Sucesión de aparejadores y el final de obra
En el ámbito del Derecho de la construcción, no son pocas las sorpresas que nos venimos encontrando en la aplicación de la L.O.E., del Código civil, del C.T.E.,… La interpretación jurisprudencial de la normativa vigente despliega un amplio abanico de posibilidades y, algunas de ellas, vienen a suponer cambios en la corriente doctrinal.
Es objeto de este artículo la sentencia 1/13, de fecha 10 de Enero de 2013, de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, donde contraviniendo la doctrina jurisprudencia consolidada (entre otras, en la Sentencia 17 de mayo de 2004 de la Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, en Sentencia del T.S. de 24 de mayo de 2007, relativa a criterios de solidaridad ante la imposibilidad e individualización de responsabilidades en proceso constructivo, en sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 relativa a la fuerza probatoria de los informes periciales) se viene a negar la responsabilidad de los técnicos firmantes del final de obra de una edificación, cuando el arquitecto técnico originario ha fallecido, cuando la promotora ha tardado un tiempo en designar a otro aparejador y, en esa vacatio, el arquitecto superior ha asumido la vigilancia de la obra diaria. Todo lo anterior aderezado con que ni el nuevo arquitecto técnico ni el arquitecto superior han hecho reserva alguna en el final de obra debidamente visado y protocolizado en el acta notarial de final de obra.
Así, en la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial De Sevilla, Sección Octava, núm.1/13, de fecha 10 de Enero de 2013, pese a que en el final de obra firmado por el arquitecto autor del proyecto y director de la obra y el arquitecto técnico director facultativo disponía, y consta en autos, “CERTIFICO: Que la ejecución material de las obras reseñadas has sido realizada bajo mi inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de buena construcción. Y para que así conste y a los efectos oportunos expido el presente en … A … DE … DE …”, se exime de responsabilidad a los técnico firmantes de dicho certificado final de obra aún sin haber realizado reservas algunas y, por ende, asumiendo como propias las labores supervisadas por su compañero fallecido.
En el Fundamento de Derecho Quinto sienta lo siguiente: “QUINTO.- Por más que se diga, el documento al que se hace referencia como inculpatorio de la actividad del aparejador demandado, profesional que se incorpora al final de la obra, no puede erigirse como prueba de su mala praxis ni incardinarse en los expresos marcos de responsabilidad que establece de manera tasada la LOE. El documento en cuestión no supone asunción de la supuesta responsabilidad del profesional fallecido. Se certifica el final de la obra conforme a proyecto y otros parámetros que no inciden en la naturaleza de los vicios de los que se está hablando en la litis (múltiples sí, pero no de la entidad para desmerecer el certificado), ello sin perjuicio de la posibilidad alegada en el escrito de impugnación del aparejador de acudirse a otros resortes para subsanar o paliar defectos de acabado o remate, partiéndose de que la obra, en sí, estaba ya acabada, como pudo certificar el apelado.”
Resulta cuanto menos curioso que se reconozcan en ese Fundamento de Derecho la existencia de unos vicios o defectos constructivos pero que no se le pueden imputar ni al aparejador fallecido ni al aparejador que le sucede, pero sí que puede firmar éste último el certificado final de obra. Parece contradictorio que pese a que se dice que el edificio está prácticamente acabado al inmueble le faltan meses para concluir, según se desprende de las actuaciones, y se pueda certificar el final de obra con los numerosísimos y graves vicios y deficiencias existentes en el inmueble. Y, asumidas las labores por el nuevo aparejador se firman los finales de obra sin advertir deficiencias y sin hacer salvedades de ningún tipo.
En el Fundamento de Derecho Sexto se recogen la siguientes afirmaciones “SEXTO.- Cuando se condena solamente a la empresa promotora o vendedora se hace porque es ella la única responsable de los vicios acreditados, tanto desde la esfera de la responsabilidad contractual estricta porque da otra cosa de aquello a lo que se comprometió, conforme al contrato y sobre todo desde el ámbito especialmente riguroso con el que se contempla su responsabilidad en la LOE, cuando se trata del reproche sobre una patología constructiva. Puede decirse que el promotor quedará exonerado de culpa cuando se demuestre en el proceso que otros de los que han intervenido en la obra hayan sido responsables de su mala ejecución. Pues bien, de la prueba practicada puede admitirse que en el tipo de irregularidades probadas pudiera existir una falta de vigilancia del aparejador, pero no del concreto profesional interpelado y desde luego la que hay que excluir es la del arquitecto pues la naturaleza de los defectos no son de la categoría precisa para censurar su proyecto o para reprocharle una falta de vigilancia concreta, aquella propia de su tarea profesional que es la de la alta o superior dirección de la obra.”
La sentencia, a la vista de este Fundamento de Derecho, parece incurrir en contradicciones y viene a reconocer que puede “…admitirse que en el tipo de irregularidades probadas pudiera existir una falta de vigilancia del aparejador…”, pues aunque achaque las irregularidades al técnico fallecido el que le sucede hace suyas las labores realizadas por aquél y no las sanciona con reservas en el final de obra.
Contraviene la Ilma. Audiencia Provincial, Sección 8ª de Sevilla, su propia jurisprudencia produciéndose un cambio de criterio en relación a la responsabilidad de los técnicos que suceden a otros en el proceso constructivo. Así, dejó sentado la Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 17 de mayo de 2004, en su Fundamento De Derecho Tercero:
“TERCERO: Conviene aquí recordar que los citados arquitectos, hoy apelantes, se subrogaron en el proyecto con fecha de 28-10-1993 al serles rescindido el contrato a los anteriores arquitectos, sus redactores originarios, Sres. Bartolomé u Juan en fecha 21-9-1993 cuando solo se encontraba ejecutando la fase de cimentación y replanteado. Conviene recordar la existencia de documentos en los que se asume la dirección técnica, se les paga sus honorarios, se hace certificaciones de obra en distintas fases, se comunica al Ayuntamiento de Gelves la renuncia de los anteriores y originarios arquitectos, se liquida la dirección técnica de las obras, etc. Conviene, también, recordar a efectos meramente ilustrativos que existe sentencia de otro juzgado recaída en pleito resolviendo sobre el mismo objeto es decir sobre viviendas de la misma urbanización, realizadas por la misma dirección técnica y sobre hechos controvertidos de la misma naturaleza de la recaída en la sentencia, hoy recurrida.
…En segundo lugar, este Tribunal entiende que no es admisible admitir la pretendida falta de responsabilidad solidaria de los demandados, Sres. Luis Alberto y Mariano por cuanto, como bien justifica la Juzgadora a quo, el documento privado de 25-6-1995 no les exonera de responsabilidad por defectos de la obra, como tampoco les exoneraba el conocimiento de estas deficiencias por los propietarios representados por la Asociación de vecinos ni el otorgamiento de la escritura publica de compraventa ya que entre sus responsabilidades se encontraban las de controlar y dirigir, con la diligencia que exige su lex artis, la construcción que se les había encomendado y pagado por ello y de cuya ejecución eran responsables ya que con la legalización de la misma asumieron la totalidad de dicha responsabilidad. Máxime cuando en dicha legalización consta que los mencionados arquitectos han verificado la edificación y en el certificado de tal legalización consta que la misma se haya construida con materiales, equipos e instalaciones de características admisibles, siendo aceptable su ejecución y puesta en obra las distintas unidades reflejadas en el expediente de legalización, afirmaciones que resultaron no ser cierta a la vista de la prueba practicada. Además de todo ello, los citados arquitectos pudieron entrar en la obra para verificar el estado de la misma, constando en el documento de 25-3-1995 que anteriormente a la legalización aquellos visitaron e inspeccionaron las viviendas y, por ellos mismos, detectaron diversas deficiencias, las cuales asumieron y otorgaron la legalización de las obras, bajo compromiso de la constructora sobre la reparación de tales deficiencias que ahora subsisten, por lo que difícilmente se puede aceptar que ahora se vaya en contra de sus propios actos. Por esta certificación los arquitectos apelantes se estaban responsabilizando de lo que certificaban y de ahí surge su responsabilidad sin que valgan, ahora, pretendidas exoneraciones basadas en hechos que ellos consideran anteriores al momento en que asumieron su responsabilidades. No deben olvidar los recurrentes que el momento mismo de la legalización y certificación estaban diciendo que la obra estaba bien acabada y lista para ser habitada. Si después resulta que esto no es cierto y existieron deficiencias ruinógenas, estas deben de ser asumidas por aquellos que por su falta de negligencia habían manifestado algo que era incierto, incumpliendo en su ejecución la diligencia que le impone su lex artis en la terminación de la obra encomendada a su cuidado y arte.”
Pero es más, el arquitecto asume la dirección de toda la obra desde la fecha del fallecimiento del Arquitecto Técnico hasta la nueva designación de otro Arquitecto Técnico por lo que se daría en la persona del arquitecto una falta in vigilando, ya que no supervisó las obras ejecutadas en ese período ni verificó lo ejecutado a fecha del fallecimiento del Arquitecto Técnico.
Parece ser que la firma del final de obra no implica responsabilidad para el nuevo Arquitecto Técnico aunque pese a que de la prueba que se practique sea contundente en que pudiese haber responsabilidad del aparejador saliente según se expone en el Fundamentos de Derecho Quinto.
Cabe preguntarse ¿hasta dónde exigir responsabilidad a un Arquitecto Técnico que sucede a otro y que no hace reserva alguna de las partidas ejecutadas por el anterior en el final de obra?
Y si certificó que la obra ejecutada, según el final de obra, coincidía con lo proyectado ¿por qué aparecen vicios y defectos ruinógenos que no le son imputables a los firmantes del final de obra que no hicieron reservas?
Y, si aparecen vicios y defectos ruinógenos y se ha certificado en el final de obra que lo ejecutado coincide con el proyecto ¿no incurre en responsabilidad el arquitecto?
Y, si no se puede individualizar la responsabilidad ¿responden solidariamente los agentes intervinientes?
¿Qué ocurre con la cuasi inversión de la carga de la prueba hacia el Arquitecto Técnico, el Arquitecto y la promotora?
Se trata, pues, de preguntas que tendrá que irse concretando por la jurisprudencia ya que la sentencia que se analiza no las ha dejado claras.
En relación a la responsabilidad del Arquitecto Técnico en cuanto a la vigilancia la Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, Fundamento de Derecho Cuarto, dice lo siguiente:
CUARTO:… “La materia es de la incumbencia del aparejador y es que teniendo en cuenta que los defectos demostrados se deben a la mala ejecución de la obra cabe la imputación que se dirige frente al arquitecto técnico que debe velar por la corrección de la obra, en cuanto sus funciones son de inspeccionar y ordenación, habiendo declarado la Jurisprudencia que le corresponden “además de la facultad de ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico” las funciones de vigilancia. Es verdad que la corrección afecta a constructores y promotores, pero también es cierto que, con una vigilancia adecuada, el vicio no hubiera tenido la envergadura que ha alcanzado, siendo la intervención necesaria del técnico, garantía para todos, según jurisprudencia reiterada. Es por ello que las alegaciones vertidas en el recurso sobre este punto no se ajusten a derecho y no sirvan para la revocación de la sentencia que se pretende.”
El T.S. en Sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 en relación a las obligaciones del aparejador, cando en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: “CUARTO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 que: “Los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 , cuya posición jurisprudencial es de aplicación al supuesto del debate”. Dejando aparte la mención a este precepto por prevaler la consideración particularizada de la LOE es plenamente aplicable esta doctrina al caso enjuiciado pues los defectos que se han corroborado en la prueba pericial y en la inspección del Juzgador son incompatibles con la buena ejecución que el aparejador debió cuidar o al menos constatar su oposición en el devenir del desarrollo del proceso constructivo…”
Se aparta también la sentencia que venimos analizando del criterio que fija la propia Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla en relación a las obligaciones del aparejador y, es más, se remite a jurisprudencia del T.S. que viene a contrariar. Así se deja constancia en su sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, cando en su Fundamento de Derecho Cuarto dice:
“CUARTO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 que: “Los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 , cuya posición jurisprudencial es de aplicación al supuesto del debate”. Dejando aparte la mención a este precepto por prevaler la consideración particularizada de la LOE es plenamente aplicable esta doctrina al caso enjuiciado pues los defectos que se han corroborado en la prueba pericial y en la inspección del Juzgador son incompatibles con la buena ejecución que el aparejador debió cuidar o al menos constatar su oposición en el devenir del desarrollo del proceso constructivo. Frente a ello el recurrente ni siquiera acude al juicio a someterse al escrutinio de la actora o del propio Juzgador. Se desestima por tanto el recurso de apelación interpuesto por este profesional.”
Pero, es más, también la Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla se aparta de los criterios de solidaridad y definiciones dados en su Sentencia de 10 de Septiembre de 2001, cuando dice en su Fundamento de Derecho segundo cuando dice:
“Fundamento De Derecho Segundo.- Así planteados los términos del litigio, es de señalar la conveniencia de alcanzar una adecuada individualización de responsabilidades en los distintos implicados en el proceso constructivo, de suerte que cada uno de ellos responda de aquellos daños o defectos que estuvieren relacionados con su respectiva función. Sólo cuando ello no fuere posible se recurrirá a la solución de la solidaridad, que no excluye, ciertamente, la posibilidad de que ya en el ámbito de las relaciones internas entre los implicados en el litigio, o incluso en el de las conexiones que hayan podido existir con personas no vinculadas a la relación procesal, se localicen y depuren con mayor precisión las responsabilidades. Las pautas que al efecto habrían de seguirse conducirían a la necesidad precisar cuales sean las misiones de cada una de las personas o profesionales a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil, debiendo hacerse constar a este respecto que tal norma hace referencia tan sólo a las figuras del Contratista y del Arquitecto, en armonía con el panorama profesional existente al tiempo en que este Ordenamiento legal fue promulgado. Pero la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la diaria aplicación del Derecho por parte de los demás Organos judiciales, han permitido ampliar aquella escueta relación, de suerte que a la figura del Contratista se han agregado por extensión las del Promotor, equiparándose aquella a la del Constructor, y a la del Arquitecto, que en la actualidad quedaría referida al profesional que ostenta la máxima titulación, es decir, al Arquitecto Superior, se ha unido la del Arquitecto Técnico, tradicionalmente cono o como Aparejador. El Contratista o, en su caso, el Promotor, habrán de responder todos aquellos defectos que se relacionaren con la mala calidad de los materiales empleados o, en general, con la inobservacia de la técnica y el arte de la construcción. materiales empleo e El Arquitecto Superior responderá por su parte, del planteamiento y dirección de la obra, de la supervisión Superior de las mismas, del estudio de las condiciones del suelo y contenido de los informes geotécnicos y, en general, de todos aquellos aspectos de la construcción relacionados con una capacitación científica mas elevada y una superior cualificación de orden técnico. Por su parte la función del aparejador está ligada a la dirección y ordenación material del desarrollo de la obra, a la inspección del material a emplear en la misma -siempre en relación con el que se hubiere a especificado en el proyecto, para determinar si se acomoda al mismo el empleado por el Constructor a la relacionada con la dosificación y composición de las mezclas, sellado de juntas evitación de humedades, adecuados ajustes de puertas o ventanas, y cuantas otras funciones vayan encaminadas control de la ejecución material de la obra…”
En relación al Arquitecto el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 19 de abril de 1.996 , citando las de 16 de diciembre de 1.991 y 8 de mayo de 1.995 , que : “el arquitecto, dada su condición de director de la obra, le incumbe como deber ineludible el de vigilancia, de forma tal que, bajo sus órdenes y superior inspección, actúan todos los demás, y al que, en su condición de supremo responsable, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra”. Es el propio alto Tribunal el que afirma que esta exigencia “no es absoluta, sino que se encuentra condicionada en cada caso al concreto resultado probatorio. La modulación de la responsabilidad del profesional director de la obra respecto a los vicios de ejecución habrá de configurarse, pues, en función de la importancia y gravedad de los mismos y ponderando la prueba aportada en cada proceso”.
La responsabilidad del arquitecto por vicios de la dirección, puede obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas; sino también a la omisión o pasividad referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto (STS 25-4-86, 14-7-87, 12-11-92). Y, así, se ha reseñado por T.S. en la sentencia de 9-3-88 que dentro del deber de vigilancia que le compete al arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, no sólo está apuntar en el libro de ordenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandados dados al efecto. Reconociéndose incluso, una cierta objetivización de la responsabilidad de arquitecto y aparejador (STS 17-6-94) vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideración de orden público y en la importancia social de las edificaciones.
No concluir sin poner en relación todo lo que antecede con la consideración de promotor como agente de la edificación según términos jurisprudenciales (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007). Así lo ubica la ley de ordenación de la edificación en sus artículos 9 y concordantes y lo equipara al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación). Su intervención es decisiva ya que la obra se realiza en su beneficio. Es quien contrata y elige a los técnicos, cosa, entre otros motivos, que lo sitúa en garante de una correcta construcción. Cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 , 23 de septiembre de 1999 , 13 de mayo de 2002 ). Asimismo es doctrina jurisprudencial la de que la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen del a responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008) y, en la sentencia que analizamos, se condena, únicamente, a la promotora.
