctrina y distintos foros, entre ellos el creado por los Encuentros institucionales de Jueces y Magistrados de Familia, Secretarios Judiciales con Abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia, han venido trabajando sobre ello, aprobando conclusiones, como la elaborada en 2005,: “En la atribución de la vivienda familiar, deben atenderse, en primer lugar, el interés más necesitado de protección, lo que no implica que no se puedan imponer límites temporales a la atribución del derecho de uso“. En 2008, se aprobó como conclusión al respecto: “Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 del Código Civil, se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que: a) La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. b) En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se hará siempre con carácter temporal”, siguiéndose similares criterios en las de 2009, siendo estos criterios los que se han visto reflejados en numerosas Sentencias dictadas por los Jueces y Tribunales de Familia. Al hilo de estas interpretaciones y criterios, hemos conseguido alcanzar muchos acuerdos respecto del destino final de la vivienda familiar y evitado mayores enfrentamientos, procedimientos de modificaciones de medidas, y liquidaciones de patrimonio común.

Sin embargo, el Tribunal Supremo con esta Sentencia que comentamos, da un enorme paso atrás al prohibir al Juez analizar las circunstancias concretas del caso para acordar lo procedente, salvando siempre el interés del menor, interés que debe pasar por salvaguardar también los del progenitor que se ve obligado a abandonar la vivienda familiar. Tras toda separación o divorcio, cada parte necesita una vivienda digna donde residir y convivir con los hijos comunes el tiempo que proceda. ¿Es justo que, en base al interés del menor, se deba atribuir siempre el uso de la misma al progenitor que tenga la custodia?. ¿Qué hacer cuando la custodia es compartida?. ¿Cómo resolver cuando la vivienda es titularidad de terceros?. ¿Qué hacer si ambos progenitores tienen vivienda propia?. Nada alumbra esta reciente Sentencia y da lugar a que se sigan dando situaciones de verdadero agravio comparativo y abuso de derecho.

Mientras tanto, sigamos intentando alcanzar acuerdos y no judicializar a las familias.

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