Sentencia de 27 de marzo y Resolución de 4 de octubre de 2017, sobre derecho concursal y societario
Para el presente número de la Revista La Toga hemos seleccionado una sentencia y una resolución. La sentencia es de fecha 27 de marzo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife -Sección 4ª- (Roj: SAP TF 286/2017-ECLI:ES:APTF: 2017:286) y la resolución de fecha 4 de octubre de 2017 emitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado (B.O.E. núm. 263, de 30 de octubre).
La sentencia de 27 de marzo de 2017 resuelve una litis relativa al Derecho Concursal. La resolución de 4 de octubre de 2017 se ocupa de un asunto relacionado con el Derecho Societario. Ambos pronunciamientos, pensamos, presentan un indudable interés práctico para los abogados y justifican, por ello, nuestra atención.
En primer lugar, el derecho a la remuneración de un abogado por la prestación de sus servicios profesionales es la cuestión que resuelve la sentencia, de 27 de marzo de 2017, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
La sociedad demandada, en situación de preconcurso -situación derivada de la presentación de la comunicación prevista ex artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-, consideraba que era improcedente el pago de honorarios al letrado que redactó la demanda de concurso voluntario, demanda que, finalmente, no llegó a presentarse. En Primera Instancia la demanda fue estimada parcialmente, condenándose a la apelante al pago de un montante en concepto de honorarios- además de los intereses recogidos en el fallo.
Apelado el fallo, alega, en primer término, la demandada en su recurso que “en la sentencia no se da respuesta a una de las cuestiones planteadas por ella al oponerse a la demanda: la improcedencia de la solicitud del concurso, uno de los conceptos por lo que el demandante reclama honorarios. La juzgadora a quo no tiene por acreditado que, tras la presentación ante el juzgado de lo mercantil de la comunicación previa de solicitud de concurso, el demandante realizara gestiones frente a la entidad acreedora Caixabank, pero no hace ninguno razonamiento específico en relación a la redacción y preparación de la demanda de concurso voluntario por la que también se minuta, debiendo entenderse que, pese a que finalmente no fue presentada, se considera un trabajo hecho y merecedor de pago”.
Advera la Audiencia que “(A)nalizadas las actuaciones, lo cierto es que la citada solicitud de concurso era improcedente desde el momento en que la sociedad solo tenía un acreedor, el banco indicado, siendo contrario a la finalidad del procedimiento concursal que el mismo se convierta en una liquidación individual. En estas circunstancias, pese a que la solicitud de “preconcurso” se admitió a trámite, es más que probable que no hubiera ocurrido lo mismo con la de concurso. Tampoco parece que, si con anterioridad, según se afirma en la demanda, las negociaciones llevadas a cabo con Caixabank no habían tenido éxito, fuera a lograrse algún acuerdo en el seno del concurso. De otra parte, como afirma la demandada, su situación económica no era de insolvencia, contando con bienes e ingresos. En estas condiciones, por más que, como se dice en el escrito de demanda, los socios “ordenaran” al actor preparar la demanda de solicitud de concurso voluntario (a la que finalmente se habría opuesto uno de los mismo y administrador mancomunado, Sr. Pedro Antonio), la obligación profesional del abogado era la de desaconsejar a sus clientes tal incitativa legal, que podría incluso empeorar la situación de la empresa (en el hipotético caso de su admisión a trámite) cargando créditos a la masa como los propios de la administración y de la asistencia letrada”.
Por ello se considera que la “actuación profesional consistente en la preparación de la repetida demanda de concurso no debe ser objeto de retribución. Dicho lo cual, ciñéndose el trabajo efectivamente realizado por el demandante al aviso de preconcurso, mucho más sencillo en cuanto a redacción y documentación adjunta, considera la Sala que la cantidad establecida en concepto de honorarios en la sentencia, 4.823 euros, debe reducirse aún más, estimando procedente la suma de 600 euros. Esto supone que no se acogen los motivos del recurso referentes a la forma en que se han calculado los honorarios, considerando que el criterio de la juzgadora es el correcto al usar las bases y parámetros que emplea.
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a redacción de una demanda de concurso que no llega a presentarse en el Juzgado, no conlleva el pago de los honorarios profesionales al abogado que la redactó.
En segundo término, la DGRN, en su resolución de 4 de octubre de 2017, se ocupa de un interesante asunto, por la problemática que frecuentemente acarrea: el pago de dividendos pasivos en una mercantil anónima. Este caso presenta una muy relevante singularidad: se realiza un desembolso de dividendos pasivos una vez transcurridos veinticinco años desde la adopción del acuerdo de aumento de capital donde se suscribieron parcialmente las acciones. La escritura pública databa del 23 de junio de 1992.
Señala DGRN que: “ (…) Según los asientos practicados en este Registro Mercantil, en virtud de los acuerdos adoptados por la Junta General de la sociedad del encabezamiento celebrada con fecha 20 de mayo de 1.992, su capital social asciende a 60.101’21 euros, representado por 20.000 acciones nominativas de 3’0050605 euros de valor nominal cada una de ellas, estando desembolsadas en su totalidad las acciones números 1 a 15.306, ambas inclusive, y sólo en cuanto al 25% las números 15.307 a 20.000. De la inscripción motivada por la escritura en la que quedaron formalizados tales acuerdos resulta que «el desembolso pendiente se hará en un plazo máximo de dos años a partir de la escritura [referida] y en la forma que determine el órgano de administración, mediante aportación dineraria», lo que también se manifiesta en el documento calificado. Por lo tanto, y puesto que del certificado bancario que se incorpora al expresado documento calificado y de las manifestaciones recogidas en tal documento resulta que los ingresos a que se refiere el mismo han tenido lugar con fecha 22 de agosto de 2.007, tales ingresos no se han llevado a cabo dentro de ese plazo de dos años antes referido, por lo que no pueden entenderse como válidamente efectuados. Sería necesario, por lo tanto, el establecimiento de un nuevo plazo para llevar a cabo esos desembolsos pendientes, siendo competencia de la Junta General la determinación de dicho plazo. Ver el artículo 81.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.–Defecto, en principio, insubsanable.–3. En cualquier caso, para poder practicar la inscripción de los desembolsos de dividendos pasivos, sería preciso que los mismos constaran en escritura pública otorgada no por la entidad aportante, sino por el órgano de administración de la sociedad de referencia, a quien correspondería dar nueva redacción al artículo de los Estatutos Sociales de la misma correspondiente al capital social al objeto de que el mismo incluya el nuevo porcentaje de dicho capital pendiente de desembolsar: principio de especialidad y artículos 58 y 94.1.2’, por remisión del 95.1, todos ellos del R.R.M., así como el 23.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.–Defecto subsanable.–“
A propósito de la inscripción en el Registro Mercantil del desembolso efectuado, la Resolución de 4 de octubre de 2007 confirma el criterio del Registrador afirmando que: “De la interpretación sistemática de los preceptos de dicha ley resulta inequívocamente que se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo 82 de la mora del accionista. Por ello nada se opone a que sea el órgano de administración el que reclame al accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general. Por otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos de capital social, es necesaria y suficiente la sola manifestación que en escritura pública realice el órgano social competente sobre la realidad de dichos desembolsos, acompañando los documentos acreditativos pertinentes. Y según las precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad cuyo capital se desembolsa, con la correspondiente redacción de los estatutos para recoger en ellos la realización de los desembolsos pendientes (cfr. artículo 313 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que sea suficiente que tal manifestación sea realizada por el socio que efectúa el desembolso. En consecuencia, en el presente caso debe confirmarse el defecto expresado por el registrador (…)”.
S
on los administradores societarios los que han de confirmar el pago realizado de dividendos pasivos y no el accionista que lo efectuó.
