Sistema de protección de menores: Peor sobre mal

El último “día de los inocentes” (28.12.07.), entre el aplauso generalizado de quienes públicamente se han dicho promotores, defensores y/o impulsores de la reforma que ya se anunciaba como inexorable y que dio origen al artículo que ahora sale a la luz en “La Toga”, habiéndolo hecho previamente en el número de Diciembre de la Revista de la Asociación Española de Abogados de Familia (publicada por Editorial La Ley),a quien expresamente deseo agradecer su autorización para esta segunda publicación, el Parlamento Español aprobó por unanimidad la reforma que critico con reflexiva dureza. Que hoy ya sea Ley únicamente me lleva a situar entre paréntesis las palabras “en ciernes” del nombre del trabajo; lo demás queda en sus exactos términos.

Entre los públicamente felices con la referida reforma no puedo dejar de citar a la cúspide de la Fiscalía hispalense, al sr. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Sevilla D. Francisco Serrano Castro y, por supuesto, a las más altas esferas de la hoy llamada “Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social” de la Junta de Andalucía (a cada cuál lo suyo…). Ya, en un resumen lúcido de esta sintonía de pareceres, lo expresaba con meridiana nitidez la Delegada Provincial en Sevilla de dicha Consejería, Dña. María José Castro Nieto al ser entrevistada por D. Javier Ronda en ABC el día 22.1.06. (a los pocos días del Auto que fijara la conocida indemnización en el “caso de Sara e Iván”). En aquél entonces, y ante el revuelo creado en torno al citado asunto, la que antes hubiera sido coordinadora provincial del Instituto Andaluz de la Mujer, manifestaba: “Los procedimientos son muy largos y se hace absolutamente necesaria la reforma del Código Civil y la caducidad de plazos”, para añadir, aludiendo al “caso Sara e Iván”: “lo que me preocupa es el precedente que pueda sentar”.

En menos de dos años aquella reforma considerada ineludible por los antes apuntados, ya es una realidad; considero honestamente que una peligrosa realidad, para saber porqué invito a los lectores a que profundicen en las reflexiones subsiguientes; ¡qué Dios nos ampare!.

I. Introducción

Si algún acontecimiento extraordinario no lo remedia, cuando estas reflexiones salgan a la luz la reforma – a peor – de aspectos esenciales del llamado “Sistema de Protección de Menores” estará a punto de consumarse.

Aludo con ello a las modificaciones de calado que, a través de la usual pero inadecuada vía de las disposiciones adicionales y/ o finales de leyes atinentes a cuestiones diferentes, está produciéndose al hilo de la Ley de Adopción Internacional actualmente en tramitación parlamentaria.

El proyecto de ley 121/143, aprobado en Consejo de Ministros el pasado mes de Junio y cuyo plazo – ampliado – de presentación de enmiendas expiró el 31 de Octubre podría así llegar al Senado y pasar el “trámite” sin mayores complicaciones. Ni un solo grupo parlamentario ha presentado al respecto enmiendas de mínima entidad, de manera que el Gobierno al presentarlo y la variada oposición al no contradecirlo parecen conformes con unas alteraciones que nos situarán indefectiblemente ante un escenario de menores garantías para los afectados1.

Ante lo cual ya sólo quedará la Cámara Alta y esperar algún “milagro”, o el cambio se habrá consumado.

El presente análisis de circunscribe, por tanto, de manera exclusiva a la reforma que solapadamente va a producirse de los artículos 172 (y en menor medida 180) del Código Civil y 779, 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; reforma solapada, encubierta, subterránea, soterrada o como análogamente queramos llamarla, pues parece increíble que afectando a aspectos tan relevantes como iremos viendo no tenga una tramitación parlamentaria diferenciada, que permitiera un debate a fondo de sus motivos, contenido y efectos prácticos2.

Y lo primero que me preocupa es que la cuestión parece no preocupar a nadie: ni al Gobierno que elabora el Proyecto ni a la oposición, que, al no enmendarlo en aspecto esencial alguno, procede a comulgar con el mismo3.

II. La totalidad del “sistema de protección de menores” se verá indirecta – pero profundamente – afectada por la reforma

Con los cambios que subrepticiamente se van a introducir se afecta, consiguientemente, a aspectos de primera magnitud, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, ya que, aunque los mismos se limitan de manera nominal casi exclusivamente a reducir de manera drástica los plazos para poder oponerse a la actuación administrativa, facilitando situaciones de “prescriptio” – incluso “contra tabulas” – de menores (o, en sentido más amplio, de los derechos que sobre los mismos ostentan determinadas personas: padres, familiares y allegados; y yendo aún más allá: sobre el derecho de los propios menores a desarrollarse de manera integral en el seno de su familia), ¿negará alguien que esa restricción de facultades de oposición incidirá definitivamente en la limitación de la esencia de todos y cada uno de los derechos básicos vinculados a la protección de la familia y la infancia?4.

Quiere ello decir que con los cambios ahora proyectados quedará afectado un “corpus” legal de considerable enjundia que, siquiera someramente, no estará de más recordar.

El “Sistema de Protección de Menores” tiene como principal norma sustantiva en el ámbito estatal la Ley Orgánica 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor y de reforma parcial del Código Civil; a ella se han añadido numerosas normas autonómicas – muchas de ellas más que parcialmente redundantes – entre las que, sin ánimo exhaustivo, podemos citar la Andaluza 1/98, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor; la Aragonesa Ley 10/1989, de 14 diciembre, de Protección de Menores de Aragón; la Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia; el Decreto Foral Navarro 90/1986, de 25 de marzo, sobre régimen de adopciones, acogimiento familiar y atención de menores; la ley de Cataluña 37/1991, de 30 de diciembre, reformada por Ley 8/1995, de 27 julio.

Junto a esta dualidad de normativas estatal – autonómicas, no podemos olvidar determinadas menciones constitucionales de la mayor relevancia para la materia que ahora nos concierne y que, extractadamente, reseñamos:

art. 39.

“1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”.

“2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos…y de las madres…”

“3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos…”

art. 27; en tanto que regulador del derecho a la educación.

art. 14; al establecer la igualdad de todos ante la Ley.

art. 24; que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

De este cúmulo de preceptos se desprende que la familia aparece en nuestra Carta Magna como el elemento natural y básico de la sociedad española, a la que ha de prestarse una protección de primer orden, y ello tanto en relación con los artículos antes citados, como ante la necesaria interpretación que hay que dar a los derechos reconocidos en nuestra Constitución, que lo habrá de ser en consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2.), y ello sin poder olvidar que entre ellos se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de Diciembre de 1.966, y, en igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuyos, respectivamente, arts. 23.1. y 10.1., se reconoce a la familia ese carácter de “elemento natural y fundamental de la sociedad”.

De igual modo, por lo antes dicho, quedarán afectados una serie de principios internacionales rectores de la materia, los cuales, tanto por la obligada remisión a efectos hermenéuticos efectuada por el citado art. 10.2. C.E., como por la dicción del párrafo 4º del art. 39 de nuestra Ley Fundamental –“ Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”-, forman igualmente parte de nuestro ordenamiento. A los antes citados, hay que añadir la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y, también, de manera especial, el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 10.3. del Pacto Internacional de Derechos Económicos; todo ello sin olvidar la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo.

Finalmente, en este apartado, deseo colacionar la declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 30.1.86., que proclama solemnemente el derecho del niño a ser educado por sus padres naturales (marcando una línea que, como principio rector, tiene asumido el art. 172.4. del Código Civil).

De este conjunto normativo de génesis internacional, pero aplicable en nuestro país, cabe sistematizar los siguientes derechos del menor: a un “status” (nombre y nacionalidad…), a una protección adecuada (salud, seguridad afectiva y material, protección real contra los malos tratos y las situaciones de explotación), a la educación y a que el juego y el recreo formen parte esencial de su vida; y todo ello, por principio, y salvo situaciones excepcionales, en el marco de la propia familia. Igualmente, los niños con situaciones especiales (físicas, psíquicas o sociales) gozan del derecho a atenciones reforzadas.

Pues bien, y como dicho queda, toda esta normativa, de una u otra forma y sus principios esenciales de manera muy principal, van a quedar condicionados, en su aplicación práctica, con la proyectada reforma, que – todo apunta a ello – va a introducirse por la poco ortodoxa vía de las disposiciones finales de una ley con otro objeto, y sin debate alguno (a la luz de la inexistencia de enmiendas de fondo).

III. Crítica a las líneas maestras del “sistema de protección”, que se agudizan con la reforma proyectada. Dudas sobre su constitucionalidad.

Tuve la oportunidad de escribir en una ocasión – y ahora, un lustro después, me veo en la triste tesitura de reafirmarme en ello – que “el cúmulo de normativas concurrentes no impide, sino muy al contrario, permite y sirve de asiento a un sistema de protección que quien suscribe, en su modesta opinión, ve tambalearse desde sus cimientos: el mecanismo de protección que rige en España parte inicialmente de un poder casi omnímodo de los departamentos de servicios sociales de las respectivas comunidades autónomas; la falta de medios, el paso del tiempo, la rutina administrativa y judicial acaban, finalmente, consolidando en más ocasiones de las deseables situaciones radicalmente inadecuadas, cuyo origen hay que encontrarlo en decisiones administrativas a menudo no bien sopesadas”5.

Porque lo cierto es que con la reforma, y lo veremos al concreto apartado, se dota aún de mayor poder a la administración, en contra de las deseables separación de poderes y fortalecimiento del control efectivo de los actos administrativos (que debiera extremarse en cuestiones tan delicadas).

Como ya en aquél entonces apuntaba “este enorme poder atribuido a elementos no judiciales ha sido objeto de fuertes críticas por buena parte de la doctrina; con ellas viene a propugnarse que las facultades decisorias, desde el principio, en temas de tanta gravedad, recaigan en órganos judiciales y no en instancias administrativas, como ocurre con nuestra legislación”6.

Entre los críticos con los postulados que ahora salen reforzados no puedo dejar de citar a Fernández Álvarez (que incidía de manera especial en la posible conculcación de las garantías consagradas en el art. 24 de la Constitución española y, entre ellas , “el derecho a la presunción de inocencia, el de defenderse y el de utilizar todos los medios de prueba pertinentes”), a Barberá Fraguas (“El fiscal habrá de intervenir de modo decisivo, procurando que se acelere al máximo el procedimiento ya que las situaciones que muchas veces se crean son irreversibles o muy difíciles de rectificar”) o a letrados de la categoría crítica de Bosch Valero, Aguilar García, Botello Fernández o Carrasquilla Navarrete, a los que más recientemente se han sumado otros como Quintana Carpio o Gómez Luna, todos estos últimos de entre un selecto elenco de abogados curtidos en batallas de “protección de menores” en la capital hispalense.

Pero llegados a este punto siempre reservo lugar preferente a una cita que, por su claridad, opto por citar “in extenso” de manera textual, siempre que tengo ocasión de hacerlo; me refiero a la vertida, ya hace años, por Ramos Sánchez: “ La ley otorga a los órganos administrativos potestades y poderes que desbordan sobradamente el cauce de separación de los poderes clásicos del Estado. Tal ocurre al invadir, atilianamente, facetas y funciones de índole necesariamente judicial, como es la modificación, limitación y suspensión de derechos fundamentales relacionados con la familia y la infancia…más grave aún es el propio contenido del precepto que faculta a las “entidades públicas” a nada menos que a una confiscación de hijos en virtud de razones ajenas al control judicial…No es, por desgracia, infrecuente, que una asistente social, por razones inherentes a su propia profesión, proponga, y el órgano administrativo acuerde, una orden conducente a privar a unos padres de su hijo y ser confiado en acogimiento a una familia o ingresado en una institución, utilizando, si a ello se llegara, a la propia fuerza pública en tal empeño confiscador. No vamos a entrar en si las razones esgrimidas por estos profesionales, sin duda competentes en su campo asistencial, son válidas o suficientes. La grave cuestión es como sigue: ¿A juicio de quién un menor se encuentra en situación de desamparo?, ¿a juicio de un asistente social?, ¿de un director de departamento?, ¿de un director general de bienestar social, de un diputado foral, de un consejero de una comunidad autónoma?. La cuestión, desde luego, no es baladí. Y el resultado a fin de cuentas, es lo suficientemente grave y serio como para inquirir tal planteamiento”.

Martínez Reguera o García Acosta y la Asociación Pro Derechos Humanos del Menor de Andalucía y la APDH, entre los batalladores “a pie de obra”, apuestan también de manera decidida por esta vía abiertamente crítica.

Por su parte, el Juez de Familia de Málaga José Luis Utrera, al conocer de la reforma en marcha no ha dudado de calificarla de “un retroceso en relación al sistema actual”, razonándolo con las siguientes argumentaciones: “La reforma propuesta es incomprensible, innecesaria e inútil. Incomprensible porque resuelve el problema trasladando a las familias biológicas de los menores la culpabilidad de unos retrasos que tienen su causa esencial en el defectuoso funcionamiento de los propios órganos administrativos y judiciales. Innecesaria porque la mayor o menor pasividad de las familias biológicas en la superación de las carencias que generan la retirada de sus hijos ya se valora actualmente por los jueces como elemento decisivo. Y es inútil porque el plazo que se concede a las familias para pedir una “revisión” del caso por cambio de sus circunstancias (dos años), va a suponer que la espada de Damocles de una posible sentencia judicial que ordene el retorno del menor seguirá pendiendo sobre éste durante parte de su vida infantil. En un campo como el de la protección de los menores, donde la transparencia y la igualdad no son valores dominantes, erigir un nuevo obstáculo legal, en este caso el tiempo, para que las familias biológicas ejerzan sus derechos y los jueces puedan controlar la actividad administrativa no es más que fomentar zonas de oscuridad que a nadie favorecen. Dotar a los servicios sociales de personal y medios, intervenir en el seno de las propias familias con carencias, respetar el principio de proporcionalidad, aligerar los procesos judiciales, especializar a los jueces que conocen de estos asuntos o dotar de asistencia letrada efectiva a las familias biológicas es el camino para evitar las disfunciones que en algunos casos se han producido. El dibujo que propone la reforma es una solución burocrática y simple a un problema social y jurídicamente complejo. Y, desde luego, dará lugar a que algunos menores pierdan definitivamente a sus padres por un día”7.

Llegados a este extremo, mis dudas sobre la constitucionalidad de variados aspectos del “Sistema de Protección de Menores” no hacen sino acentuarse: ¿no sería mas correcto -por sólo poner un ejemplo que pudiera ser significativo – que para decretar un desamparo fuera precisa la autorización judicial – ¡ separación de poderes! -, si acaso con la sola excepción de situaciones realmente urgentísimas que, en cualquier caso, precisarían la inmediata ratificación por el órgano judicial?.

El marco actual – que ahora se agudiza por el extremo recorte de plazos – pone en tela de juicio principios tan enraizados en nuestro ordenamiento vigente como la tutela judicial efectiva , la presunción de inocencia o la proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción frente a ella.

IV. Los concretos cambios de la reforma en trámite

Como indiqué al principio, los cambios legales objeto de estas reflexiones aparecen recogidos en las Disposiciones finales primera y segunda del Proyecto de Ley de Adopción Internacional.

De los mismos, y como se irá desgranando, se desprende que la materia queda más profunda y definitivamente “administrativizada”: ni hay control judicial “ab initio”, ya que son los órganos administrativos los que gestionan directamente la materia; ni lo hay de carácter efectivo en muchos casos – sin duda esencialmente por escasez de recursos – durante la tramitación del procedimiento, ni lo habrá ya finalmente tras el paso de dos años (quedando a partir de esta fecha en manos “cuasi” exclusivas y excluyentes de los órganos administrativos). O sea: administración al principio, pocos medios en el “ínterin” ( y muchos de ellos directa o indirectamente controlados por la misma administración) y más administración al final…

Ante ello de poco vale el “buenismo” derivado de incluir en la reforma la mención de que estos procedimientos “tendrán carácter preferente”; formulación que podrá valer tanto como decir que “todos los españoles son iguales ante la ley”, o que la guía en esta materia es el “preferente interés del menor”…formulaciones teóricas que, acordes al viejo adagio de “verba movent exempla trahunt”8, de peor que nada servirán si no se llenan de manera concreta, real y efectiva de contenido – y digo peor que nada porque crearán una ilusión tan falsa que hará que los navíos de la Justicia puedan, una vez más, chocar contra las rocas, embaucados por el canto, reiterado, de las sirenas, ahora bajo la forma de hermosas coplas que se recrean en las bondades de la mayor celeridad -.

Pero vayamos ya – que va siendo hora – con los concretos cambios preconizados y la correlativa crítica, que deseamos sea constructiva, a los mismos. Para el debido orden expositivo hago constar que al hilo de cada texto, sobre los párrafos subrayados (objeto de análisis) abriré llamadas en números romanos que, subsiguientemente, recogerán los comentarios al efecto:

A) En la Disposición Final Primera. Modificación de determinados artículos del Código Civil

A-1.- Apartado Seis: “Se modifican los apartados 3 y 6 y se adicionan dos nuevos apartados séptimo y octavo al artículo 172 (del Código Civil), que pasan a tener la siguiente redacción:

“3. La Guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor. Los padres o tutores del menor podrán oponerse(I) en el plazo de dos meses(II) a la resolución administrativa que disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a las designadas(III)”.

6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa.

7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que tienen suspendida la patria potestad conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor (IV). No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo (V).

8.- La entidad pública, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá en todo momento revocar la declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o si entiende que es lo más adecuado en interés del menor. (VI y VII) .Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.”

A-2.- Apartado Siete: “Se adiciona un nuevo número al artículo 180 que queda redactado en los siguientes términos: 5º. “Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos (VIII). Las Entidades Públicas españolas de Protección de Menores, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo ese derecho.

(I) Entiendo que es inadecuado limitar la legitimación para poder oponerse únicamente a los padres y tutores; ¿y el resto de familiares?, ¿y los que se encuentren vinculados a los menores afectados por vínculos para-familiares?, ¿por qué excluir a tíos, hermanos, abuelos, padrinos o amigos íntimos de la familia que, sin duda, son titulares de un interés legítimo digno de protección?. No se trata de que los padres o tutores señalen que pueda haber otras personas más idóneas “dentro del círculo familiar” sino que nada debería obstaculizar, de un lado, que pudieran ser allegados sin vínculos “de sangre” y de otro, que esas personas tan vinculadas a los menores pudieran actuar “per se”9, como titulares indiscutibles de intereses dignos de protección10.

(II) ¿A cuento de qué un plazo tan corto?. Es cierto que la existencia de la posibilidad de recurrir “eternamente” que contempla la normativa actual no se sostiene, ya que puede premiar la absoluta dejadez de las familias afectadas que torcidamente, y con él único estímulo postrero de que sus hijos no dejen de serlo – “no pierdan sus apellidos” – acabarán oponiéndose en cualquier instante, valiéndose de una situación de absoluta inseguridad jurídica, que muy mal casa no ya con la protección de los menores, sino con la aspiración a una razonable Justicia por parte de cualquier ciudadano. Dicho lo cual, parecería más razonable un plazo más amplio para poder oponerse y/o lo que es muchísimo más importante, que las posibilidades de oposición fueran reales, exigiéndose “ex lege”: notificación personal (con las salvedades genéricamente prevenidas en nuestro cuerpo procesal, que se aplicarían con escrupulosa precaución, procurando siempre la notificación presencial) con asistencia letrada especializada (a la que sería absolutamente deseable sumar desde el primer instante asistencia igualmente especializada en los ámbitos social y psicológico, cuanto menos, lo que se articularía mediante los correspondientes turnos especializados en los respetivos colegios profesionales de Trabajo Social y Psicología). Y cualquier dirá ¡eso sale muy caro!, y yo responderé al instante: NO; mucho más caro socialmente hablando sale destrozar familias sin dotarles de la posibilidad efectiva de defenderse. Carece de toda lógica que la administración – que actúa a través de personas que, como cualquiera, pueden errar – goce para respaldar a su proceder de técnicos especializados en cuantas materias precise (médicos, psicólogos, trabajadores sociales, pediatras, abogados. educadores, etc.); técnicos que, no se olvide, pagamos entre todos, y que cuando alguien quiera oponerse a una actuación administrativa presuntamente irregular tenga que acudir “a cuerpo descubierto” o, a lo sumo, asistido únicamente de Letrado. Como esto no es igualdad de armas sino todo lo contrario, habrá que articular mecanismo correctores desde el principio, o de lo contrario estaremos ante un insoportable (humanamente y en Derecho) garantismo asimétrico. Propongo sobre el particular que en tanto no se produjeran los nombramientos de ese cuerpo de especialistas el plazo para oponerse quedara en suspenso.

Con esas garantías cabría admitir una limitación temporal para oponerse a las resoluciones administrativas (lo sea a dos, tres o seis meses sería, ahora sí, lo de menos); de no articularse las mismas el desastre está anunciado, y nos veremos con familias que habrán visto “prescribir” a su menores sin siquiera haberse enterado “de qué va la película”. ¿O vamos ahora a confiar, una vez más, en la bonhomía de los administradores al momento de informar a los afectados sobre el alcance de las medidas que acaban de adoptarse, para que el administrado pueda ir en contra de ellas?. ¿Y que ocurrirá cuando – sin contar con el debido asesoramiento por especialistas – el afectado “se crea” que la medida es la más indicada para sus intereses, por así habérselo hecho ver desde los correspondientes departamentos de los servicios sociales?. ¿Cabrá posibilidad real de oponerse a una segunda medida más “rupturista” respecto de los menores cuando, previamente, se habían aquietado a otra aparentemente “más suave”, convencidos, desde la propia administración, de su bondad?11.

(III) Valga aquí “mutatis mutandi” lo expuesto en (I) y nota 10; la referencia que en el proyecto se efectúa a “círculo familiar” habrá de efectuarse, necesariamente, en sentido amplio, mucho más atentos a la realidad que a la sangre.

(IV) Dos años puede parecer un umbral razonable de “espera social” para la recuperabilidad de los responsables del menor, ya que la vida de éstos corre demasiado deprisa y dos anualidades son para los niños casi una eternidad, no obstante creo que ese tope legal aplicable a todos los supuestos creará situaciones concretas realmente trágicas12; siguen aquí vigentes mis reservas, ya expresadas , en torno a la limitación del círculo de legitimados.

(V) Por lo demás, parece cuanto menos contradictorio que sus posibilidades de actuación, tras dos años, se limiten a poder informar: ¿pueden informar pero no actuar?, ¿ son acaso una especie de “capiti disminuidos” sobrevenidos?

(VI) Resulta terriblemente contradictorio que una vez cerrada la posibilidad de reclamar, por el transcurso de dos anualidades, ahora el legislador sí opte por ampliar el círculo de legitimados para informar a la entidad pública, llegando el mismo hasta “persona o entidad interesada”, cuando aquellas habían quedado fuera de la facultad de oponerse a las resoluciones administrativas y de las personas a tener en cuenta para la reubicación de los menores ante problemas de los responsables directos (progenitores o tutores).

(VII) La administración – y sólo ella – queda habilitada para poder revocar el desamparo transcurridos que sean los dos años; se culmina así – por ahora – la tendencia legislativa a la “administrativización/ estatalización” de la “protección” de los niños. Jueces y Fiscales pasan a un plano residual. ¿Estado de Derecho?.

(VIII) Corolario lógico respecto de la deseable formación integral de la personalidad. ¿Cabría un derecho similar – a conocer su destino – para los “biológicos” privados de sus menores ( y no pensemos sólo en padres o tutores, sino también en hermanos y demás familiares y allegados)?. Dejo la cuestión en el aire.

B) En la Disposición Final Segunda. Modificación de determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

B-1.- Apartado Uno. “El artículo 779 queda redactado en los siguientes términos: Carácter preferente del procedimiento. Competencia. Los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores tendrán carácter preferente (IX). Será competente para conocer de los mismos el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad protectora y, en su defecto, o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, la competencia corresponderá al tribunal del domicilio del adoptante”.

B-2.- Apartado Dos. “El apartado 1 del art. 780 queda redactado en los siguientes términos: 1.- No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.(X).

B-3.- Apartado Tres. “El apartado primero del artículo 781 queda redactado en los siguientes términos: 1º. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser superior a veinte días (XI). Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753”.

(IX). Preferencia sin medios efectivos de contraposición de intereses, que llenen de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva será igual a velocidad, pero sólo en los aspectos negativos del término. La preferencia habrá de implicar también preferencia en la dotación de medios al servicio de los afectados, preferencia en la adopción de medidas cautelares que impidan la consolidación de situaciones de difícil reversibilidad, llegado el caso, etc.

(X) Valga aquí todo lo indicado al cometario (II).

(XI) Vista la dicción presente del art. 781 de la LEC, que otorga, a prudencial criterio del tribunal, la facultad de conceder entre 20 y 40 días para la presentación de la demanda, nos encontramos ante una cicatería excesiva del texto proyectado. Es absolutamente innecesario este cambio y sólo sirve para exteriorizar, una vez más, la voluntad del gobierno – que sin duda responde a la errónea creencia de que el “gran problema” reside en los “amplios” plazos vigentes de defensa frente a la actuación administrativa – de recortar temporalmente el derecho de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

V. Conclusiones en torno a la reforma

1. Al errar en el diagnóstico se yerra en el tratamiento: el mayor problema del “Sistema de Protección de Menores” no es, ni de lejos, el plazo para oponerse a las resoluciones administrativas.

2. De hecho, los retrasos no derivan mayoritariamente de los plazos vigentes para oponerse, sino de los retrasos acumulados en la propia administración (que a veces tarda meses en remitir los expedientes, verificándolo tras reiteradas conminaciones al efecto), en los Juzgados, en la Fiscalía, en los Equipos Psico-sociales adscritos a los tribunales, etc. Carece de sentido que de todos ellos sólo los afectados vayan a ver perjudicados – hasta el extremo de la extinción – sus derechos .

3. Limitar plazos de oposición sin correlativamente incrementar garantías (centradas en notificación presencial y asistencia especializada desde el principio, en los ámbitos jurídico, social y psicológico) abocará la reforma proyectada, inexorablemente, a equiparar en más casos aún que al presente “justicia veloz” con “injusticia”.

4. Carece de sentido limitar el ámbito de legitimados para recurrir, dando marcha atrás respecto del camino ya andado por la doctrina constitucional.

5. Se profundiza en la “administrativización/estatalización” de la protección de los menores, alejándonos del principio que ,al igual que en el ámbito penal, considero que debería regir en estas materias: el de “intervención mínima”. Con ello el legislador parece querer guiar a la sociedad en vez de adaptarse a su realidad, en la que, pese a los importantes cambios que se producen día a día, la familia continúa siendo, sin lugar a dudas, la institución más valorada.

6. Con todo lo cual se acentúa aún más el desequilibrio de armas, llegados al litigio, entre administración y particulares. Con la (perfecta) excusa de velar por el interés de los menores, la Administración irá al procedimiento acompañada de todo tipo de informes que (pagados por todos) servirán para validar la actuación de lo que no deja de ser una de las partes en el procedimiento. Se incrementa, por tanto, el “garantismo asimétrico”.

7. Todo lo cual no es óbice para comprender y amparar la existencia de un plazo preclusivo respecto a la posibilidad de oponerse a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, en pro de la necesaria seguridad jurídica, pero verificándolo a la luz de las indicaciones anteriores y no centrando la reforma de manera exclusiva en el recorte de plazos.

VI. Propuestas de actuación. La contrarreforma

Como quiera que desde mi perspectiva toda crítica ha de ser esencialmente constructiva, me permito apuntar algunas ideas – manifiestamente mejorables – en torno a por dónde debería ir la reforma, si se quiere avanzar en relación con el estado actual de la cuestión (que no es bueno pero que, a la luz de la reforma proyectada, constato que es “manifiestamete empeorable”).

1.- La notificación de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores habrá de ser presencial, disponiendo los afectados de la posibilidad de contar “ab initio” con asistencia gratuita y especializada, cuantos menos en los ámbitos jurídico, social y psicológico, con expresa suspensión del plazo para oponerse en tanto los respectivos nombramientos de profesionales no se hayan efectuado.

2.- El ámbito de legitimados para oponerse ha de abarcar no sólo a progenitores y tutores, sino también a familiares y allegados; a quienes, en definitiva sean tenedores de “interés legítimo” en la cuestión.

3.- Siempre, en cualquier instante de la actuación administrativa, haya pasado el tiempo que haya pasado, debe existir un control judicial directo, efectivamente apoyado por la Fiscalía; y ello como garantía plena de la real defensa del “superior interés del menor”.

4.- En tanto no se garantice lo anterior, carece de toda lógica acortar plazos, al hundirse la raíz de la reforma en la errónea percepción de que la etiología del problema reside en lo dilatado de los existentes al presente. Si queremos más celeridad, que nunca lo sea a costa de menos garantías.

Como colofón deseo señalar que no estamos en una batalla entre “buenos” y “malos”, “biológicos” o “adoptantes”, “blanco “ o “negro”; en absoluto. Estamos en un muy serio debate en torno a hasta dónde puede penetrar la administración en la más estricta y profunda intimidad de las personas y, al hacerlo, qué pautas ha de seguir y que posibilidades de defensa real ante eventuales desviaciones de poder van a poder articularse por los ciudadanos afectados.

NOTA FINAL: como se decía al encabezamiento, este artículo fue publicado en su número de Diciembre por la Revista de la Asociación Española de Abogados de Familia (Editorial La Ley), que expresamente ha autorizado su segunda publicación.

NOTAS

1. De hecho las únicas enmiendas presentadas lo son, por el Grupo Parlamentario Nacionalista Vasco – enmienda 15 – para que quede claro que el derecho a recurrir contra el desamparo y hasta un plazo máximo de dos años no lo ostenten los privados de patria potestad sino solamente los que tengan suspendida la misma – concreción de carácter técnico, pero no enmienda de fondo – y por el Grupo Parlamentario Popular – enmienda 140 – para pretender la reintroducción (eliminada en la reforma operada en el art. 172 del Código Civil por mor de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de protección jurídica del menor, así como en la LEC del 2.001) de la necesidad de reclamación previa en vía administrativa para poder formular oposición ante los tribunales civiles contra las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; enmienda que pretende que dicha reclamación sea resuelta inexorablemente en diez días (de forma expresa o vía silencio) pero que, al igual que la presentada por los nacionalistas vascos, tampoco incide para nada en los aspectos claves de la reforma.

2. De lo cual se deriva que en la Exposición de Motivos no haya ninguna referencia a estos cambios, quedando circunscritas sus apreciaciones a la regulación de la adopción internacional. Valga por ahora señalar, como único dato extrapolable, que se dice pretender afrontar la reforma “en el marco de la más escrupulosa seguridad jurídica”; objetivo que ignoro si se cumplirá o no, por no ser objeto de este análisis, en lo concerniente al objeto básico de la ley (la adopción internacional), pero que puedo afirmar que en modo alguno concurre – sino más bien al contrario – en las concretas reformas del “sistema de protección” que se van a producir en nuestros cuerpos legales civiles sustantivo y adjetivo.

3. Lo que resulta llamativo. ¿Tanta homogeneidad de pensamiento existe en el arco parlamentario español en relación con cuestiones tales como el tipo esencial de familia, su protección adecuada – en especial a los más desfavorecidos – o la progresiva y cada vez más acentuada “estatalización/administrativización” de la tutela de los menores?

4. Pues, como ya nos enseñaran las Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1.990 y 298/1.993, “si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esta situación”.

5. Boletín de Derecho de Familia. El Derecho. Número 15, Julio de 2.002, y La Toga, revista del Colegio de Abogados de Sevilla, núm. 138, Septiembre-Octubre de 2.002.

6. Op. Cit.

7. Opiniones recogidas por el diario El Mundo, p.17, Cinco de Noviembre 2.007.

8. “Las palabras mueven, los ejemplos arrastran”.

9. En la misma línea que la reforma operada por Ley 42/2.003, de 21 de Noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciaiento Civil en materia de relaciones familiares posibilitó que familiares y allegados, en especial abuelos, pudieran contactar con nietos en supuestos de crisis conyugales.

10. No parecería lógico tener que empezar a recorrer ahora el camino ya avanzado, acorde a doctrina del T.C., en cuanto a legitimación para actuar en este tipo de procedimientos: dando entrada en los mismos primero a los acogedores preadoptivos – conforme a Sentencia de 20 de Mayo de 2.002 – sobre el razonamiento de gozar de un “status jurídico reforzado respecto a los demás acogedores en general”, derivado de la expectativa legítima de pasar a ser adoptantes. Para, a renglón seguido – Sentencia de 25 de Noviembre de igual año – olvidándose de ese “status privilegiado”, conceder legitimación incluso a los guardadores de hecho.

11. Pienso, por ejemplo, en la pobre infeliz a la que convencen de que lo mejor es dejar a su hijos en acogimiento residencial temporal, con derecho quincenal de visitas, ya que habida cuenta su difícil situación económica y la ausencia de apoyos familiares (por ejemplo, madre soltera y ni siquiera “mileurista”) ello será lo mejor para su recién nacido. ¿Qué hará cuando, al cabo de doce meses le comuniquen que el niño pasa a acogimiento preadoptivo con familia sustituta, seleccionada al efecto?; sabiendo como funciona el “Sistema” en la práctica, ¿podrá realmente oponerse con unas mínimas posibilidades de éxito a esa segunda medida?…

12. Hasta el punto de que su establecimiento, con carácter general, me parece profundamente injusto, siendo preferible que los jueces estén a cada caso concreto. ¿Qué ocurrirá por ejemplo a la familia monoparental cuyo progenitor, sin familia ni apoyos conocidos, tenga un grave accidente, que le haga estar dos años y un día postrado en una cama, sin poder (aunque queriendo hacerlo) atender a sus menores?