Resolución extrajudicial de conflictos a través de la Mediación
De la cultura de la confrontación a la cultura de la comunicación
I. Referencia breve al conflicto.
El conflicto recorre todos los niveles de la vida social, desde la esfera internacional hasta los ámbitos más cercanos para los individuos, entorno laboral familiar y vida cotidiana. Los conflictos como consecuencia de la “globalización”, al ser cada vez más abiertas las sociedades y existir una interacción social cada vez mayor.
El conflicto es una realidad social cada vez mas presente y, aunque parezca extraño, también es necesario por la posibilidad de cambio positivo y constructivo que supone, ya que todo cambio es progreso social, al permitir incrementar entre otros factores, la productividad, competitividad e innovación. Pero junto con esto, también los conflictos producen enfrentamientos, sufrimientos y experiencias negativas,y por ello, aceptando su cotidianidad, hay que buscar formas adecuadas de afrontamiento, que resulten lo más fructíferas posibles para las partes implicadas. La dificultad no viene dada por falta de conocimiento de elementos conceptuales, sino por carecer “de una actitud hacia la resolución”. Sería deseable solucionar y no dominar al otro, crear alternativas de acuerdo.
Toda la carga emocional que envuelve la situación de conflicto es responsable de los elementos irracionales que afloran. Destaca la aportación de autores como Bazerman y Neale (1992) en una llamada a la racionalidad, que pasa por el diálogo, la exploración de objetivos comunes, es decir, solucionar constructivamente.
La negociación, y la mediación es una de sus formas, es considerada cada vez en mayor medida una forma optima de práctica social: La resolución pactada es más positiva y menos dañina que las prácticas de confrontación, es más importante entender que nuestro adversario puede tener algo de razón y por tanto, hay que desterrar lo que emocionalmente pide el conflicto,. que es la confrontación y la satisfacción de ganar .porque si lo resuelves bien, vivirás mejor.
Existen diferentes formas de gestión de conflictos, siendo la negociación muy habitual en el ámbito organizacional. Se produce cuando dos o más partes desean resolver mediante diálogo y transacción. Se dan negociaciones entre clientes y proveedores, trabajadores y empresarios…, etc. Pero a veces la negociación no resuelve el conflicto y es necesaria la presencia de una tercera parte que facilite el acuerdo.
La presencia de ésta tercera parte, conciliador o mediador, es una de las formas de gestión de conflicto con más implantación en ámbitos como el laboral, pero, debido a las últimas modificaciones en el campo del Derecho de Familia, que por otro lado, ya se habían introducido en varias Comunidades Autonómicas a través de sus Leyes de Mediación Familiar, se ve al profesional de la Mediación, (profesionales de la psicología, del derecho, del trabajo social. ), como pieza necesaria para ayudar a las partes a salir del conflicto que por ellas mismas, no consiguen superar. Es importantísima la conexión de dos campos: el Derecho y la Psicología cada día mas llamados a trabajar juntos.
II. Administración de justicia-versus resolución extrajudicial de conflicto.
A veces las partes de una disputa no son capaces de negociar un acuerdo. La negociación se queda estancada. Pueden recurrir a los Tribunales o a sistemas alternativos.¿Que puede ser más operativo, reportar mayores beneficios y menor costo?
Las alternativas para gestionar un problema pueden ir desde la evitación del mismo hasta la posibilidad de que otra persona intervenga en la solución. Tales alternativas como la mediación, el arbitraje y la vía judicial ofrecen diferentes técnicas a las partes.
Los Tribunales ofrecen una vía contenciosa para la solución del problema que es impuesta por el Juez en forma de sentencia vinculante para las partes. Como los Tribunales, en el arbitraje un tercero toma una decisión vinculante para las partes pero en este caso, las partes participan por propia voluntad y dicho arbitraje se pueden diseñar de antemano para que este proceso resulte más ágil, breve y barato que los Tribunales. De modo diferente, la mediación depende del trabajo de las partes para elaborar una solución apropiada a la disputa, siendo posible basar esta solución en los verdaderos intereses de las partes, ya sea si se trata de transacciones comerciales o de malentendidos entre ellas.Hay una verdadera implicación, voluntariamente solicitada, de ahí, la gran satisfacción que genera al propiciar un altísimo nivel de respeto y cumplimiento a lo pactado..
Es aquí, donde la mediación tiene cada vez mas éxito, porque consigue que operen canales de comunicación entre las partes con objeto de conocer los intereses y necesidades subyacentes. Y esto, no se consigue de igual forma en la vertiente contenciosa donde el gano-pierdo late ab initio.
En la actualidad nos encontramos propiciando el desarrollo de una cultura de mediación en España, con esfuerzo relevantes en ámbitos judíricos, políticos y sociales e incluso, con la inclusión de la mediación como servicio al ciudadano, en muchos Colegios de Abogados de distintas provincias españolas, Madrid, Barcelona, Alicante, etc.
Para comprender el avance es importante tener en cuenta, que en el terreno laboral a pesar de la elevada operatividad de la alternativa jurisdiccional para la gestión de los conflictos, se está abriendo paso acuerdos como El Acuerdo Sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales ASEL (1996), desarrollado entre empresarios y sindicatos en las diversas Comunidades Autónomas. El objetivo es dejar a los agentes económicos y sociales mayor protagonismo llevando al mínimo la intervención administrativa, a pesar de que tradicionalmente para la resolución de conflictos laborales los tribunales especializados reunían requisitos de rapidez economía, inmediatez, generando entre los agentes sociales gran valoración de las decisiones judiciales.
Notable fuerza también se esta desarrollando en la Unión Europea en cuanto a las alternativas de solución de conflicto para que la vía extrajudicial ofrezca el nivel de seguridad que se requiere tradicionalmente a la administración de justicia. Así se ha publicado El Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos (2002) para garantizar calidad y armonización de estos procedimientos con los judiciales. La Comisión recuerda que el desarrollo de estas formas alternativas no deben verse como remedio a las dificultades de los Tribunales, sino como una forma más consensuada de pacificación social, en muchos casos más convincente que el recurso al Juez o al Arbitro.
Un mediador tiene la oportunidad de trabajar con más información que un Juez o un Árbitro. El Juez se basa en la Ley. Un Árbitro puede usar la Ley o también otros criterios que sean de equidad. El mediador va mas allá buscando intereses subyacentes a las posiciones que representas las partes. Las emociones, referencias personales y necesidades psicológicas pueden intervenir y hacer fracasar negociaciones frágiles .,.
Podremos definir el “poder” como la habilidad de hacer que la otra parte haga algo que de lo contrario no haría. El “derecho” se refiere a las leyes o normas o pautas independientes a la disputa y de reconocida legitimidad que determinan quien tiene razón. El “interés” es la razón subyacente a la posición que declara una parte en la negociación.
Cuando las disputas se resuelven atendiendo a los intereses de las partes, se consiguen reducir los costos, las partes están más satisfechas con los resultados y se preservan las relaciones entre ellas. Cuando se ha recurrido al poder o a los derechos, las partes son incapaces de trabajar juntas e incluso hay muchas posibilidades de reincidencia del conflicto.
Mediación Tribunales
Resultado
controlado por las partes Resultado
controlado por el Juez
Colaboración Adversarial
Criterios diversos Ley
Se abordan temas diversos Sólo el objeto del pleito
Costes bajos Elevados
Confidencial Público
No sienta precedente Sienta precedente
Soluciones creativas Soluciones tradicionales
Orientadas a los intereses Orientadas a las posiciones
Escaso problema de
cumplimiento Problema de cumplimiento
Rápido Larga duración
Proceso voluntario Obligatorio
Ganar-Ganar Ganar-Perder
Facilita la relación Crea distancia
Basado en la naturaleza humana Basada en la institución
Protege la imagen Perjudica la imagen
Menos estrés Costos físicos y emocionales
Origina empatía Origina hostilidad
III. Experiencia en francia.
En Francia desde 1990, cuando se publica “Temp des Mediateurs” (Ediciones Seuil), se habla mas que nunca de mediación ya llegado mas lejos de lo que se ha dicho al resumirla en resolución de conflictos. La definición que se da en esta obra ha servido de fundamento para elaborar una Carta y un Código de la Mediación promovidos por el Centro Nacional de Mediación.
La sociedad francesa toma profunda conciencia de que las relaciones se fragmentan, se dualizan y cada encuentro tiende a convertirse en un duelo.
El Primer Ministro francés Balladour, en 1995 “hablaba de la mejora de las relaciones entre los servicios públicos y sus usuarios” y también “que la mediación debía desarrollarse”. La función del mediador sería evitar dificultades entre usuarios y servicios; impedir al máximo el número de contencioso entre administrado y administraciones. En línea con esta preocupación, Chirac crea el mediador de la ciudad de París, porque hay una preocupación cada vez mas clara de responder a los problemas por falta de comunicación.
Así en Francia, podemos establecer una distinción según el origen de los mediadores: mediadores “funcionarios” del Estado, de una ciudad o de un organismo, y mediación que se propone en asociaciones libres, por los ciudadanos a otros ciudadanos.
a. Mediadores institucionales.
Son los que cumplen un trabajo específico al servicio a su vez de su institución y de los clientes de ésta, permiten a su institución que pude perder su crédito por mal funcionamiento, restablecer diálogo con los usuarios que se encuentran perdidos en el laberinto administrativo.
La justicia también quiso dotarse de mediadores para paliar el atasco de su práctica intentando que el litigio se arregle antes amigablemente bajo el control de un mediador y el Juez.
Valiéndose incluso de anuncio en prensa, las ciudades solicitan mediadores voluntarios que quieran convertirse en mediadores municipales para ayudar a solucionar los problemas que surgen en los barrios conflictivos.
b. Mediadores ciudadanos
No estan confeccionados por las instituciones, son mediadores “naturales” que nacen de los grupos sociales. No tienen poderes, no son jueces que dilucidan, son sabios que sugieren, abren vía nueva con respecto a un punto muerto. Estos mediadores eran muy conocidos en los pueblos de Francia: el secretario, el médico, el profesor, el cura, y otros sabios reconocidos ampliamente por la población. Con el desarrollo urbano son reemplazados por asociaciones. Dicho mediadores tienen una posición de igual a igual son verdaderamente terceras personas, no aportan asistencia material o técnica; se les pide que sean con su presencia y acogida quien haga avanzar a las partes en su problema ya sea consigo mismo, con otros, en su familia, su empresa, su barrio… Los mediadores ciudadanos están destinados a encontrarse con estas personas para que encuentren una salida al conflicto para que pasen a la acción.
La formación necesaria para convertirse en buen mediador ciudadano no será puramente técnica, dirigida esencialmente a juristas y psicólogos. Ser mediador es un arte de relación personal y social.
La forma de actuar del mediador ciudadano cuenta siempre con el tiempo. El mediador institucional tiene siempre prisa a causa del organismo que le ha nombrado. Estos dos tipos de mediación analizada deben coexistir. Para ello se creó el Aut Conseil de la Mediation, para comprender y valorar la importancia de la mediación y comprometerse activamente en su desarrollo
c. Mediación judicial y extrajudicial
Las jurisdicciones se encuentran desbordadas por un recurso excesivos a las denuncias. ¿Cómo trabajar en plazo y tratarlas con serenidad?. Además añadir la abundante legislación cada vez mas compleja.
La idea de la mediación empieza en Francia hace más de una década a ser utilizada por las autoridades judiciales a título experimental. Se une a la antigua tradición de buscar la paz social a través del acuerdo de las partes, tradición heredada por los jueces de paz y conciliadores.
La ley n.93/2 del 4 de enero de 1993 consagró esta práctica: “El procurador de la República puede, previamente a la decisión sobre la acción pública y con el acuerdo de las parte, decidir recurrir a una mediación”.
La ley n. 95/125 de 8 de febrero de 1995 relativa a la organización de las jurisdicciones y al procedimiento civil, penal y administrativo, regulan “la conciliación y la mediación judiciales”.
Así el Juez puede tras haber obtenido el acuerdo de las partes designar una tercera persona. Se practica la mediación judicial muchas veces por prisa o sobresaturación de trabajo; se encarga la mediación a abogados o magistrados jubilados ¿Pero no tendrán la tentación de ser en lugar de mediadores, expertos que imponen una solución?
Los magistrados deben sentirse sensibles al asalto de esta “jurisdicción de las emociones” y comprender que la mediación que proponen a las partes necesitan un espacio independiente del Tribunal y un tiempo.
La mediación judicial es un modo de ejercicio de la acción pública. Esta mediación esta y debe seguir estando en el marco de la institución judicial, porque la infracción permanece con la eventualidad de una sanción penal y la reparación del daño es esencial.
¿De qué depende el éxito de esta tarea? De la sagacidad del mediador, que trabaja a la sombra de la institución judicial pero unido estrechamente con ella. En la mediación judicial el juez no abandona en ningún momento la tarea de juez.
¿Cómo integrar en el sistema judicial una mediación que se basa por principios en fundamentos completamente diferentes? No son formas incompatibles sino quizás complementarias y en cualquier caso diferentes y que plantean problemas distintos al afrontar las relaciones sociales.
IV. Cultura de la comunicación
“Los seres humanos vivimos en medio de la comunicación. Somos lo que somos por la comunicación” (Marines Suares).
Aún en una disputa y esta es una de las etapas del conflicto, estamos en un proceso de comunicación. Se desarrolla en la comunicación, se conduce por ella, y si se logra un acuerdo, este es también un acto comunicacional. El único instrumento que utilizamos en la tarea de la mediación es la comunicación.
Se dice que estamos en la “era de la comunicación” (M S). Apenas tenemos tiempo para procesar toda la información que cada día nos llega por diversos medios, y sin embargo parece que la gente se queja de falta de comunicación. La mediación surgen para conducir problemas de comunicación pero ello se resuelve “en” la comunicación.
Lenguaje y comunicación no son sinónimos. Hablamos de comunicación (Watzlawick) como genérico cuando nos referimos a todos los tipos de comunicación humana: “Comunicación digital” (lenguaje) y “Comunicación analógica” (gestos), y hay quienes hablan de “Comunicación contextual”.
Al trabajar en un proceso de mediación las partes aprenden a comunicarse: escuchar activamente haciendo buen uso del lenguaje, verbalizando los sentimiento y aprendiendo a revisar las posiciones de partida para llegar al acuerdo.
El mediador debe hacer un buen uso del lenguaje y con habilidad reconducir la conversación para que las partes se sientan escuchadas e intenten acercar posturas para ofrecer alternativas a la cultura de la confrontación (Juan Carlos Hierro).
¿Qué habilidades debe tener el mediador para el buen manejo de la comunicación?. Debe tomar conciencia de la circularidad de la comunicación creando una narrativa común y para ello controlar y manejar con escucha activa, haciendo reformulaciones, aclaraciones, todo ello tendente a lograr un acercamiento de posturas para que las partes resuelvan y transformen el conflicto en oportunidad.
V. Conclusión
Hemos tratado de desarrollar en este tema la diferente posibilidad de solucionar conflictos desde el prisma de la confrontación de posturas en la administración de justicia y desde la vía serena del acuerdo conseguido, o al menos intentado, por la vía de la comunicación para conocer los verdaderos intereses subyacentes en las partes.
La función esencial del juez es recordar o afirmar el derecho y aplicarlo, siendo el derecho el conjunto de reglas instituidas para permitir la vida en sociedad o asegurando el orden necesario.
El cometido esencial de un tercero sea cual sea el nombre que le demos, en este caso mediador, es intervenir con la dos partes enfrentadas para que intenten un acuerdo o solución de compromiso que respete y permita los intereses de cada una de ellas.
La justicia tiene el poder de las leyes en sus manos, el poder de decidir. No debe faltar en ese deber si la mediación fracasa. ¿Pero es el recurso exclusivo a la ley la forma de resolver un conflicto cualquiera?
Hay en la vida social técnicas para llegar a acuerdos, formas complementarias y diferentes y que plantean problemas distintos al afrontar las relaciones sociales.
No hay porque construir una oposición entre lo judicial y el maravilloso mundo de la mediación. Todo lo contrario, sería una vía alternativa a la justicia.donde se generan muchas posibilidades, que en un Juzgado, .por razones que todos conocemos, no se producen. ¿Qué Magistrado dispone del tiempo necesario para por ejemplo: Lanzar “tormentas de ideas” para ayudar a las partes a seleccionar lo mejor y plasmarlo en un documento? Ese mismo Magistrado agiliza su trabajo si los interesados tan sólo ratifican el documento en su presencia.
El mediador no tiene armas, no establece divisiones, no puede ofrecer ninguna presión. Puede sugerir, proponer, incitar. Su efecto catalizador puede ser muy válido, pero la función del mediador no usurpa en ningún momento la función de un juez. El mediador no es “un juez informal”.
Sentadas en estrados en un Tribunal, las partes ya de por si enfrentadas, no sólo por su ubicación física, sino también por la confrontación de intereses.
En la mediación las partes conservan el mismo nivel, porque deciden entrar en el generoso puente de la comunicación.
Porque conversar da siempre resultado.
Al estar los Tribunales sobrecargados también es deseable aliviar a los jueces dando entrada a la mediación antes de ir a un procedimiento, o incluso tal y como ocurre en países como Francia, establecer la mediación judicial desde el procedimiento antes de iniciarse o en su tramitación.
En cualquier caso Administración de Justicia y Mediación deben darse las manos.
VI. Referencia bibliográfica
• (SIX, J.F.) (1995). “Dinámica de la mediación” (Barcelona, Paidós)
• (M. Kolb, D) (1996) “Cuando hablar da resultado. Perfiles de mediadores” (Argentina, Paidós)
• (Munduate JACA, L) (2005). “Gestión del conflicto, negociación y mediación” (Madrid, Pirámide)
