Restricción a la ordenación urbanística por la desatinada causa de nulidad del artículo 10.3 del TRLS/08
[Estos comentarios (extractados), saldrán en la próxima obra colectiva titulada “Estudio del articulado del Texto Refundido de la Ley de Suelo (Real Decreto Legislativo núm. 2/2008, de 20 de junio)” que será publicada por la Editorial Aranzadi].
1. Exordio
El nuevo Texto Refundido de la Ley de Suelo (aprobado por Real Decreto Legislativo, núm. 2/2008, de 20 de junio -en adelante TRLS/08-), prescribe en su artículo 10.3 que «serán nulas de pleno derecho las licencias u órdenes que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística» (antiguo artículo 255.2 del TRLS/92). Y nosotros nos cuestionamos, ¿por qué exclusivamente se acota a la ordenación urbanística y no se incluye a la territorial?. Si bien para abordar esta cuestión, estimamos necesario antes repasar esta casusa de nulidad de pleno derecho específica que proviene de nuestra tradición urbanística, para luego, procurar esclarecer esta incógnita y presentar nuestro enfoque sobre el particular.
2. Breve reseña histórica
La consagración del axioma de la acérrima protección de las zonas verdes y los espacios libres públicos con la declaración legal de «nulidad de pleno derecho» de las licencias que se otorgasen con infracción de la zonificación o calificación prevista por la ordenación urbanística, parte, en puridad, de la Ley del Suelo del año 1956 (en adelante LS/56), si bien, bajo expresiones no tan perfiladas como en la actualidad, pues en ella encontramos una referencia genérica a supuestos de licencias (ex art. 165 de la LS/56) y órdenes de ejecución (vid art. 168 de la LS/56) otorgados erróneamente, para los que se prevé el mecanismo de la «anulación»1 (que conllevaba aparejado un derecho indemnizatorio -según párrafo 2º del art. 172 de la LS/56-), y la reacción que se postula frente a «un acuerdo municipal» que constituya infracción de las disposiciones urbanísticas vigentes, era el que se adoptasen «las medidas oportunas», disponiendo la «suspensión y paralización de las obras, y cuantas otras fueren adecuadas para la efectividad de las disposiciones vulneradas» (ex art. 212 de la LS/56).
A mayor abundamiento debemos evocar el artículo 16.2 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que establece que «podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente».
Subsiguientemente con la Ley número 158/1963, de 2 de diciembre, sobre condiciones y procedimientos de modificación de planes de Ordenación Urbana y de Proyectos de Urbanización cuando afecten a zonas verdes o espacios libres previstos en los mismos2 , será cuando se confiera especial trascendencia a las zonas verdes y los espacios libres, exigiendo reglas especiales al objeto de poder alterar estos espacios3 (ex art. 1.1 de la Ley 158/1963, de 2 de diciembre), detallando las reglas de la nulidad de pleno derecho cuando se otorgasen licencias que contradijesen esa limitación4 (art. 2.1 de la Ley 158/1963), así como las de la suspensión de los actos en ejecución y la “anulación” de esa licencia5 (art. 2.2 de la Ley 158/1963).
La génesis para instaurar esta “fiscalización reforzada” es la especial concepción que de estos espacios se tiene, deducidos como «elemento esencial de toda ordenación urbanística», y «no sólo por imperativos higiénicos y sanitarios, sino también de convivencia social». De ahí que cualquier alteración que afecte a estas superficies habrá de atender a razones de «interés general, debidamente justificadas» (Exposición de Motivos de la Ley 158/1963).
Ya con el artículo 188.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 abril (TRLS/76) se enuncia la máxima aglutinada y con un tenor que perdura hasta nuestros días, pues prácticamente fue transcrito por el artículo 255.2 del TRLS/92 (Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio)6, imponiendo, precisamente, que:
«Las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes serán nulas de pleno derecho. Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución se procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y a la adopción de las demás medidas previstas en el artículo 186. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo» 7.
Proceso que han tenido a bien relacionar, con asaz rigor, nuestros tribunales superiores de justicia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Principado de Asturias núm. 11/2003 [Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª], de 5 febrero) enseñando que:
«Es sabida la importancia de las zonas verdes y los espacios libres en el Derecho Urbanístico, como evidencia la promulgación de la Ley 158/1963, de 2 de diciembre, dictando normas especiales al respecto, sancionando con la nulidad de pleno derecho, la infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, según dispone actualmente el artículo 188 del Texto Refundido de 1976, el artículo 41 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978 y el artículo 255.2 del Texto Refundido de 1992, declarado vigente por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Disposición Derogatoria Única 1)».
Asimismo, apunta nuestro Tribunal Supremo que el legislador se ha preocupado de dotar de especial protección a las zonas verdes y los espacios libres por cuanto dentro del sistema diseñado por un plan general estos ámbitos «constituyen zonas de especial importancia en orden a garantizar la calidad de vida de que habla el artículo 45.2 de la Constitución, en cuanto que la existencia y conservación de aquéllas contribuyen a mantener el uso del suelo dentro de unas condiciones que impiden la masificación, y racionalizan ese uso, favoreciendo incluso la corrección natural de factores contaminantes, y permitiendo la existencia de áreas de esparcimiento y el contacto con la naturaleza» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 abril 1988).
3. Sucintos apuntes sobre la nulidad de pleno derecho
Como es consabido, los actos administrativos, como actos jurídicos que son, pueden tener algún vicio (invalidante) que comporte bien su nulidad absoluta o de pleno derecho, bien su nulidad relativa o anulabilidad, produciendo todos y sólo sus efectos normales si se ajusta al ordenamiento jurídico. Se da la invalidez del acto administrativo siempre que incurre en una infracción del ordenamiento jurídico que impide la producción de los efectos normales.
La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho se erige como el grado o estado superlativo de invalidez de los actos administrativos que contempla nuestro ordenamiento jurídico, economizándose tan sólo para aquellos supuestos en que la legalidad se ve transgredida con carácter grave, de modo que únicamente podrá ser declarada en escenarios excepcionales que han de ser apreciados con suma moderación, prudencia, con expresa motivación y sin que pueda ser objeto de una interpretación extensiva al estar taxativamente enumeradas.
La nulidad se reserva para la supresión (o eliminación) de actos que incluyen vicios de tal enjundia que trascienden del puro interés privado o personal sobre el que inciden los efectos de los mismos, repercutiendo sobre el orden general, resultando ser «de orden público» 8, lo cual explica que pueda ser declarado de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo «eliminando el mero barniz de apariencia legal que pudiera haber acompañado al acto nulo».
El sentido finalista del actuar administrativo, enfocado en la satisfacción del interés público, su necesaria celeridad para el logro de sus fines, la quiebra que para el interés público supondría la exigencia de una escrupulosa perfección jurídica de los actos administrativos y otros condicionamientos semejantes, han venido a suplantar el principio general de la nulidad de pleno derecho, que rige en el ámbito del derecho privado (expresado fundamentalmente en el art. 6.3 del Código Civil), por la situación inversa, «en cuanto que la regla general es la anulabilidad o nulidad relativa, mientras lo excepcional es la nulidad absoluta o de pleno derecho» (Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 15 junio 1990). Llegándose a aseverar que «en el Derecho no hay una contraposición entre el ser y el no ser, entre el existir y el no existir, sino entre el valer y el no valer, entre la validez y la nulidad» (misma Sentencia del TS de 15 junio 1990).
Sobre el particular que aquí nos concierne, postula nuestro ordenamiento administrativo común que: «los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (…) f).- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g).- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal» (párrafos “f)” y “g)” del Artículo 62.1 de la LRJPAC).
4. Caracteres de estos supuestos de nulidad
Las particulares substanciales que exhiben los actos nulos de pleno derecho podrían extractarse en las siguientes:
A).- En términos generales, se entiende que un acto jurídico es nulo de pleno derecho, o está viciado de nulidad absoluta, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello no produce efectos jurídicos «ab initio», esto es, desde su nacimiento, pese incluso a su falta de impugnación. Así aseveramos que el acto nulo es ineficaz de origen.
Habría que aludir al principio general del derecho, recogido, entre otros, en los brocardos «quod nullun est nullun producit effectum» o «quod ab initio vitiosum est no potest tractu tempore convalescere», en cuya virtud se imposibilita que el acto pueda ser válido (vid STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 2313/2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 14 octubre).
B).- En principio y por principio, la declaración de nulidad puede instarse «en cualquier momento» (ex artículo 102.1 de la LRJPAC), aun cuando hubiesen transcurrido los plazos de impugnación normal, pues «como ha dicho este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de febrero de 1980, 9 de junio y 24 de octubre de 1986, la acción procesal para Impugnar los actos nulos de pleno derecho es imprescriptible» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 20 diciembre 1989). De donde se infiere que es recurrible en todo tiempo, y su “acción” no prescribe. Así llega a precisarse por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 1988 que: «la prescripción de la infracción administrativa es intrascendente en este proceso que no tiene por objeto la sanción que haya podido imponerse al recurrente, pero si es fundamental la prescripción de la facultad administrativa de restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras ilegales que al igual que aquélla se produce por el transcurso de un año desde la total terminación de las mismas, según establece el artículo 185 de la Ley del Suelo. Sin embargo para que se produzca este efecto prescriptivo es necesario que la obra ilegal no se encuentre sobre terrenos calificados en el planteamiento como zonas verdes o espacios libres, pues en tal caso, el artículo 188 de la citada Ley dispone que no tendrá aplicación la limitación del plazo».
Ante todo precisar que este tipo de expedientes administrativos, sobre el que versa este precepto objeto de análisis, no tiene naturaleza sancionadora, sino de protección y restauración de la legalidad urbanística (vid SSTS de 28 de abril, 19 de mayo de 2000 y 25 de noviembre de 2002), perfilándose como «inadecuado hablar en estos casos de prescripción de acciones, siendo más correcto referirse al plazo de ejercicio de la acción para las medidas de protección de la legalidad urbanística (…) o, como precisaron entre otras las sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995, de caducidad de la acción administrativa o de falta del presupuesto temporal habilitante para la reacción municipal contra la infracción» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 25 noviembre 2002).
Recordemos que ya el artículo 94 del Reglamento de Disciplina Urbanística (precepto derogado por Decreto 304/1993, de 26 de febrero) preveía que: «1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley del Suelo, los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarán sujetos a plazo de prescripción. 2. Del mismo modo, las actividades que se realicen en virtud de licencias u órdenes de ejecución que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes, tampoco estarán sometidas a plazo de prescripción».
Este carácter «imprescriptible» del plazo para reaccionar frente a la realización de obras o uso del suelo sin licencia, sobre terceros calificados en el planteamiento como zonas verdes o espacios libres ha sido puesto de manifiesto, también, por los tribunales superiores de justicia. Así la sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2000, reproduciendo el compendio de la doctrina sobre dicha cuestión que ya se llevó a cabo en la de 2 de diciembre de 1999, recoge como jurisprudencia reiterada y constante la de la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical que se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992, cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo, como apuntábamos, «en cualquier momento» (SSTS 27-7 y 25-9-92, 23-11 y 7-12-93, 11-10, 2 y 11-11, 14 y 16-12-94 , 30-6 y 28-11-95, 4-1-96 , 5-2-97, 20-1 y 6-2-99).
Se trata, pues, de una “acción” imprescriptible, ejercitable en cualquier momento, y que, en el caso de la Administración, constituye un deber más que una mera facultad, pues, según reiterada jurisprudencia (SSTS de 18 abril 1988 y 25 y 30 marzo 1992), así ha de interpretarse la expresión «podrán» empleada por el precepto, sustituida en el actual artículo 102 por la de “declararán”, con lo que se ratifica el carácter de deber y no de mero ejercicio de una potestad discrecional. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2004 «el artículo 102 de la Ley 30/92 no puede permitir la reapertura de un acto que ha ganado firmeza en vía administrativa, sino revisar los actos en que concurra uno de los vicios que establece el artículo 62.1 de la Ley 30/92 como determinante de nulidad radical y absoluta».
De acuerdo con la línea doctrinal de «los vicios de orden público»9 a diferencia de ciertas causas de inadmisibilidad radicales, como los defectos de legitimación o el hecho de referirse el proceso a cosa juzgada, las demás causas de inadmisibilidad (entre ellas la extemporaneidad del recurso) no debían ser tenidas en cuenta si se planteaba un vicio de orden público como lo es la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.
Pero no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, de la que puede ser exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 1996, en cuya virtud en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de pleno Derecho, el accionante ha de someterse al plazo de ejercicio establecido en la legislación Jurisdiccional (que se computa de fecha a fecha, y el «obiter» de procedibilidad), incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inadmisibilidad de su recurso, con el siguiente tenor:
«La temática suscitada en el recurso que decidimos, ciertamente no ha sido pacífica, habiendo dado lugar a fluctuaciones en su tratamiento jurisprudencial, pues en determinados casos (…) este Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación de determinadas causas de inadmisibilidad y en concreto la que tiene por causa la extemporaneidad del escrito interpositorio del recurso contencioso-administrativo, por considerar preferente el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a las nulidades de pleno derecho «por la trascendencia que tiene la imprescindibilidad de la acción de nulidad radical (artículos 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 y 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre)», (…), pero en la actualidad la tesis dominante más reciente que, inspira la doctrina de este Tribunal Supremo es la incorporada, entre otras, en las Sentencias de 13 mayo 1981, 26 diciembre 1984, 21 y 22 diciembre 1992, 23 noviembre y 7 diciembre 1993, 30 septiembre y 11 y 24 octubre 1994, a cuyo tenor «en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de pleno Derecho, (…), el recurrente ha de someterse al plazo de ejercicio establecido en el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inadmisibilidad de su recurso(…)», cuya doctrina no empece, sin embargo a que también se haya proclamado, con carácter excepcional, la procedencia de enjuiciar preferentemente el tema de la nulidad radical o absoluta, cuando tiene por causa determinante la nulidad de pleno Derecho jurisdiccionalmente proclamada de las normas que amparan los actos administrativos impugnados».
Para esclarecer este concepto de imprescriptibilidad, se formula la doctrina en virtud de la cual la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 102 de la LRJPAC, cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo «en cualquier momento», pero en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6, de 2 octubre 2007).
Y aun cuando la indicada imprescriptibilidad de la «acción de nulidad para estas concretas medidas de protección de la legalidad urbanística» no puede interpretarse en términos absolutos de ausencia de límites a su ejercicio, por cuanto «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes» (ex art. 106 de la LRJPAC), parece que la «lex specialis» urbanística imprime un carácter más acentuado en dicha intemporalidad de la acción.
El propio artículo 102 de la LRJPAC concede «una acción para que, fuera de todo recurso de naturaleza administrativa, ordinario o extraordinario, y sin sujeción a los plazos de interposición de los mismos, la Administración autora de un acto o disposición general inicie el procedimiento revisorio en él reglado» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, de 26 junio 2007).
C).- Las causas de nulidad de pleno derecho están tasadas (misma STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, de 26 junio 2007), por lo que no cabe la interpretación extensiva ni analógica. Así, los casos de nulidad absoluta o de pleno derecho se restringen al máximo y se convierten en supuestos taxativos, en virtud de expresa tipificación legal.
D).- La nulidad absoluta contiene el carácter «erga omnes», es decir, que es susceptible de oponerse o tenerse en cuenta, contra y a favor de cualquiera. Toda persona puede instar la nulidad y, sin que haya petición de parte, el magistrado puede y ha de apreciarla por su propia iniciativa y en cualquier momento, porque la acción de nulidad absoluta no se extingue ni por caducidad ni por prescripción (con los matices antes expuestos).
E).- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, no es susceptible de subsanación, saneamiento, ni convalidación (vid STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 621/2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 18 noviembre), puesto que esta técnica está exclusivamente reservada por la Ley a los actos administrativos anulables (ex artículo 67 de la LRJPAC). Tampoco el consentimiento del afectado puede subsanar el acto administrativo nulo, dada su indisponibilidad (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 marzo 1988). Es decir, que la infracción constitutiva de nulidad de pleno derecho es insubsanable10.
F).- La nulidad absoluta o de pleno derecho es cuestión de interés general y de orden público, tanto si se trata de actos sustantivos como de procedimiento (STS 31 enero 1975).
G).- Los efectos de la nulidad son «ex tunc» (a diferencia de los efectos de la anulación: «ex nunc»), es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó el acto o la disposición declarada nula (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, de 26 junio 2007. Vid también STSJ Comunidad de Madrid núm. 242/2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, de 8 febrero).
Distinción, entre los efectos de la nulidad y la anulabilidad, que tampoco son hoy tan radicales, existiendo un acercamiento de ambos vicios invalidantes a los efectos “ex tunc”. Exponente de esta tesis es la Sentencia del TSJ Comunidad Foral de Navarra núm. 1100/2004, de 2 noviembre, en cuya virtud:
«En derecho privado, cuando el acto es anulable, el efecto de la invalidez del acto se produce ex nunc, es decir, desde el momento de su invalidación (o desde el momento en que ésta se solicita judicialmente, en virtud de la perpetuatio jurisdictionis). Por el contrario, cuando el acto es nulo de pleno derecho, el efecto de la nulidad se remonta al momento en que el acto se produjo ex tunc. En el derecho administrativo, sin embargo, la regla general es la de la eficacia ex tunc de la anulación en todo caso, incluso si se trata de anulabilidad. Así ha venido a declararlo la STS 20 de marzo de 1980, en relación con la denegación de la inclusión de una finca en el Registro de Solares (…). La razón de esta importante particularidad está, una vez más, en las peculiares características que impone a la actuación administrativa el principio de sujeción al imperio de la Ley. La infracción de ésta por la Administración -que actúa por mandato constitucional con sometimiento pleno a la Ley y al derecho- debe ser corregida por razones de interés público desde el momento en que se produjo, como corolario lógico a la tutela de los derechos e intereses legítimos que exige el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento, además de la anulación del acto, solicite. Este pleno restablecimiento comporta implícitamente el que los efectos de la anulación han de remontarse al momento de producción del acto administrativo, pues en otro caso el carácter pleno de dicho restablecimiento podría ser imposible.
El principio según el cual la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc está sujeto, sin embargo, a importantes excepciones:
A).-El primer grupo de ellas deriva de los principios contemplados en el artículo 106 LRJ-PAC, pues si éstos pueden determinar la improcedencia de la revisión del acto nulo, por razón de analogía pueden llevar consigo la necesidad de atemperar la retroacción de los efectos de la anulación.
B).-Un segundo grupo de excepciones se produce en los casos de situaciones irreversibles, tal como ha declarado la jurisprudencia.
C).-Un tercer supuesto concurre en los casos en que razones de interés público exigen atemperar los efectos de la anulación.
En congruencia con la eficacia ex tunc de la anulación de los actos administrativos la Ley 30/92 establece coherentemente la siguiente regulación: por un lado, el artículo 57.3 LRJ-PAC dispone que excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados (que con la mejor doctrina incluye los actos nulos de pleno derecho y los anulables) y concurra, como es propio a su naturaleza, el supuestos de hecho de la norma y no se infrinjan principios generales del ordenamiento jurídico; y asimismo cuando produzcan efectos favorables al interesado siempre que existiesen los supuesto de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas; por otro lado y congruentemente con el principio de que la anulación produce efectos ex tunc, es decir, retrotrae sus efectos al momento en que se produce el acto, la LRJ-PAC dispone que la convalidación -producirá efecto desde su fecha-, aunque admite la salvedad de lo dispuesto en la propia Ley para la retroactividad de los actos administrativos, dado que el acto de convalidación tiene esta naturaleza. Así debemos llegar a la conclusión de que en Derecho administrativo los efectos de la anulabilidad (como los de la nulidad absoluta) se producen ex tunc y en cualquier caso la anulabilidad de un acto administrativo determina que no puedan mantenerse las consecuencias perjudiciales para el administrado que se hayan producido con anterioridad a la resolución anulatoria (tal tesis se recoge entre otras en STS 26-9-1988, 28-11-1989 y 20-3-1990)».
H).- Al no estar en presencia de disposición, sino de acto administrativo, no podemos aplicar la regla según la cual se preconiza la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma declarada nula, equiparando la anulación a la derogación (STSJ Comunidad de Madrid núm. 242/2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, de 8 febrero). Es decir, en las disposiciones generales también existe el efecto “ex tunc” «si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos» (STS en la sentencia de 23 de septiembre de 2003).
I).- La nulidad absoluta o de pleno Derecho puede ser apreciable de oficio y a instancia de parte, y declarada de oficio por el órgano jurisdiccional. Como enfatiza la sentencia núm. 450/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 junio:
«(…) la jurisprudencia del Tribunal Supremo y esta misma Sala, los órganos de la jurisdicción Contencioso-Administrativa están perfectamente facultados, sin necesidad de ordenar la retroacción del procedimiento administrativo, para declarar la revocación de una licencia municipal otorgada contrariando la normativa vigente y, en consecuencia, nula de pleno derecho, en los términos del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1992, una vez agotada la solicitada vía de su revisión de oficio por el artículo 102, precisamente referido a tales actos, nulidad de tal clase que pueden declarar los órganos jurisdiccionales sin necesidad de informes previos ni de trámite distinto que el proceso ante ellos seguido, más cuando tal pretensión constituía ya la base y finalidad últimas perseguidas por la solicitud deducida ante el Ayuntamiento. Pues el principio de efectividad de la tutela judicial quedaría claramente burlado si los tribunales no decidieran respecto de aquello que la Administración pudo y debió resolver, en el caso, la nulidad de una licencia ilegalmente otorgada y nula de pleno derecho, cuestión sobre la que se puede y debe entrar a conocer, además, por razones de economía procesal».
J).- Tiene un procedimiento específico para su declaración de oficio, cual es el instituto de la revisión de oficio, que puede iniciarse «en cualquier momento» (artículo 102 de la LRJPAC)11.
K).- La acción de nulidad vincula a la Administración autora del acto declarativo de derechos a iniciar procedimiento revisorio, seguirlo por sus trámites y concluirlo mediante la adecuada resolución expresa, que habrá de ser acorde con el sentido del dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado u órgano afín de la Comunidad Autónoma, pues la expresión “declararán” (art. 102.1 LRJPAC) empleada no supone una facultad de la Administración, sino un deber, una obligación de la Administración a desarrollar los actos de instrucción adecuados para la revisión solicitada (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, de 18 diciembre 2007).
L).- La nulidad puede no extenderse a la totalidad del acto administrativo y así puede deducirse una nulidad «parcial». De tal forma que el artículo 64.2 de la LRJPAC preconiza que «la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado».
M).- La nulidad (al igual que la anulabilidad) de un acto «no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero» (ex art. 64.1 de la LRJPAC). De ahí que el órgano que declare la nulidad de las actuaciones «dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción».
5. Las causas de nulidad de pleno derecho que encierra el art. 10.3 del TRLS/08
El artículo 62 de la RJPAC, instituye las causas de nulidad de pleno derecho, con carácter tasado («numerus clausus») y restrictivo, apreciables siempre con prudencia, moderación (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 6 marzo 1997) , y con carácter excepcional (por ejemplo, vid STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 22 marzo 1991), dado que no son susceptibles de interpretación extensiva.
Y dicho artículo 62, en su párrafo 1º, apartados f) y g) (del mencionado cuerpo normativo), prescribe, respectivamente, que serán nulos de pleno derecho los «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición» y «cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal», reparando ahora en la concurrencia del antiguo supuesto previsto en el artículo 255.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, reproducido ahora en el art. 10.3 TRLS/08.
La causa de nulidad citada en primer lugar, recogida en el apartado “f)” del precepto 62 de la LRJPAC, vino a incorporar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación con el alcance de las facultades y derechos derivados de las autorizaciones o licencias, especialmente en materia urbanística, concedidas por silencio positivo, expresando por ello, la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado noveno, que la regulación del silencio «se complementa con la inclusión posterior como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición».
En congruencia con el criterio restrictivo que, según ha afirmado el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (SSTS de 18 diciembre 2007, 19 de diciembre de 2001, 27 de diciembre de 2006, 30 de mayo de 1994, etc.), debe presidir la aplicación de la regulación de las nulidades de pleno derecho, la apreciación de la existencia de la causa de nulidad citada debe realizarse igualmente con sumo rigor, pues de lo contrario podría cobijar cualquier infracción legal que exceda de las causas exhaustivamente enumerados por el precepto.
Concerniente a la segunda causa prevista en el artículo 62.1.g) de la Ley, recordar que la introducción de este apartado fue una novedad de la LRJPAC, que vino a dar cumplida respuesta a la contradicción planteada ante la aparente exhaustividad con que se enumeraban los motivos de nulidad de pleno derecho en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y los diferentes preceptos diseminados en diversas normas legales en que se establecía el grado máximo de invalidez de los actos ante la concurrencia de determinados supuestos, posibilidad ésta que dicha norma, al ser una Ley ordinaria, no podía negar a otras disposiciones de similar rango, si bien, bajo el manto de la excepcionalidad del procedimiento revisorio y el criterio restrictivo arriba enunciado.
Esta aparente fórmula residual prefijada, lejos de aperturar las causas tasadas de nulidad de pleno derecho (taxativamente enumeradas), pretende muy al contrario, restringir, reducir y confinar esa posibilidad, vedándola a la norma reglamentaria, y requiriéndose la expresa previsión por norma con rango de Ley. Y el del presente artículo 10.3 es uno de esos supuestos.
Como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 1987 (una vez analizados los supuestos de nulidad de la Ley de Procedimiento Administrativo -ex art. 47-):
«A mas de esta enumeración, en materia urbanística son también nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes u Ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren -artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo-, y los actos que comporten una diferente zonificación o uso urbanístico de zonas verdes o espacios libres (artículo 188 del mismo Texto Legal). (…) «Que fijados los supuestos de nulidad plena, resulta evidente que sólo se dará tan grave defecto en los casos taxativamente enumerados. El Tribunal Supremo, en una reiterada y uniforme jurisprudencia -de la que fue expresión muy clara la Sentencia de 7 de marzo de 1963 (RJ 1963\1403)- hace esta declaración general: “Nuestro derecho administrativo vigente, percatado, sin duda, de la gravedad que supone la calificación de nulo por ser o nulo de pleno derecho aplicada a un acto de la Administración, no ha querido dejar tal calificativo a la mera apreciación doctrinal, sino que el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo ha señalado expresa y concretamente qué actos de la Administración son nulos de Pleno Derecho”».
6. La errada restricción de la causa de nulidad del art. 10.3 del TRLS/08 a la ordenación urbanística al no alcanzar a la territorial
Con estos antecedentes nos cuestionamos: ¿por qué se circunscribe, ciñe, restringe y confina el ámbito de la causa de nulidad absoluta sólo a la Ordenación Urbanística y no comprende a la Ordenación Territorial?.
La restricción de esta causa («especial y adicional») de nulidad de pleno derecho con exclusividad a la ordenación urbanística, parece no tener sentido. Colijamos que este Texto Refundido (junto con la Ley 8/2007 que refunde y deroga) preconiza con gran amplitud de miras a la ordenación del territorio, eclipsando prácticamente a la urbanística y desposeyendo fácticamente el haz de competencias del ámbito local en lo concerniente a decidir sobre su territorio a través de la rama urbanística, por cuanto se le confieren unas competencias exorbitantes en relación con las que precedentemente se le venían reconociendo. Entonces, y por intentar seguir una coherencia normativa, ¿cómo es que no se prevé en este precepto (art. 10.3) que la nulidad de pleno derecho sea predicable, también, de las licencias u órdenes de ejecución que se otorguen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de Ordenación Territorial?.
Intentaremos elucidar esta interrogante. A saber, con este TRLS/08 se le viene a reconocer a la Ordenación del Territorio, entre otras, las siguientes facultades:
a) Clasifica suelo. Se infiere la atribución de clasificar al reconocérsele el poder señalar un destino que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado (ex arts. 10.1.a) y 12.2.b) del TRLS/08), pudiendo determinar el ámbito de una actuación de urbanización (art. 13.2 del TRLS/08).
b) Califica suelo. Se encomienda a la ordenación del territorio, siendo una función pública no susceptible de transacción, el que organice y defina el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general (ex art. 3.1 del TRLS/08), siendo, por ende, instrumento idóneo para la calificación de los inmuebles (vid, por ejemplo, párrafos “b)” y “c)” del art. 10.1 del TRLS/08).
c) Garantiza la fiscalización administrativa. Se enfatiza que la legislación sobre la ordenación territorial ha de garantizar la dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en su fase de utilización del suelo por cualesquier sujeto (art. 3.2 del TRLS/08).
d) Regula el derecho de propiedad. Se le reconoce competencia para regularizar el derecho del propietario a realizar en sus terrenos, la instalación, construcción o edificación permitidas, en una unidad apta para ello, dentro del tiempo y bajo las condiciones por ella impuestas (art. 6.d) del TRLS/08). Del mismo modo, se le faculta para acotar y definir el régimen urbanístico de la propiedad del suelo, a través de su vinculación a concretos destinos (art. 7.1 del TRLS/08). Además, puede limitar y concretar el derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, estando éstos obligados a dedicarlos a usos que no sean incompatibles con su normativización (art. 9.1 del TRLS/08).
e) Dispone la edificabilidad de un terreno. Se habilita a la ordenación territorial a prever la edificabilidad de un determinado terreno (art. 7.2 del TRLS/08) y con ello a poder edificar sobre los mismos (art. 8.1.b) del TRLS/08).
f) Regularizar las licencias. Se le asigna la facultad de normalizar la autorización de policía administrativa habilitante para poder edificar (art. 8.1.b), párrafo 2º del TRLS/08). Además, se prescribe que en ningún caso, podrá entenderse adquirida por silencio administrativo facultad o derecho que contravenga la ordenación territorial (art. 8.1.b), párrafo 3º del TRLS/08).
g) Concertar la supuestos de revisión del plan. Es decir, que puede fijar en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación (art. 15.6 del TRLS/08).
Por no ser exhaustivos, dado que se predican aún más, como por ejemplo, las formas sustitutorias de cumplimiento del deber de entrega para dotaciones públicas en las actuaciones de dotación (art. 16.1.a) del TRLS/08), o la fijación de la edificabilidad media ponderada de la actuación (art. 16.1.b) del TRLS), o permitir excepcionalmente reducir o incrementar el porcentaje de dicha de la edificabilidad media ponderada (mismo art. 16.1.b) del TRLS/08), etc.
Concluyentemente, dada la aparente equiparación y similitud de las materias encomendadas legislativamente a la ordenación territorial y a la urbanística, no se alcanza a vislumbrar por qué el legislador estatal prescinde de la nulidad de pleno derecho que se contiene en este precepto del Texto Refundido (art. 10.3) a la ordenación del territorio, por cuanto la infracción de zonificación o calificación de las zonas verdes o espacios libres puede resultar de ambos regímenes (territorial y/o urbanístico), según el haz competencial dispuesto, y ese plus acrecentado de nivel de protección debería haber sido apreciado como idéntico en uno y otro supuesto.
Sin embargo es evidente, irrefutable, categórico, concluyente y contundente, que en esta materia no existe, ni tiene cabida la interpretación extensiva, según hemos venido manteniendo, por lo que según el principio general de derecho «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus», al estar tasadas y suponer un «numerus clausus» (supuestos taxativos, en virtud de expresa tipificación legal) las causas de estos tipos de invalidez absoluta, no podrá ser acogida por la ordenación del territorio a este grado superlativo (nulidad de pleno derecho) por el motivo proyectado desde este dogmático precepto, máxime cuando la tarea refundidora afrontada por medio de este texto legal, ha sido planteada básicamente para «aclarar, regularizar y armonizar la terminología y el contenido dispositivo de ambos textos legales» (según dicción contenida en la Exposición de Motivos (punto I) del TRLS/08).
Notas
1. En concreto previene el art. 172.1 de la LS/56 que «Cuando se comprobare que la licencia u orden de ejecución de las obras hubiere sido otorgada erróneamente, la Corporación o Autoridad competente podrá anularla y disponer lo que previenen los dos artículos anteriores».
2. Ley 158/1963 (BOE núm. 291, de 5 de diciembre de 1963), que resultó derogada por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana.
3. Así venía en disponer que una vez aprobado el instrumento de planeamiento «no podrá introducirse en ellos ninguna modificación que tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, sin cumplir los requisitos prevenidos en esta Ley».
4. Prevenía que los actos enumerados en el artículo 165 de la LS/56 (es decir, los que están sujetos a licencia) que contradigan esta limitación sobre las zonas verdes y espacios libres «serán nulos de pleno derecho aun cuando se realicen con licencia municipal o cualquier otra clase de autorización».
5. Añadía dicho cuerpo normativo que se dispondrá «la inmediata suspensión de las obras ejecutadas contra lo dispuesto en esta Ley y, una vez comprobada la infracción urbanística, anularán la licencia o autorización concedida, en el plazo máximo de dos meses a partir de la orden de suspensión».
6. En efecto, dispone el artículo 255.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (el cual había sido declarado expresamente vigente por la disposición derogatoria única de Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones), lo siguiente: «Las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho. Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución se procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y la adopción de las demás medidas previstas en el artículo 253. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo».
7. Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. En el mismo sentido previene el artículo 41 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio de 1978, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para desarrollo de Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RDU): «1. Las licencias y órdenes de ejecución que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho. 2. Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos de la licencia y a la adopción de las demás medidas previstas en los artículos 34 y 35. 3. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá de oficio a la declaración de nulidad de las licencias que las amparen por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo».
8. Doctrina de los «vicios de orden público», existiendo una antigua corriente jurisprudencial de la que es el exponente quizá más acabado la Sentencia de 31 enero 1975, la cual continúa una línea jurisprudencial anterior que se remonta a las de 23 octubre 1959 y 20 junio 1964. Sobre el particular, asimismo, vid artículo de Tomás Ramón Fernández Rodríguez “Orden público y nulidad de pleno derecho” (Revista de Administración Pública, núm. 59, Mayo-Agosto 1969, págs. 71 y ss.)».
9. Existe una antigua corriente jurisprudencial de la que es el exponente quizá más acabado la Sentencia de 31 enero 1975 (RJ 1975\1386), la cual continúa una línea jurisprudencial anterior que se remonta a las de 23 octubre 1959 (RJ 1959\3621) y 20 junio 1964 (RJ 1964\3889).
10. No obstante, sí cabe que el acto nulo de pleno derecho se convierta en otro acto de naturaleza distinta según la regla del artículo 65 de la LRJPAC (conversión de actos viciados): “Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.”
11. Si bien, dicho precepto, en puridad, enuncia la regulación dos instituciones a separar, a saber: a).- la revisión de oficio que la Administración debe dictar cuando concibe que uno de sus actos es nulo de pleno derecho, y b).- la acción de nulidad que el administrado puede formalizar contra los actos nulos para que las Administraciones resuelvan dicha nulidad.
12. Así lo viene en reconocer la Sentencia del TS de 21 de enero de 1980 manifestando que: «una inveterada jurisprudencia viene proclamando la necesidad de administrar con prudencia y moderación la teoría de las nulidades, en el sentido de no perder de vista el pro y el contra de su aplicación, en cuanto la salvaguardia de las formalidades es garantía, tanto de la Administración como de los administrados, pero teniendo a la vez presente la funcionalidad de las mismas, en cuanto no constituyen un valor en sí, sino un elemento para asegurar una actuación vinculada a los trámites y al procedimiento preestablecido; razón por la cual dicha jurisprudencia no llega a declarar la nulidad de actuaciones, aun existiendo motivos para ello, si con la misma se consigue sólo una pérdida de tiempo y de esfuerzos considerable, al preverse que la producción del procedimiento no iba a conducir a un resultado distinto al conseguido anteriormente» (Sentencia de 21 enero 1980 [RJ 1980\241], en su primer considerando). Reproducida en STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 6 marzo 1997 (RJ 1997\2291).
