El uso y disfrute de la vivienda familiar al momento del divorcio

Una de las cuestiones que más preocupa cuando se afronta un proceso de divorcio o separación, es la relativa a la situación en que queda la vivienda que constituye el domicilio familiar, cuáles son las obligaciones que se tienen que asumir, quién queda con el derecho de uso de dicha vivienda y hasta cuando, y si es posible vender la vivienda o incluso solicitar al Juzgado que acuerde su venta etc.

En respuesta a estas preguntas debemos conocer cada situación familiar, porque dependerá de la existencia de hijos menores de edad o que ya han cumplido los 18 años, también dependerá del régimen de custodia elegido o que pueda ser establecido judicialmente, así como de la propia situación económica entre las partes, y si existe algún cónyuge al que deba prestarse mayor protección.

En concreto y en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, debemos distinguir si existen hijos menores de edad o mayores, así como si nos encontramos ante una custodia compartida o exclusiva:

1. Cuando existen hijos menores, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar dependerá si nos encontramos ante una custodia exclusiva o compartida:

a) En caso de custodia exclusiva y por imperativo legal, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar es a favor de los menores junto con el cónyuge custodio, conforme dispone el apartado primero del artículo 96 del Código Civil.

Al respecto indicar, que hasta hace escasos años, la interpretación jurisprudencial que se realizaba de este artículo, suponía que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de los hijos, lo era, hasta su independencia económica, al no distinguir el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, entre hijos menores o hijos mayores de edad, lo que en la práctica suponía que el establecimiento de este derecho de uso a favor de los hijos podía llegar a extenderse hasta los veinticinco o veintiséis años de edad, teniendo en cuenta la situación del mercado laboral y las dificultades en alcanzar los hijos esa independencia económica.

La situación jurisprudencial expuesta dio un cambio esencial con la Sentencia del Pleno dictada por el Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011, la cual estableció una interpretación muy diferente hasta el momento seguida en cuanto a esta materia, al entender que la protección dispensada a los hijos en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, lo es, pero hasta su mayoría de edad. En síntesis, la citada Sentencia viene a establecer que la protección que se otorga a los hijos menores de edad, no se extiende a los hijos mayores de edad, señalando que (…)“mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. (..)

Es decir, que los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad no les alcanza la protección establecida en el artículo 96 del Código Civil relativo a la atribución del uso a la vivienda sino que nos encontramos ante la regulación legal contenida en los artículos 142 y siguientes del Código Civil relativos a los alimentos entre parientes, prestación que puede ser satisfecha incluyendo a la hora de cuantificarla en la cuantía “indispensable” para habitación, o manteniendo en su casa a los hijos que tienen ese derecho de habitación

En definitiva, en caso de custodia exclusiva y con independencia de quien sea el titular del inmueble, el domicilio familiar será atribuido a los hijos menores, hasta su mayoría edad.

b) La situación expuesta cambia cuando nos encontramos ante la custodia compartida, en la cual, ya no existe este imperativo legal contenido en el apartado primero del artículo 96 del Código Civil, sino que su atribución deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho artículo, el cual dispone lo siguiente: “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

Así, el Tribunal Supremo establece – Sentencia de 17 de noviembre de 2015- que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores.

No existe ya una residencia única, sino que existen dos viviendas, por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los tribunales, establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a dos factores:

– el primero, el interés más digno que protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y,

– en segundo lugar, debiendo tener en cuenta a quien pertenece la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero. – Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014-. De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores – en cuanto al tiempo de estancias – con el interés del titular o titulares de la vivienda.

Es decir, ante un caso de custodia exclusiva, y aún a pesar de que el progenitor custodio dispusiera de otra vivienda, el domicilio familiar – aún privativo del no custodio – quedaba adscrito al derecho de uso de los menores, no permitiendo la jurisprudencia otra solución que pudiera suponer una limitación a ese derecho de uso. Cuestión que ya no ocurre en caso de custodia compartida, en la cual se pueden establecer soluciones diferentes en atención a las demás circunstancias existentes.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha 14 de marzo de 2017, viene a reiterar la doctrina de la Sala, tanto en cuanto a la limitación del derecho de uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos, como a la posibilidad de limitar este derecho en caso de custodia compartida, estableciendo que el derecho de uso en una guarda y custodia exclusiva concluye con la mayoría de edad, y que en caso de custodia compartida se impone una solución diferente, que permita compaginar los periodos de estancia de las hijas con sus progenitores.

2. Cuando no existen hijos menores o bien los hijos sean mayores de edad, la cuestión debe ser resuelta conforme a lo dispuesto en el artículo 96.2 del Código Civil, anteriormente transcrito, y la atribución del uso del domicilio familiar corresponderá a su titular, existiendo la excepción de atribución al cónyuge no titular (durante un periodo limitado de tiempo), y cuando la titularidad corresponde a ambos cónyuges, ya sea porque la vivienda se encuentra en proindiviso entre ambos o pertenece a la sociedad de gananciales, su atribución se efectuará por periodos limitados para cada cónyuge, siendo habitualmente plazos anuales, hasta que acuerden la venta del inmueble o se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales o la extinción del proindiviso.

Expuesto lo anterior, y en cualquiera de las medidas judiciales que se establezcan en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, resulta fundamental conocer, que la hipoteca que grava el domicilio familiar, no constituye una carga matrimonial, como así ha declarado el Tribunal Supremo, y por tanto su pago se efectuará conforme al título de propiedad y en concreto conforme a la escritura hipotecaria.

Es decir, si la vivienda familiar es copropiedad de ambos cónyuges al cincuenta por ciento o pertenece a la sociedad de gananciales, así deberán continuar abonando la hipoteca, y si la vivienda es propiedad de uno solo de los cónyuges, el propietario será el que deba seguir abonando la hipoteca en su integridad, conforme a su título de propiedad y además a su escritura hipotecaria, con total independencia de a quien sea atribuido el derecho de su uso y disfrute.

En conclusión, en matrimonio sin hijos o con hijos ya mayores de edad, la problemática es mucho menor, que cuando existen hijos menores, porque el uso es atribuido con carácter anual a cada cónyuge, con el fin de llevar a ambos a llegar a un acuerdo para proceder a su venta, existiendo incluso la posibilidad de acumular acciones para poder declarar la división común de la vivienda, según la última reforma operada. En cualquier caso, los gastos de propiedad de dicha vivienda deberán ser asumidos por cada cónyuge conforme a su título de propiedad, hasta que se acuerde la venta o adjudicación de la vivienda familiar por el proceso judicial que corresponda.