Societas delinquere ¿potest?

Quizás uno de los principios más arraigados en quienes nos dedicamos al Derecho (especialmente al Penal) sea aquel que aprendimos en la parte General que decía societas delinquere non potest. La explicación de quienes nos enseñaron era relativamente sencilla: la persona jurídica como tal no tiene voluntad, siendo ésta formada por quienes las dirigen, por lo que la entidad no podrá cometer per se un delito al carecer del ánimo específico para cometer un delito. Partiendo, por lo tanto de los dogmas clásicos de la autoría, resultaba imposible que una entidad sin capacidad de generar esa voluntad requerida pudiese delinquir.

Hasta aquí el planteamiento de la posibilidad de “dotar de culpabilidad” a la empresa podía estar más o menos claro. El problema surge cuando la vía más usual para operar en el mercado es la creación de sociedades y, más aún, cuando a través de esas personalidades jurídicas se llevan a cabo determinadas actividades que podrían ser consideradas delictivas. Es en ese momento en el que el ordenamiento jurídico ha de tener una reacción para evitar el uso de las personas jurídicas en la comisión de los delitos.

Aunque la vigencia del citado principio ha estado más o menos indiscutida hasta ahora, con la reforma del Código Penal que se avecina, el legislador opta por atribuir la responsabilidad penal a las personas jurídicas de una forma directa. A pesar de la juventud del Anteproyecto de Ley han sido muchas las opiniones que han surgido en contra del mismo dado que, como veremos a lo largo del presente artículo, el sistema elegido para ello no respeta los principios clásicos de la autoría y la culpabilidad.

Evolución legislativa y marco legislativo actual.

Aunque en nuestro ordenamiento hubo anteriormente algunas propuestas, el precedente más destacable lo encontramos en el artículo 15 bis del derogado Código Penal de 19731, cuyo tenor literal establecía en su última redacción:

“El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. ”

Este precepto, por lo tanto, responsabilizaba a la persona física que actuaba en nombre de una sociedad aunque las exigencias del tipo no se dieran más que en la persona jurídica. Se pretendía así que las actividades delictivas cometidas a través de las personas jurídicas no quedaran impunes, traspasando la responsabilidad a los representantes de aquellas.

Posteriormente, con la promulgación del Código Penal de 1.995, el mencionado precepto se convirtió en el actual artículo 31:

“1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.”

Como vemos, este apartado continúa preocupándose porque determinadas conductas no queden impunes, haciendo responsable de las mismas a los representantes de las compañías (concurran en él o no las exigencias del tipo). Aunque con una técnica jurídica más depurada y ampliando algo más el espectro de posibles sujetos afectados, en esencia, este artículo mantiene la finalidad del 15 bis del Código de 1.973.

Igualmente, en el artículo 129 se incluyó un catálogo de medidas accesorias que podían ser impuestas a las personas jurídicas:

“1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

b. Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

e. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

2. La clausura temporal prevista en el subapartado a y la suspensión señalada en el subapartado c del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.

3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.”2

Este precepto motivó un interesante debate en la doctrina que empezó a cuestionarse una máxima que hasta ese momento era indiscutible, empezando a plantearse si, en realidad, las sociedades podían delinquir3.

Ahondando4 en la tendencia marcada por el Código Penal de 1995, la reforma que se operó en el año 2003 modificó el artículo 31, incluyendo un segundo ordinal en el que se indica:

“2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”.

En esta ocasión, el legislador continuó con el trabajo iniciado en 1.995, responsabilizando a la persona jurídica del pago de la multa que se impusiere a su representante (por lo tanto, habría una pena de multa y dos sujetos responsables).

Ahora, aunque la situación parlamentaria podría hacer peligrar la viabilidad de la reforma, se encuentra en trámite parlamentario una profunda revisión del Código Penal en la que, entre otras cosas, se modifica el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas. Así pues, una vez realizada una sucinta aproximación a la evolución de nuestra regulación sobre este aspecto, veremos cuáles son los principales cambios de la reforma en ciernes.

La reforma del Código Penal(5)

Quizás la mejor aproximación que podemos realizar al espíritu de la reforma, la encontramos en la propia Exposición de Motivos, en la que claramente se manifiesta que:

“El sistema que se presenta tiene unas características marcadas, cuya primera condición es no reducir la responsabilidad de la persona jurídica al papel de simple pagadora de la multa impuesta a los administradores, respuesta llena de dificultades procesales que venía dando el párrafo segundo del artículo 31, que por eso se suprime. La responsabilidad de las personas jurídicas se concibe como propia aunque nacida de los delitos cometidos, por cuenta y en provecho de las mismas, por las personas físicas que las gobiernen o por quienes, estando sometidos a la autoridad de esas personas físicas realicen los hechos por que así se les indique o por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, prescindiendo de la específica concreción y medida de la responsabilidad penal de los subordinados, que no atañe a la de la persona jurídica.”

Como vemos, nos encontramos ante toda una declaración de intenciones del legislador en la que anuncia, sin ningún tipo de rodeos, que se supera el sistema actualmente vigente de corresponsabilidad en el pago para pasar a un nueva configuración de la responsabilidad (directa) de la persona jurídica, si bien, a través de la actuación de las personas físicas que operan a su través.

Como ya anticipa este párrafo extraído de la Exposición de Motivos, el artículo 31 del actual Código se ve mutilado en su segundo párrafo, si bien el primer apartado queda intacto: se mantiene, por lo tanto, la responsabilidad personal de quien actúa como representante de una compañía.

La auténtica novedad la encontramos en la introducción de un artículo 31 bis, cuyo tenor transcribimos:

“1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funcionamiento de la sociedad.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas a que se refiere el apartado anterior, ni la de éstas excluirá la responsabilidad penal de aquéllas. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias eximentes de la responsabilidad penal o de circunstancias que la atenúen o agraven no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de los que se dispone en el apartado siguiente.

4. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran decisivas para declarar su responsabilidad.

c) Haber reparado o disminuido sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral el daño ocasionado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, normas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplicarán a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades.”

Como vemos, el apartado 1 del artículo 31 bis supone una auténtica novedad en nuestra legislación: “las personas jurídicas serán penalmente responsables”, si bien, esa responsabilidad estará limitada a los casos en los que el Código Penal así lo prevea especialmente6. Las modalidades comisivas recogidas en el apartado son dos:

– Delitos cometidos por cuenta y provecho de las personas jurídicas por las personas físicas con poder de dirección o autoridad (toma de decisiones o control del funcionamiento de la sociedad).

– Delitos cometidos por cuenta y provecho de las personas jurídicas, en el ejercicio de sus actividades sociales por quienes estando sometidos a la autoridad de quienes toman las decisiones o controlan el funcionamiento de la sociedad, puedan realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control (supuesto de culpa in vigilando).

A pesar de que el legislador ha respetado este sistema de doble criterio de incriminación (originario de las decisiones marco de la Unión Europea en cuyo germen se encuentra la reforma), no ha distinguido las consecuencias de distinta gravedad para un supuesto y otro (circunstancia que también recomiendan las decisiones marco), lo que ha supuesto alguna crítica en el marco del Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial7.

En cuanto al primer supuesto (responsabilidad de la persona jurídica por actuación del administrador o representante), el legislador ha optado por un sistema de responsabilidad vicaria pura, lo que podría suponer algún problema de constitucionalidad, puesto que se atribuye la responsabilidad de otro sin participación de la propia compañía (en este sentido, el CGPJ recrimina igualmente que el tipo se redacta de forma incompleta al no exigir que el representante actúe en el ámbito o ejercicio de sus funciones).

El apartado segundo del artículo 31 bis, despeja cualquier duda acerca de la opción punitiva elegida por el legislador, que no es otra que la de la “doble incriminación”, puesto que la responsabilidad de la persona física no excluye la de la persona jurídica y viceversa. Decíamos anteriormente que con el sistema actualmente vigente, nos encontramos con una sola multa y dos sujetos responsables del pago (la persona física y la persona jurídica); en cambio, con la reforma, estaríamos en presencia de dos multas diferenciadas: la de la persona física y la de la persona jurídica (siendo por lo tanto, cada una responsable de su pago). Eso sí, en caso de que en sentencia se impusieran ambas, el tribunal, habría de modular ambas cuantías para que la suma de ambas no resultare desproporcionada.

Los apartados tercero y cuarto del artículo 31 bis vienen a diferenciar de forma tajante las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de las personas físicas que “materialmente” hayan realizado los hechos, de forma que se ofrece un catálogo propio de circunstancias atenuantes de las personas jurídicas.

Finalmente, el apartado quinto revela que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas son de aplicación a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades, no siendo aplicables según la Exposición de Motivos al “Estado, a las administraciones públicas territoriales e institucionales, a los partidos políticos y a los sindicatos”.

La siguiente modificación que merece ser comentada es la relativa a las penas que pueden ser impuestas a la persona jurídica, sistematizadas en el artículo 33.7. Básicamente, las penas aplicables son las mismas que en la actual redacción se recogen en el artículo 129 como consecuencias accesorias, si bien, es importante detenernos en un aspecto puntual.

Nos referimos al apartado f del citado artículo, que recoge la “Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años”. Esta nueva pena en el vigente Código Penal se encuentra recogida en algunos tipos específicos del actual Código Penal, como son el 305 o el 308. Con la reforma, estas penas podrán imponerse no solo en los supuestos en los que actualmente se recoge, sino que pasa a integrar el catálogo general de penas, pudiendo ser impuesta por la comisión de cualquiera de los delitos antes mencionados.

Finalmente, es de destacar un concreto aspecto de la reforma que, sin duda, será una fuente de conflictos en su aplicación práctica. Nos referimos al artículo 130.2, cuyo tenor literal es el siguiente:

“La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.

Si como veremos a continuación, hay determinados principios del Derecho Penal que se ponen en peligro con esta reforma, quizás el artículo 130.2 sea un claro ejemplo de ello: el régimen de transmisión de la responsabilidad penal en los supuestos recogidos en este precepto, bien parece excesivo, puesto que en determinados casos se establecen una presunciones iuris et de iure, careciendo absolutamente del principio de culpabilidad de la actuación de la entidad resultante de la operación de que se trate.

Conclusión

Como se ha puesto de manifiesto, la reforma de la Parte General elimina (con la excusa de las Decisiones Marco de la UE), las enseñanzas de las que hablábamos al principio de nuestro artículo: principios básicos de nuestro Derecho Penal, como el de acción o el de culpabilidad se ven absolutamente truncados en caso de la que Reforma se apruebe con la redacción actual.

La opción de una responsabilidad vicaria entendemos que pone en peligro los principios clásicos de la autoría, ya que la atribución directa de la responsabilidad a un sujeto (persona jurídica), por la actuación de otro (directivo, representante o empleado), supone la eliminación de la necesaria culpabilidad, entrando en una suerte de responsabilidad objetiva, nada recomendable en la jurisdicción que nos ocupa. No en vano, buena parte de la doctrina penal de nuestro país, ya se ha manifestado profundamente en contra del tenor de la reforma.

Y es que además en lo que se refiere a las consecuencias que pueden derivarse para las personas jurídicas, no hay grandes novedades; de hecho, el catálogo de las actuales consecuencias accesorias pasa, prácticamente inmutable al catálogo de penas… ¿para qué poner entonces en riesgo principios fundamentales de la teoría de la culpabilidad o de la acción? De hecho, el Profesor Quintero ha calificado a la reforma como una mera “cuestión de etiquetaje”.

Si el prelegislador pretendía endurecer o ampliar el régimen de responsabilidad de la persona jurídica por las acciones llevadas a cabo por sus directivos o empleados, podría hacerlo respetando la actual configuración del artículo 31.2 (corresponsabilidad en el pago).

Incluso, si tan relevante se considera por parte del legislador una reforma sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se pretende por el legislador una exigencia “directa” de dicha responsabilidad, para no desnaturalizar los principios de culpabilidad y acción, podría llevarse a cabo dicha reforma en un cuerpo legal específico para las personas jurídicas. En este sentido se ha pronunciado el CGPJ en el informe emitido sobre la reforma en el que muestra su preferencia por la creación de una Ley específica sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, limitándose el Código Penal a la responsabilidad penal de las personas físicas.

Como indicábamos al principio la actual situación parlamentaria y el delicado equilibrio de fuerzas de los distintos grupos políticos podrían afectar a la reforma, de forma que habrá que estar expectantes a la tramitación de la misma para comprobar si, finalmente, llega a aprobarse.

NOTAS

1. Artículo añadido por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, que modificaba el Código Penal de 1973.

2. Con la reforma del año 2003, mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se modificó el artículo 129.1 CP en el sentido de añadir: “y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo”, ya que en su redacción original carecía de esa mención

3. La dogmática jurídica-penal predominante concibe a la persona natural como la única autora de los delitos, basándose primordialmente en los conceptos de acción, culpabilidad y pena (M. BAJO y MUÑOZ CONDE). En este contexto, la incapacidad de acción de las personas jurídicas es defendida por aquellos que abogan por el concepto causal, final y social de la acción, así como por aquellos partidarios de la concepción significativa de la acción, frente a éstos están los que defienden el funcionalismo jurídico, cuyo máximo exponente es JAKOBS para quien el concepto de acción de las personas físicas sirve para las personas jurídicas; la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas es defendida por aquellos que entienden la culpabilidad como un proceso bio-psicológico que difícilmente se puede encontrar en las personas jurídicas, frente a éstos los que entienden que la sociedad tiene voluntada propia; finalmente, la incapacidad de penar a las personas jurídicas es defendida por un sector doctrinal que entiende que su imposición a las personas jurídicas no puede tener efectos preventivos.

4. Modificación introducida por la Ley Orgánica núm. 15/2003, de 25 de noviembre.

5. Proyecto de Ley 121/2006/000119, de 20 de diciembre.

6. En la redacción actual, los tipos que pueden ser imputados a las personas jurídicas son los siguientes: Delitos relativos a la manipulación genética; Prostitución y corrupción de menores; Daños en datos, programas o sistemas informáticos; Delitos relativos a la propiedad intelectual e industria, al mercado y a los consumidores; Delitos societarios, Receptación y blanqueo de capitales; Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; Delitos contra los derechos de los trabajadores; Delitos sobre la ordenación del territorio; Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; Delitos contra la salud pública; Falsedades; Tráfico de Influencias; Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales y Depósitos de armas, municiones o explosivos.

7. Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la Ley Orgánica por la que se modifica la Le Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.