Retroactividad de los alimentos desde la demanda y modificación de medidas

Interposición de demanda en reclamación de alimentos

Uno de los problemas que me vienen planteando muchos clientes en el despacho es: “¿Y todo este tiempo que ha estado sin pagarme la pensión de alimentos, qué pasa?”

Razón no les falta, ya que siempre nos encontramos que se está dando una situación de hecho antes de que exista una sentencia y con ella, una obligación, esto es a lo que yo llamo “El Limbo Jurídico”.

Durante ese “Limbo” existe una guarda y custodia no regulada y por supuesto unos gastos, por que los menores no dejan de vestirse, alimentarse, enfermar…

Nuestro ordenamiento jurídico es conocedor de esta paradoja y regula dicha situación a través de su artículo 148 del Código civil, el cual reza:

“La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.”

Por lo tanto podemos solicitar dicha pensión desde que se interpuso la demanda una vez tengamos la cuantía de la pensión determinada, y la forma de determinarla será, lógicamente, a través de el dictado de una sentencia.

Personalmente entiendo que todas las obligaciones legales nacen desde el momento en que concurren los elementos necesarios y, desde ese momento, podemos exigir que se cumplan, pero el caso que nos ocupa, es un caso curioso; si leemos el artículo nos deja claro desde cuándo será exigible la obligación, es decir, cuándo nace el deber de prestar alimentos, que será desde el nacimiento del menor, pero el alimentante no incurre en mora hasta que no se produce la reclamación del progenitor custodio o del propio alimentista, y será, desde ahí, cuando el alimentante estará obligado al pago.

Por lo tanto el demandante podrá reclamar la pensión desde el momento que se interpuso la demanda, entendiendo nuestro ordenamiento jurídico que el titular del derecho renuncia tácitamente a exigir los alimentos que debieron haberse pagados con anterioridad a la interposición de la demanda.

A efectos prácticos, debemos recordar que normalmente la obligación será del día 1 al 5 de cada mes, por lo que si dudas en cuando presentar tu demanda de reclamación de alimentos, no esperes si es posible al día 6 del mes ya que ese mes estará fuera de la obligación del alimentante con la consecuente pérdida para nuestro cliente.

En resumen la obligación nace con el menor, pero será exigible desde la fecha de interposición de la demanda, como deja claro el precepto al cual le dedico este artículo.

La doctrina más facultada, como son Emilio Gómez Orbaneja o Vicente Herce Quemada, tienen sus propias interpretaciones en cuanto al porqué del carácter retroactivo del citado precepto:

“El ideal sería, la realización inmediata del derecho, pero cuando se niega y existe necesidad de tutela jurídica, el juez, sin más, no puede decidir. Necesita del proceso de alegaciones, de pruebas, porque solo Dios, para juzgar, no necesita proceso. El fallo inmediato encierra un peligro gravísimo, y para hacer las cosas bien hay que hacerlas con calma y siguiendo normas preestablecidas”

Por lo que entendemos que debe aplicarse el carácter retroactivo desde el momento de interposición de la demanda ya que existe una tutela de un bien jurídico pero es necesario el proceso para determinar la cuantía y por lo tanto poder exigirla con todas las garantías de la ley.

Debemos tener en cuenta que la obligación nace desde la interposición de la demanda, en contra de mis creencias o principios como he expuesto anteriormente, debiendo considerar la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 328/1995, de 8 de abril de 1995. En dicha Sentencia El Alto Tribunal examina una reclamación de alimentos interpuesta por una persona mayor de edad contra su padre, reconocido como tal mediante sentencia judicial.

El hijo reclama una cantidad fija mensual por dieciocho años (desde su nacimiento hasta alcanzar la mayoría de edad), pues el progenitor jamás ha contribuido a sus gastos. En su sentencia el Tribunal Supremo diferencia entre el derecho de alimentos del niño (que existe con anterioridad a la interposición de la demanda) y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial como hemos expuesto anteriormente, por lo cual desestima íntegramente la pretensión del alimentista en virtud de la regla “in praeteritum non vivitur” (no se vive en el pasado) recogida en el art. 148.1 Código civil; la referida sentencia nos cita textualmente:

“Y planteada la exigencia de los alimentos ante los Tribunales, éstos por carecer aquéllos de efecto retroactivo no puede condenar a pagarlos sino desde la fecha que se interpuso la demanda; consecuencia todo ello de la regla clásica “in praeteritum non vivitur” y de estar concebidos los alimentos para subvenir a las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las de épocas ya pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide”

Por lo que queda claro que en ningún momento serán exigibles los alimentos desde el nacimiento si no, como nos deja claro el Tribunal Supremo, desde la fecha que se interpone la demanda, no siendo aplicable la norma desde que realmente nace la obligación, recordándome esta interpretación jurisprudencial a la frase del político británico Winston Churchill el cual escribió “Si el presente trata de juzgar el pasado, perderá el futuro”

Nuestro cliente puede complicarnos incluso más el asunto cuando la obligación de prestar alimentos o la cuantía de los mismos deriva de una modificación de medidas.

Interposición de demanda de Modificación de Medidas

Un problema similar pero a la inversa lo encontramos en las modificaciones de medidas.

Cuando un cliente pasa a peor fortuna, perdiendo su empleo, descendiendo sus posibilidades económicas o, incluso, disminuyendo las necesidades de los menores, puede hacernos la misma pregunta, “¿Y sigo estando obligado al pago de la pensión de alimentos ahora que mis posibilidades son menores o que las necesidades han disminuido?”

En este caso debemos armarnos de valor y ser honestos con nuestro cliente y decirle que sí, pero, ¿qué pasa con este nuevo “limbo jurídico”? Si nuestro cliente es despedido repentinamente pueden pasar meses desde que inste la modificación de medidas hasta que tengamos una resolución judicial, aun así, la jurisprudencia es notoria al declarar el carácter no retroactivo de las sentencias que modifican o extinguen las pensiones de alimentos.

Sobre la cuestión de la posible retroacción de la sentencia en un procedimiento de modificación de medidas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de octubre de 2008, declarando el efecto no retroactivo de las resoluciones por las que se modifiquen medidas económicas en la separación o divorcio y, por tanto, despliegan sus efectos a partir del dictado de la sentencia, es decir, con efectos desde ese mismo momento, o“ex nunc”.

Cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 18ª de 26 de enero de 2010, Sentencia 29/2010 de la cual fue ponente Doña María Dolores Viñas Maestre. La citada sentencia nos recuerda que aplicar con carácter retroactivo la sentencia de modificación de medidas cuando se reduce la pensión de alimentos sería ir en contra de la naturaleza consumible de los alimentos, la cual sostiene en cuanto a la interpretación del carácter retroactivo del 148 de nuestro Código civil:

“se solicita por el demandante que la pensión de alimentos fijada en el presente procedimiento produzca sus efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, con base a lo dispuesto, según alega en el artículo 148 del Código Civil , aun cuando el precepto aplicable en su caso sería el artículo 262 del Codi de Familia y determinada doctrina de esta Sala, que no resulta sin embargo aplicable, pues hace referencia a la determinación de las pensiones en un procedimiento de divorcio y no en un procedimiento de modificación de medidas como el que nos ocupa. Es reiterada la doctrina de la mayoría de las Audiencias, que mantiene que la supresión, extinción o reducción de la pensión de alimentos es un efecto constitutivo y que por tanto se produce o tiene efectos desde que se dicta la resolución, no pudiendo accederse al efecto retroactivo que se pretende por el apelante, que resultaría por otra parte contrario a la naturaleza consumible de los alimentos. Por todo ello procede la confirmación íntegra de la sentencia y la desestimación de ambos recursos.”

Pero, ¿y si no nos encontramos ante otro tipo de supuesto?, no una reducción imputable a las nuevas circunstancias de nuestro cliente, el pobre alimentante, ¿y si la pensión debió haber desaparecido hace años dada la independencia económica del alimentista y por desconocimiento nunca se llevó a cabo una modificación solicitando la extinción de la pensión de alimentos?

La jurisprudencia y numerosos autores se han pronunciado a tal efecto, entre ellas es muy esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 24ª de 30 de mayo de 2012, Sentencia 618/2012 de la cual fue ponente Francisco Javier Correas González donde sostiene el efecto no retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos la cual citamos literalmente:

“En efecto, queda limitada la presente alzada a determinar si procede o no retrotraer la extinción de la pensión de alimentos de las hijas a la fecha de presentación de la demanda. Al respecto, como decíamos y brevemente, cabe afirmar que a la extinción de la pensión de alimentos de las hijas, en el caso, no se le debe dar efectos retroactivos por cuando, a diferencia con su establecimiento, en la extinción el legislador no le ha dado expresamente dichos efectos. No existe ninguna norma que de a la extinción efectos retroactivos; y pudo hacerlo en las varias modificaciones que se han realizado, en concreto, en la esfera de Familia; y se insiste, no lo ha hecho. En su corrección el art. 148 del C.C ., por tratarse de tema urgente para cubrir necesidades perentorias de la vida sí estableció la retroactividad; en la extinción no; considerándose, entonces, peligrosa o, al menos arriesgado aplicar aquí la analogía o hacer interpretaciones extensas o integradoras del ordenamiento.”

Sin embargo, como casi todo en derecho, este criterio general de irretroactividad marcado por la jurisprudencia y expuesto a lo largo del artículo en lo referente a modificaciones de medidas, no está libre de posibles excepciones:

1. Una de estas excepciones sería, en los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley, art. 6.4 Código civil, abuso de derecho o mala fe art. 7 Código civil, por parte del perceptor de la pensión. Resulta habitual esta alegación del obligado al pago. Estas situaciones de evidente abuso de derecho, o incluso mala fe, por parte del perceptor, pueden constatarse en los casos en los que intencionadamente se trata de ocultar maliciosamente, no comunicándolo al alimentante, por ejemplo, la independencia económica del alimentista o fallecimiento del alimentista.

2. Una segunda de estas excepciones al criterio general de irretroactividad que hemos desarrollado puede aparecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible, es decir, cuando se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para su devengo, entendiendo que del mismo modo se estaría obrando de mala fe, ya que pocos supuestos pueden darse de que el beneficiario de la pensión alimenticia no vaya a conocer su propia situación.

En efecto, cierto sector jurisprudencial de Audiencias Provinciales aboga por sostener los efectos “ex tunc” respecto de las sentencias de modificación o extinción de medidas económicas, lo que puede acaecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible, en tal sentido podemos poner de ejemplo los supuestos de muerte del alimentista.

En estos términos se pronuncia la Sentencia nº 1561/2009 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de octubre de 2009 que estimó que la extinción de la pensión por alimentos, salvo supuestos excepcionales o en los que claramente fuere indiscutible en momento anterior su improcedencia, debe producir sus efectos desde que se aprecie formalmente, y no con dicho efecto retroactivo.

Igualmente en un procedimiento de modificación de medidas instada por el alimentante para la extinción de la pensión del hijo mayor de edad e independiente económicamente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2016 (LA LEY 49501/2016), no solo declaró la extinción de la pensión que venía abonando a su hijo mayor de edad, sino que la declara extinguida “retroactivamente”, no desde la fecha de la sentencia, sino desde la fecha de interposición de la demanda. Con esta medida se trataba de evitar un enriquecimiento injusto del hijo alimentista, que estaba trabajando desde un momento anterior a la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes y superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos.

Entiendo que estos supuestos excepcionales en los que se puede determinar claramente su improcedencia deben, desde mi punto de vista, dar pie a la devolución de las cantidades entregadas desde la fecha de interposición de la demanda ya que hay casos muy claros desde los cuales se pueden determinar en qué momento se vuelve el pago visiblemente impropio.