Renuncia anticipada a la pensión compensatoria

I. Introduccion

*OBJETIVO: Mi objetivo es estudiar en profundidad el aspecto económico tras las rupturas matrimoniales y sobre todo antes de que éstas se produzcan; es decir, los pactos prematrimoniales, su validez jurisprudencial y los requisitos a tener en cuenta para la validez de los mismos : consentimiento, causa y objeto. , además de un formalismo específico ante notario y antes de un año del casamiento de los cónyuges.

A pesar de que existen pronunciamientos a favor y en contra de los mismos, tengo que decir que el Tribunal Supremo se pronuncia a favor de la validez de los pactos entre cónyuges con previsión de posibles rupturas, en base a la distinción entre los pactos que son de derecho tuitivo y los que son de derecho dispositivo, ya que éstos últimos son válidos aunque no sean homologados por el Juzgado, y no pierden su eficacia como negocio jurídico.

Ciertamente el tema objeto de este estudio es bastante complejo y nada fácil a pesar del gran avance de la autonomía de la voluntad en el derecho privad y de que efectivamente estamos en el marco de un derecho dispositivo, no así el de alimentos de los hijos, totalmente irrenunciable, pero ya el hecho de hablar de renunciar a un posible derecho futuro deviene el debate de si es posible o no; de si la Ley es totalmente clara al respecto y sobre todo cual es la opinión de los Juzgados de Primera Instancia que en casos de crisis matrimoniales han de revisar esos pactos prematrimoniales y si se ajustan o no a la legalidad vigente, de hecho genéricamente como la renuncia a los derechos(1), nos habla de que la renuncia recae sobre un derecho que pertenece al renunciante, por ello se distingue del rechazo que se refiere a un derecho que se le ofrece al rechazante y que él no tiene cuando lo rechaza sino que evita tenerlo precisamente rechazándolo.

No es fácil entender la renuncia sobre todo de un derecho que posiblemente no llegue a tenerse; ciertamente al adentrarme en verificar que opinaba la doctrina, observo que es un tema poco estudiado y que los trabajos existentes sobre la materia son parciales y muy generales, mucho menos para el tema de la renuncia en concreto de la pensión compensatoria, falta una ligazón entre L Los problemas de los distintos tipos de renuncia, lo que nos produce que el tratamiento de esta materia, sea escasamente sistemático.

Abstractamente el pensar en renunciar, representa el anverso del derecho subjetivo, pues lo normal es quererlo conservar, de modo que tenemos que partir de la base que su renuncia es un fenómeno relativamente anómalo.

La renuncia estudiada en el derecho Civil vigente, aporta grandes matizaciones y novedades en las instituciones civiles, ya que no podemos obviar la cada vez más frecuente renuncias de derechos ante notarios con múltiples fines.

Para el Dr. Cano Rodríguez de Velasco, se habla de renuncia correctamente cuando se hace referencia a la dejación de un derecho que se tiene o una situación jurídica en la que se está, pero considera que no se emplearía bien el término de renunciar cuando se pretende efectuar una dejación de un derecho que aún no se posee; ésta es una de las corrientes doctrinales que más tardes analizaremos pormenorizadamente.

Nuestro código Civil emplea el término “renuncia” para referirse al abandono de un derecho (Arts. 166,151,1. 477,6-2ª,546,576) o dejación de una acción (Arts. 1. 188,1. 102,646,652,655), en este caso también se trata de la renuncia a un derecho.

Ciertamente si nos dedicamos a estudiar este tema en la estricta formalidad procesal y en la base del negocio subjetiva y objetiva, muy difícil se nos haría el camino para tratar de dar una solución uniforme y totalmente sin ningún género de dudas a que se pueda realizar la renuncia a un derecho, presente y mucho menos futuro, ya que por base del negocio subjetiva ha de entenderse una representación mental ó esperanza de ambos contratantes por la que ambos se han dejado guiar al concluir el contrato, y si falta o desaparece la base del negocio subjetiva, el contrato o la disposición contractual podría devenir ineficaz; Y por base del negocio objetiva ha de entenderse el conjunto de circunstancias y estado general de cosas cuya existencia es objetivamente necesaria para que el contrato pueda subsistir como regulación dotada de sentido, desapareciendo esta base cuando la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación ha desaparecido ó cuando la común finalidad objetiva del contrato haya resultado definitivamente inalcanzable.

Los llamados derechos personalísimos son irrenunciables; la doctrina los considera “ atributos esenciales “ de la persona, y por ello, ineludibles; pero en el caso de mi tesina, no nos encontramos ante ese derecho personalísimo, y por ende sí podría disponerse del mismo, al ser totalmente dispositivo.

Así tenemos que el deseo de los futuros contrayentes de proteger sus bienes, y evitar que el otro cónyuge pueda apropiarse de parte de ellos al disolverse el matrimonio que pronto van a constituir (dentro del año de haberse efectuado las capitulaciones matrimoniales), fijan anticipadamente los efectos de una posible ruptura.

En nuestro código civil rige el régimen de gananciales, salvo en las comunidades forales que es el de separación de bienes y de participaciones, por ello, y dada la generalidad del régimen matrimonial ganancial, es muy frecuente y cada vez más, ya veremos las estadísticas comparativas en las Ciudades de Madrid y Barcelona.

Partimos de nuestro código civil y de la Ley 15/2005 de 8 de Julio, B.O.E de 9 de Julio de 2005 que ha reformado de forma considerable la ley del Divorcio de 1981; quizás hubiese sido muy importante que en dicha Ley se hubiese regulado mejor, o al menos sin ningún tipo de controversias dejadas al arbitrio judicial, entre otros temas lo que concierne a la renuncia anticipada de la pensión compensatoria ya que como veremos en el desarrollo del trabajo de investigación no hay un criterio único de admisión y validez de las mismas y la jurisprudencia varía dependiendo de las distintas Audiencias Provinciales de España, y pensión compensatoria, si bien no desaparece, queda relegada a situaciones residuales y muy concretas, máxime cuando se ha estipulado por capitulaciones matrimoniales ante notario y registradas en el registro Civil de la Demarcación judicial a la que pertenezcan los cónyuges, ya que ante todo prima la autonomía de la voluntad, eso sí con los límites de:

La ley, la moral y el orden público, todo ello sazonado con una serie de principios constitucionales tales como: Principio de igualdad de hombres y mujeres; principio de no discriminación de partes; del desequilibrio económico De las partes, la equidad, la buena fé… muchos principios que parecen que van de la mano ayudándose, complementándose para el desarrollo armonioso del matrimonio como pilar básico de la Sociedad, ¿o no?

El matrimonio es un contrato que produce efectos de carácter personal como lo recoge el Art. 66 y sgtes del CC y otros puramente económicos de los arts 1. 315 y sgtes del CC, y unido a la autonomía de la voluntad, nos encontramos con estos pactos prematrimoniales que tratan de regular los aspectos patrimoniales en caso de crisis matrimonial; ya que si ésta se ha producido ya constante matrimonio se realiza a través de los convenios reguladores de separación y divorcio, y decimos pactos de Patrimonial ya que existen otros no dispositivos como pueden ser la pensión de los hijos si los hubiere, el régimen de visitas de los mismos, etc.

Muy a tener en cuenta a la hora de la validez de esas capitulaciones prematrimoniales es que se hayan realizado con un consentimiento libre y voluntario, sin ningún tipo de coacciones y sabiendo a lo que van a renunciar generalmente de forma recíproca, de hecho así lo hacen constar expresamente los notarios a la hora de efectuarse las mismas y protocolizarse, generalmente las parejas van acompañadas con sus asesores legales, uno, dos o simplemente ellas mismas, sabedoras de lo que van a firmar y lo que les va a vincular constante matrimonio, generalmente se tratan de parejas con sus propios patrimonios y con un trabajo cada uno de ellos, y lo que desean es que si por desgracia su matrimonio no funciona y tuviesen que separarse o divorciarse, saber como les quedaría su economía, previendo de antemano que no tendrán que pasar al que fue su cónyuge una prestación que a buen seguro también les mermaría su capacidad económica para afrontar el nuevo reto de vivir sin la pareja y tener que salir adelante con nueva casa y nuevos gastos ya que evidentemente no es lo mismo compartir gastos que financiarlos por sí mismos; en este sentido se decantan las nuevas parejas del siglo XXI; evidentemente estos pactos son de “previsión” de un futuro, claro está que si las circunstancias variasen, también podrían variarse los mismos; y si hubiese discrepancia entre ellos, seria entonces los tribunales quien tuviesen que entrar a verificar si esas circunstancias son viables para causar la modificación de dichas capitulaciones, y en cuanto a los datos estadísticos en Cataluña y Madrid, a título ejemplificativo tenemos que hasta 1975, a pesar de que en Cataluña, como derecho foral exista separación de bienes, en cifras absolutas, se otorgan más capítulos que en Madrid; es a partir de éste año, cuando la práctica capitular empieza a crecer en Madrid, a un ritmo tan importante, que supera al de Cataluña.

El análisis cuantitativo de la práctica capitular se contempla poniéndolo en relación con el número de matrimonios celebrados. Esta combinación nos puede servir para comparar la tasa de capítulos por territorios y años y nos permite conocer una tasa de capítulos otorgados por matrimonio y año. Por ello para el año 2001, en Cataluña con 30.820 matrimonios celebrados nos daría una tasa de capítulo cada 11,63 matrimonios, siendo esta tasa muy diferente Sólo dos años atrás ya que en 1999, cuando por 31.269 matrimonios correspondía las tasa de capítulo por cada 52,20 matrimonios.

En cambio, en Madrid, con 25.006 matrimonios celebrados el mismo año 2001, la tasa de capítulos sería de uno cada 2,38 matrimonios, siendo esta tasa similar en el año 1999, con 24.880 matrimonios celebrados y correspondía a un capítulo por cada 2,67 matrimonios.

Estos datos de estadísticas comparativas en donde se establecen toda clase de capítulos matrimoniales y en donde uno de ellos se refiere a la pensión compensatoria, unos como renuncia radical, otros renuncias supeditadas a una serie de circunstancias pactadas expresamente por los cónyuges y las ultimas dejadas al arbitrio de los tribunales en caso de discrepancias, vienen recogidas en el Anuario de la direccion general de los Registros y del Notariado.

El aumento tan generalizado de dichos pactos capitulares se debe a la evolución que ha sufrido la sociedad, los divorcios cada vez son más y se está configurando un nuevo tipo de sociedad en donde la familia tradicional se está quedando más reducida, es un tema muy importante y es cierto que la sociedad no es que sea ni mejor ni peor pero que está evolucionando ó cambiando ó en crisis es todo un hecho que incluso lo hemos estudiado en la escuela de padres del colegio de mis hijos; vemos cómo no solo existen familias monoparentales, sino de matrimonios de homosexuales y de familias preconstituías, en donde existen hijos de varios matrimonios anteriores y de los hijos propios(2); por ello se hace más necesaria su previsión de futuro ante posibles nuevas crisis matrimoniales y preservar en lo posible el patrimonio de los cónyuges ya que indirectamente se preservan también el de los hijos; pensemos un matrimonio que han estipulado antes de casarse que en caso de crisis matrimonial, cada uno se administrarían sus propios patrimonios y no cabría pedirse recíprocamente pensión compensatoria; con ello salvaguardamos el patrimonio de ellos y de sus hijos y los que pudiesen tener con otras parejas ya que así no se verían mermados de forma considerable, siempre que no hayan variado de forma considerable las premisas o circunstancias que tuvieron en cuenta los cónyuges al momento de la formalización de las mismas, pero también tenemos que decir que no podemos ni debemos extrapolar sólo la renuncia a la pensión compensatoria en dichos pactos capitulares ya que generalmente vienen a constituir una parte de un todo que se suele prefigura en las mismas.

También tenemos que manifestar en este espacio introductoria que el Código Civil al hablar de la validez guarda un poco de silencio y ciertamente tenemos que manifestar que son muy pocas las resoluciones judiciales en las que abiertamente se ha abordado la validez de los acuerdos de esta naturaleza, de hecho en la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, aún no han podido analizarlas ya que simplemente no llegan en grado de apelación y los Juzgados de Primera Instancia generalmente cuando juzgan un pleito en la que se contienen capitulaciones matrimoniales las dan por válidas a no ser que sea uno de los cónyuges quien las cuestione, pero generalmente gozan de plena validez al Menos en la demarcación judicial de Sevilla; se plantean más problemas de violencia doméstica y de custodias de los hij os.

La validez de estos pactos también varía dependiendo de si nos encontramos ante el derecho común o foral, así en la Ley catalana 9/1998 de 15 de Julio, del Código de Familia, se refiere a ellos en el Art. 15. 1 C. F, en donde a través De capítulos matrimoniales, los cónyuges establecen los pactos que consideren oportunos en caso de ruptura matrimonial.

Partimos de la base de que la contratación de los futuros contrayentes perfilan por capitulaciones el propio contrato matrimonial inclusive para el caso de crisis, rigiéndose para ello las reglas generales de los contratos(3).

El principio de la libertad determina que nadie pueda quedar vinculado negocialmente si el consentimiento prestado no reúne los mismos requisitos básicos que se exigen a cualquier otro contrato; es decir, que se haya formado por el libre concurso de la oferta y la demanda, y para evitar el oportunismo de cualquiera de las partes, el legislador recurre a normas de carácter imperativo como las que regulan los efectos de la separación, nulidad o divorcio(4), y algunos autores también analizan la teoría Contractualista del matrimonio a través de la cual cada parte tiene derecho a esperar de la otra ó del ordenamiento jurídico que el cumplimiento voluntario o forzoso del contrato la deje en la misma situación; y así tenemos también el Art. 32 C.E que nos dice que cuando dichos pactos matrimoniales no son expresión de una comunidad de vida en igualdad de derechos, sino de una posición negociadora desigual fundamentada en el dominio de una de las partes, los tribunales podrán intervenir restableciendo dicha igualdad conforme el art. 90 CC, en base a la concurrencia de error, dolo o intimidación(5).

Con independencia del análisis detallado de las corrientes doctrinales sobre los aspectos positivos y negativos de estos pactos prenupciales; decir que aunque no haya constancia expresa de su validez sin ningún género de dudas, sí existen en el Código Civil referencias a la prohibición de renuncias anticipadas: Arts. 151 y 1. 814; 816, 1935; 6 L.A.U y 11 L.A.R, y uno de los principios generales del derecho: “Nadie da lo que no tiene”.(6)

A su vez tenemos otra serie de artículos que no dejan dudas al respecto de que perfectamente se pueden efectuar dichos pactos y ser plenamente válidos, por ejemplo el Art. 1.325 C.C en donde los cónyuges pueden estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial.

No debemos olvidar para comprender el presente estudio, que la sociedad como dijimos anteriormente ha cambiado mucho, los roles de la pareja, la entrada en el mercado laboral de la mujer casi a la misma capacidad productora que el hombre, las leyes reguladoras del mercado laboral y civil; la Evolución desde 1981 hasta 2005 con la Ley de Divorcio Express, hacen que la pareja que tiene ingresos por separado y son conscientes de que esa unión que quieren construir puede ser o no para toda la vida, que si ocurriese una ruptura, sea lo menos gravosa posible y a buen seguro que al establecerse estos pactos con el pleno convencimiento de lo que se está firmando, los Divorcios se resolverían antes y no perjudicaría aún más el desgaste emocional que ya de por sí supone y es, solventando ya de antemano el tema económico que junto a los hijos son los más debatidos en el ámbito judicial; al menos que este espinoso tema quede aparte del tema afectivo y sean ambas partes de lo que tienen económicamente y lo que les va a quedar con independencia de las pensiones a los hijos que son totalmente irrenunciables; es claro y evidente que estos pactos los realizan un tipo de parejas que saben perfectamente lo que quieren y que quieren que el matrimonio no les afecte en su esfera patrimonial preeexistente; claro está que existen unas cargas derivadas del propio matrimonio o de la convivencia en sí en una casa, esos gastos también son regulados si se quiere y cada vez son más los que contienen la cláusula específica de la renuncia a la pensión compensatoria si es que la hubiese o más bien me atrevería a decir que ya de antemano que prefigura la pareja que no se van a reclamar esa figura jurídica (que es lo que es en definitiva), ya no cabe objeto a la verificación de si hubiese llegado a existir porque directamente, no existe; bien es cierto que esta Idea es rechazada por parte de la doctrina, pero salvo, que existan circunstancias sobrevenidas que alteren sustancialmente esos pactos; deben prevalecer ante las crisis.

II. Naturaleza Jurídica

A. Diferencias con la pension de alimentos

Los artículos 90.e y 91 CC, configuran la pensión compensatoria como una medida de carácter definitivo e inherente a los procesos principales de separación y divorcio.

La misma viene regulada en el Art. 97 CC; pero cual es la naturaleza jurídica de la misma? Ante todo decir que estamos ante una norma de derecho dispositivo y no imperativa como la de alimentos (Art. 151 CC), teniendo como fin en el ámbito objetivo el desequilibrio y en el ámbito subjetivo sólo se puede acordar la misma en beneficio del cónyuge perjudicado por la separación o divorcio, pero nunca ha de reputarse la misma como una suma de patrimonios de los cónyuges(7).

La pensión del art. 97 CC si la hubiese, no desparece con la muerte del deudor inclusive hay sucesión mortis causa (me parece incomprensible, ya que nos podemos dar el caso de una segunda mujer de la que no ha tenido hijos y que los hijos del primer matrimonio tuviese que sufragar los gastos de su madrastra), pero sí se extinguiría si tuviese una relación de pareja, inclusive si solo se ven los fines de semana alternos que no tenga a los hijos (sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de mi compañera de la Asociación de Abogados de Familia Doña Isabel Bonilla).

Asimismo tenemos que mencionar en este apartado a D Luís Zarraluqui Sánchez Eznarriaga(8), en él diferencia a la pensión compensatoria de que tenga tampoco carácter asistencial (mutua ayuda del Art. 67 CC) semejante en el fondo al alimenticio ni reparadora(9).

Al hablar de “naturaleza”, se piensa en la “esencia ó propiedad característica de cada persona o la calidad o propiedad de las cosas, del estudio de la pensión compensatoria se discute cual sea su naturaleza jurídica, optando por las siguientes variedades que no son en realidad pensión compensatoria; la que antes hemos mencionado de alimenticia (se trae en el pensamiento aquel antecedente histórico que arbitró la Ley republicana ) y muy lejos de la realidad confundir ambas por las siguientes razones:

A) Distinción con la alimenticia:

1. En el ámbito objetivo, la pensión compensatoria tiene como fin la compensación de desequilibrios, mientras que la segunda se establece para la cobertura de necesidades.

2. En el ámbito subjetivo, la primera sólo puede acordarse en beneficio del cónyuge ó excónyuge perjudicado por el divorcio o separación.

3. la pensión compensatoria está sometida al principio dispositivo, mientras que los alimentos no son disponibles (art. 151 CC).

4. El nacimiento del derecho en la primera procede de la Sentencia de separación ó divorcio y el de alimentos nace desde que existe la situación de necesidad.

5. En cuanto a las causas de extinción ,la pensión del Art. 97 CC no desaparece con la muerte del deudor como vimos en la Introducción, sino que existe sucesión mortis causa, mientras que la alimenticia cesa con la muerte del obligado; y la primera se extingue por nuevo matrimonio o convivencia o pareja de hecho y la segunda nos e extingue por dichos actos.

6. Los criterios de cuantificación de ambas pensiones son también diferentes. Las circunstancias enumeradas en el Art. 97 CC y otras semejantes, constituyen el baremo a tener en cuenta para la compensatoria. Las necesidades del alimentista y medios del alimentante, lo son para esta obligación (Art. 146 CC), con carácter exclusivo, aunque también deban ser tenidos en cuenta los medios, en la primera.

7. los plazos de prescripción. de las acciones para ser reclamadas también varían; la primera se reclama con la demanda o con la reconvención de separación o divorcio y el derecho de alimentos es imprescriptible.

8. Los alimentos permiten con ciertos límites la prestación alternativa en el propio domicilio (Art. 149 CC), que no existe en la compensatoria, que sí puede sustituirse por la entrega de un capital, en bienes o dinero o de usufructo de determinados bienes (Art. 99 CC) imposible en los alimentos.

9. Aunque la compensatoria puede servir para cubrir necesidades, no es ni su finalidad, ni su objetivo.

B) En cuanto al carácter asistencial; éste carácter agrupa el contenido de las obligaciones derivadas del matrimonio de ayuda mutua (art. 67 CC) y socorro (Art. 69 CC), y es en este carácter cuando más se asemeja al alimenticio; está pues ligada esta condición asistencial al mantenimiento de alguna forma de estos deberes, después del matrimonio. Sin embargo, si en la separación puede hablarse todavía de una obligación residual de socorro y ayuda, éstos tienen su traducción en el deber de alimentos, pero no en la pensión compensatoria que, por definición, excede en sus objetivos de la pura neutralización de la necesidad y, consiguientemente, del socorro o ayuda.

C) Reparadora:

La naturaleza reparadora de la pensión compensatoria viene contemplada en la S. A. P. Barcelona, Sección 18ª de 1 de octubre de 1998(10)

Cómo indica esta Sentencia (bien es cierto que es de 1998 y luego analizaremos otras que no están en este sentido), la compensatoria sirve para reparar el perjuicio que un cónyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, subrayándose de esta forma el carácter indemnizatorio que algunos autores le conceden.

D) Indemnizatoria.

Algunos autores como Haza Diaz, se oponen a esta calificación en base a:

1. La jurisprudencia y la doctrina consideran unánimes que las obligaciones indemnizatorias se cumplen mediante pago único, al considerarse como periódica hace pensar que pretende no la simple reparación de un daño, sino el mantenimiento en el tiempo de una determinada forma de vid.

2. Existe una valoración de la evolución futura.

3. Es posible modificar la cuantía de la prestación.

4. no se explica por qué la circunstancia de la convivencia, mediando o no matrimonio válidamente contraído, debe ser considerada como un hecho que repara el perjuicio y más cuando el mencionado precepto no exige para la extinción de la pensión que esta convivencia permita al acreedor vivir en igual situación económica que la que disfrutaba constante matrimonio.

La naturaleza indemnizatoria se deduce del fundamento de la pensión, que se basa en la responsabilidad civil objetiva (aunque la doctrina también está dividida al respecto).

E) Compensatoria.

Que sirve para compensar el perjuicio que el cónyuge sufre por la ruptura; la diferencia entre indemnizar y compensar reside en la extensión de la reparación; en la indemnización el objetivo es neutralizar la totalidad del daño causado, en la medida de Lo posible, entre le perjuicio y su reparación, y por el contrario, compensar tiene un significado aritméticamente menos igualitario, aunque semánticamente sea el mismo.

F) Mixtas.

a) como alimenticia e indemnizatoria:- La Audiencia Territorial de Barcelona, Sala 1ª en su Resolución de 10 de Abril de 1987, subrayó ese carácter híbrido, aduciendo que era una mezcla entre asistencial, resarcitorio y compensatorio.

b)indemnizatoria y asistencial: Aparicio Auñon, diferencia nos dice que “la desigualdad peyorativa puede afectar al patrimonio, en cuyo caso la pensión tendrá carácter indemnizatorio o afectar a las expectativas de futuro ,en cuyo caso tendrá carácter asistencial”.

Cómo podemos observar, las mismas Sentencias de las Audiencias provinciales de España confunden los términos exactos para la delimitación de su naturaleza jurídica.

B. Su fundamento

Verdaderamente no es fácil delimitarlo y de ahí su confusión y de ahí que ante la inseguridad jurídica que supone dejar al arbitrio judicial la admisión o no de dicha pensión, quieran las partes autorregulárselo para en caso de que ocurra, aunque como ya veremos más adelante y aún a pesar de su constitución formal, pueden variar las circunstancias y volveremos una vez más que a tener que acudir a las Resoluciones judiciales; la realidad es que la equidad, justifica la obligación; cimenta la utilización de elementos dispares no económicos, sino morales, permite la sucesión en la deuda, con limitaciones en la legítima, proporcionando una nota de orden familiar, que es en definitiva el gran sentido de la importancia de su “vigilancia” por parte de los órganos judiciales, para velar por la justicia en su vertiente de equidad y que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas en cuanto al los principios constitucionales de igualdad de hombre y mujer, y que no sea una parte más perjudicada en casos de crisis por el hecho de ser la “parte más débil”, evidentemente a lo largo del trabajo se analizarán las corrientes doctrinales en el sentido positivo y negativo de la renuncia anticipada y que incluso existen sentencias muy contradictorias para considerarla conforme a derecho por la gran autonomía de la voluntad de las partes mientras respeten los límites legales que más tarde se expondrán y las que no la consideran conforme a derecho porque a pesar de todo debe prevalecer ese desequilibrio económico que antes se ha hecho referencia en la Sentencia antes aludida, para darle toda su fundamentación de ser y de servir en sus distintas modalidades antes descritas e inclusive mixtas.

Muchos autores al considerarla no objeto de renuncia anticipada evidencian la aplicabilidad de la culpa exclusiva del acreedor en la quiebra del matrimonio ó en el desequilibrio económico, y ello tampoco es así ya que la culpa no existe en el ordenamiento civil vigente y si el matrimonio fracasa por distintos motivos no siempre es de uno solo sino de ambos, esta pensión debería reducirse con exclusividad en los modelos de matrimonio como son los tradicionales de nuestros padres y donde la mujer se quedaba al cuidado de la casa y el hombre a trabajar fuera de ella, por ese trabajo en la casa,, por no poder haber podido trabajar fuera del hogar, por la dedicación a los hijos, se les “compensaba” con esa pensión, con independencia de la de los hijos; de todas formas en la actualidad y el modelo de vida que se sigue, los roles han cambiado y la pareja generalmente trabajan ambos y son ellos los que libremente pueden pactar lo que consideren oportuno en casos de crisis y sólo se podrían revisar o cambiar dichos pactos de renuncias futuras si llegado al die e quo esas circunstancias que le movieron a los novios a concretarlas por capítulos matrimoniales, han variado de forma substancial tal que implique la revocación total o parcial de los mismos y la concesión de dicha pensión.

De todas formas al hablar de su fundamento, me surgen algunas dudas además de las ya comentadas de velar por el orden familiar y que surjan las circunstancias sobrevenidas para causar el derecho a la misma, y es, si su fundamentación es para cubrir ese desequilibrio y como compensación a esa actividad en pro de la familia, ¿porqué se extingue si tiene una nueva relación? Si buscamos su fundamentación última al igual que no se extinguiría la misma por la muerte del deudor y causaría un débito en sus herederos, (legado de pension regulado en el articulo 793. 3ª CC) sí se extinguiría con otra relación sentimental del acreedor, entonces, su fundamentación última no era el compensar situaciones distintas a las ya vividas con el deudor? Ese devengo ya no deviene si tiene novio? Y esa dedicación pasada que era la que se valoraba económicamente?; es por ello por lo que considero que en la sociedad en la que nos ha tocado vivir de tantos cambios veo muy vacía de contenido la misma entendiéndose la misma desde su propia fundamentación factica.

De todas formas, a pesar de mantener mi criterio, tengo que mencionar los que mantienen parte de la doctrina sobre la materia y así tenemos:

1. su razón de ser la podrían ver algunos autores en la solidaridad postconyugal.

es decir, mantener seguir manteniendo económicamente al cónyuge más allá de haber terminado el matrimonio que les unía.

2. Por enriquecimiento injusto ó empobrecimiento injusto( neminem laedere) que significa el enriquecimiento de uno de los cónyuges con el empobrecimiento del otro cónyuge; de cualquier forma, este empobrecimiento necesitará para justificar el derecho del componente de la injusticia, y una razón que haga recaer en el otro cónyuge la obligación de compensar ese empobrecimiento.

3. responsabilidad por daños

algunos autores se basan en la misma a través del art. 1. 089 CC de las obligaciones nacidas de los contratos y por ello nacería: La imposición de obligación de compensar al causante físico del daño; imponer la obligación al culpable del daño; imponer la obligación a quién se benefició del riesgo (responsabilidad por riesgo); o la imposición de la obligación por motivos de equidad, a quien estando unido con el perjudicado por vínculos familiares o consorciales, no ha sufrido daño o ha resultado menos perjudicado como consecuencia del cambio fortuito.

Esta corriente doctrinal considera que la pensión compensatoria estaría incardinada en la misma clase de obligaciones que las de la indemnización de equidad y ante un supuesto de responsabilidad objetiva.

Y me pregunto qué ocurriría si efectivamente uno de los cónyuges ha dedicado su “vida “ a la familia pero precisamente es la/el que ha causado la crisis conyugal, bien porque se le ha ido el amor, bien porque se ha enamorado de un/una tercera persona ó incluso ha sido objeto de violencia doméstica contra la persona que encima tenga que abonar dicha pensión a la persona agresora? Son muchos puntos de interrogante que se van Desgranando a lo largo de la investigación. No debemos olvidar que ya el término culpa ha desaparecido como causa de divorcio y que tampoco podemos olvidarnos del término equidad consagrado en el Art. 3. 2 C.C.

“La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”, por ello y por muchos más interrogantes el tema no es nada fácil y muy controvertido.

C. Límites y eficacia

Principalmente tenemos los marcados por el Art. 1.255 CC y el Art. 1.328 CC, y es que será nula cualquier estipulación contraria a: las leyes, las buena costumbres o las limitativas de la igualdad de derechos de los cónyuges.

Y nos podemos preguntar: ¿cuál es la causa de esa renuncia a la Ley? (Renunciatio nulla est, quae nullam habet causam).

Partiendo de la base de que los contrayentes, quienes pueden renunciar a los beneficios que la ley les otorga sin que tal renuncia parezca injusta, ya que al que consiente no se le hace daño, volenti non fit iniuria, la exclusión al beneficio legal es pues una manifestación e libertad y de la igualdad de quedar ambos desprovistos de esta pensión, con lo que se pone el fundamento del valor de la justicia, son libres para regular sus intereses conforme a lo mejor les convenga (teoría voluntarista no cognoscitivas de la justicia, el contractualismo), por la que el contrato puede tener cualquier contenido en la medida de que es manifestación de la voluntad de los contratantes, y siendo dicho contrato acorde con los límites marcados en los Arts. 1.255 y 1.328 CC, siempre vinculará a las partes salvo, modificación sustancial de las circunstancias que se tomaron en cuenta en su día para su renuncia ó la alteración sustancial de las circunstancias (principio pacta sunt servanda).

También existen otros principios que hay que tener en cuenta:

– el principio de igualdad entre los cónyuges desde la reforma de 1981.

– no perjuicio a los hijos ó al cónyuge (art. 90 CC)

– la imperatividad de las normas y principios de orden matrimonial

ésta es desigual según :

El Momento:

Es desigual la imperatividad de las normas según el momento en que se pronuncie la autonomía de la voluntad; no es lo mismo excluir el deber de convivencia como contenido de pacto prenupcial, cuya nulidad no ofrece dudas, que convenir la pareja en una serie de pactos económicos e incluso de no tener lugar la pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges en caso de ruptura.

La forma: Se requiere expresamente la forma pública ante notario y recogida en el registro civil en donde se asiente más tarde el matrimonio, constando como nota marginal en la partida de matrimonio.

El ámbito objetivo en el que se manifiesta:

La competencia de la autonomía de la voluntad también depende del ámbito objetivo en el que se manifieste, según el tipo de relación familiar predominará más el binomio potestad-deber, aquí el ámbito de la autonomía de la voluntad es inexistente, véase sino las relaciones verticales de padres respecto a los hijos, donde el marco legal es profundamente imperativo ó el ámbito del derecho subjetivo, en donde las facultades dispositivas y de configuración jurídica, véase las relaciones horizontales entre cónyuges.

Y en cuanto a los efectos de los pactos previsorios, suelen hacerse por la doctrina distintas precisiones:

1) La efectividad o eficacia, puede ser gradual. En ocasiones es directa(estipulaciones capitulares) y en otras depende de requisitos ulteriores (homologación judicial); y otras la eficacia es directa y no definitiva : no puede excluirse la intervención judicial como es en el caso de las relaciones entre padres e hijos(11).

2) El principio de la eficacia parcial: La posibilidad de que la nulidad o invalidez de una cláusula no afecte a las demás válidas

3) El grado de oponibilidad de los pactos a terceros es variable, dependerá en. buena medida de que se hayan cumplido los requisitos de forma.

4) En base a la teoría de la alteración de la base del negocio (enunciada por Larenz), para quien había de distinguirse una base subjetiva y otra objetiva. (12)

“la primera estaría representada por la determinación de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental existente al concluir el negocio que ha influido grandemente en la formación de los motivos. La segunda se identifica con el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato, ya que de no ser así no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratotes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u objeto”.

La doctrina se muestra conforme en que la admisibilidad inicial de la validez de los pactos previos no excluye su posible impugnación por vicio del consentimiento(Arts. 1265 y sgtes CC)o abuso de derecho (Art. 7. 2 CC), lo que podría llevarse a cabo no necesariamente a través del ejercicio de una acción, sino como señala Egea Fernández(13),en el ámbito de no homologación por parte del juez de los acuerdos entre los cónyuges (Art. 90 CC), en sentido contrario Pastor Vita, para quien se requiere ejercicio de acción de anulabilidad en procedimiento independiente al matrimonial. (14)

Para Roca, la validez de la renuncia previa podría sustentarse en el Art. 1102 CC centrándose su argumentación en que éste artículo prohíbe la renuncia anticipada a la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente del dolo en el incumplimiento de las obligaciones, sí se podría, con fundamento en aquel, renunciar a las acciones de indemnización por culpa; conforme esta autora, la norma resultaría de aplicación dado que el articulo 97 CC consagraría un derecho que “quedaría englobado dentro de las normas sobre derecho de obligaciones, aunque se tenga en cuanta su marcado carácter familiar.

Sin embargo para la autora Ana Laura Cabezuelo Arenas(15), en el art. 97 CC no juegan los elementos del dolo o la culpa, y el daño que resarce esta pensión se halla completamente desligado de la existencia de culpa en la causa que provoca la separación o el divorcio; el daño a resarcir es ajeno a cualquier culpa ó negligencia y por ser de marcado carácter familiar, le dota de ciertas peculiaridades que demandan un régimen distinto, pero tienen plena validez y eficacia, respetándose eso sí los limites antes referenciados.

El articulo 1.102 CC se limita a prohibir la renuncia por anticipado a la acción para exigir responsabilidad por dolo. Toda renuncia en este sentido es nula, ya que colocaría a una de las artes a merced del comportamiento desleal de la otra y le impediría obtener una reparación a pesar de se materialice una conducta censurable. (16)

El problema debatido en este punto es el más comentado por la doctrina y la jurisprudencia, la eficacia y validez de esos pactos que los cónyuges celebran relativos a una expectativa de derecho, derecho futuro o derecho condicional, y aunque en los próximos epígrafes se detallarán los comentarios doctrinales negativos y positivos de dicha figura jurídica, así como los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales e incluso del Tribunal Supremo, no podemos dejar de comentar en este punto que esta figura jurídica de la pensión compensatoria ha de mantenerse pero su regulación debe ser matizada de forma escrupulosa, adaptándola a la realidad en la que vivimos y dejando el menor resquicio de duda posible en su aplicación, modificación –o extinción.

La naturaleza jurídica debe ser perfilada, sin olvidar la previa existencia de desequilibrio económico como requisito objetivo de la misma y bajo la idea del resarcimiento de un daño objetivo (desvinculado de la idea de culpabilidad), de carácter injusto (en el sentido de no poder ser resarcible ó compensable por otras vías).

Y que sea factible y oportuno indemnizar tras un examen de las demás medidas que van a regir las crisis matrimonial en el futuro y, ello, en base al concreto entorno o contexto en el que queda la familia tras dicha ruptura; debiéndose desligar dicha pensión de tintes asistenciales o puramente compensatorios que han invalidado hasta el momento gran parte de nuestra jurisprudencia menor y que hunden a la misma en un amplio margen de inseguridad jurídica.

III. Evolucion jurisprudencial en las audiencias provinciales

A. Especial mencion a las sentencias del tribunal supremo de fechas 31 DE Enero de 1985; 2 Diciembre de 1987 y 25/VI/87, de 5 de Abril de 1997 y de 22 de Octubre de 1999; y la Sentencia num. 142/02, dictada en el Recurso de Apelación Civil Rollo 56/02, procedente del Juzgado de Primera Instancia num., 4 de Victoria, dimanante del juicio de Separación Contenciosa num. 694/01; así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21/10/2002.

Partiremos de la idea ya comentada de que esta pensión tiene naturaleza disponible y, por tanto, los cónyuges pueden renunciar a la misma y este hecho cierto lo tenemos en que es casi unánimemente aceptada por la jurisprudencia y por nuestra doctrina más recientes. ()

La primera Sentencia a analizar es la del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1985:

Rechazó la pretensión de nulidad de unas capitulaciones matrimoniales en las que los esposos pactaban las consecuencias patrimoniales de una eventual separación, revocando la decisión del tribunal de apelación y considerando” plenamente lícito y moral” pactar la no continuación de la convivencia conyugal y el establecimiento de acuerdos sobre cuestiones de orden económico.

La segunda Sentencia en analizar es la dictada por nuestro Alto Tribunal con fecha 2 de Diciembre de 1987, por ello veremos como se indica de dicha pensión compensatoria que se trata de un” derecho de carácter privado, disponible y renunciable, existiendo un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacer valer o no…sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coercitivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas con otros preceptos; se pretende sólo un equilibrio que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio, no es materia de derecho imperativo, sino dispositivo, de modo que no cabe pronunciamiento oficial sobre ella, sino sólo a instancia de las partes, Por consiguiente, si ambas partes han pactado no fijar pensión compensatoria y su renuncia no es contraria al interés o el orden público ni perjudica a terceros, tendremos que admitir la validez de la cláusula”.

A lo que no se refiere esta Sentencia es a la cuestión de si son posibles los pactos de renuncia previa a la misma, por lo que nos volvemos a encontrar en la cuestión del juego que desenvuelve la autonomía de la voluntad en el ámbito Del derecho de familia en el que generalmente jugamos con la indisponibilidad y reciprocidad de los derechos y deberes familiares y la imperatividad de la mayoría de sus normas, sin embargo con esta primera Sentencia reseñada hemos avanzado en las características de ser un derecho dispositivo y que juega en gran medida la autonomía de la voluntad y que las partes pueden o no solicitarlo; para ser los años 80, se produjo un gran avance, luego vendrían más resoluciones en donde sí entran al fondo del asunto de nuestra tesis y tenemos que decir que cada vez despunta más la opinión de esta letrada, pero hay que añadir que la nueva regulación del art. 97 CC establece una serie de circunstancias con arreglo a las cuales el juez ha de fijar la pensión, aunque el tenor del precepto muestra claramente que se trata de una enumeración taxativa, “entre otras”, por ello los cónyuges pueden pactar otras circunstancias que deban de ser valoradas para Determinar el alcance de la pensión si es que la quieren o no pactar los cónyuges ó incluso renunciar a la misma,

Abogan también por este sentido resarcitorio las S: T. S de fechas 25 /VI/87 y 29/VI/1988; en mi opinión se trataría de un derecho privado que cae bajo el ámbito de la autonomía de la voluntad y por ello modalizable y renunciable y que es plenamente efectiva si está efectuada respetándose los limites de la Ley, la moral y el orden público, así como los principios constituciones de igualdad de los cónyuges entre otros muchos;, y que no estuviésemos expuestos a tanta incertidumbre en no saber a ciencia cierta si lo que libremente pactaron los cónyuges, tras la ruptura matrimonial y amparándose uno de los cónyuges en:

– vicios del consentimiento.

– contravención de los límites generales a la autonomía de la voluntad.

– grave perjuicio para el cónyuge renunciante

– cambio de las bases del negocio jurídico (doctrina del “rebus sic standibus” ó la imprevisibilidad en la aparición sobrevenida de las mismas Pastor Vita entre otros, afirma que no pueden ser concebidas como hechos “nuevos” que no pudieron ser tenidos en cuenta al momento de la firma del acuerdo.

Por ello se exige un análisis detenido caso por caso y siempre en atención a los intereses en juego; es decir, se tomarán en consideración otras medias como la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, o la atribución del disfrute de la vivienda conyugal.

Prácticamente nadie pone en duda que esta pensión tiene carácter renunciable y que la misma es plenamente efectiva cuando aquella tiene lugar una vez producida la ruptura, siempre que sea clara e inequívoca, pero qué ocurre cuando se estipula antes de que se produzca la misma?, en este sentido tenemos criterios de las Audiencias Provinciales con criterios distintos, y casi cabe hablar de que la balanza está casi a mitad de camino entre la admisión o no de la misma.

Y es que estamos inmersos en cambios respecto a la familia y al matrimonio; pero desde un prisma mucho más abierto en donde es normal los divorcios incluso a los 3 meses de haber contraído el matrimonio; es normal las familias preconstituidas en donde hay hijos de varios matrimonios y en una percepción del matrimonio más intervencionista no cabría esta renuncia pero estamos observando los cambios, desde 1981 con la entrada en vigor de la Ley del Divorcio y en el año 2.005 el Divorcio Express, es por ello que cada vez tiene más lógica y sentido práctico la renuncia a esta pensión que a buen seguro será ampliamente más matizada y casi dejada en reducto jurídico con el paso De los años; no es tesis mía, hay estudios jurídicos y antropológicos que está estudiando la evolución de la familia(17); se estudia a la familia en su conjunto, y ahora se percibe el matrimonio no solo como institución creadora de la familia, de ahí que cobre más sentido esta renuncia anticipada que antes ni se podía haber imaginado(18).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 5 de abril de 1997, ponente: Fernández Cid de Tena.

Se dice: «aparte de que cabe renunciar a un eventual derecho futuro, un sujeto separa de su propia esfera jurídica un derecho subjetivo, expectativa, facultad, pretensión, beneficio, seguridad, garantía ó posición jurídica, distinguiéndose las siguientes renuncias:

– abdicativa

– preventiva

– recognoscitiva

según venga respectivamente del derecho adquirido, diferido o simplemente dudoso o controvertido».

En este estudio jurisprudencial, viene al caso en este preciso momento tener en cuanta la doctrina de los actos propios, ya que para la legislación civil común española, debe primar la libertad contractual siempre que no existan cuestiones afectadas por la Ley y el Orden público y primar ante y sobre todo el buen consentimiento informado a los cónyuges de lo que firman y su trascendía económica futura.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 22 de Octubre de 1999 ponente: Calcerrada Gómez:

Expresa que es perfectamente posible que se pueda renunciar a cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona; ya de antemano y dentro de la plena libertad contractual se puede negociar, renunciar, constituir o prever sobre el incremento de los patrimonios de las personas, tanto privativo como del esfuerzo personal que puedan ir elaborando los cónyuges.

En este mismo sentido tenemos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera del año 2002, Apelación Civil Rollo 56/2002, Sentencia numero 142/02, procedente del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Victoria, dimanante del juicio de Separación contenciosa num. 694/01.

Tiene especial interés esta Sentencia ya que la esposa alega que la separación le ha producido un desequilibrio económico y que cuando contrajo matrimonio dejó su actividad profesional, dedicándose al marido, teniendo en la actualidad 50 años y que le resultaría muy difícil integrarse en su actividad profesional tras 15 años desvinculada de la misma y además destaca la enorme diferencia de ingresos económicos.

Sólo destacaremos de dicha Sentencia lo que a mi investigación se refiere sobre el pacto de renuncia anterior y su eficacia, y así en su fundamento tercero nos dice:

“… la pensión compensatoria carece propiamente de naturaleza alimenticia, como lo demuestra el hecho de que los alimentos son siempre proporcionados a la fortuna de quien deba prestarlos y a las necesidades del alimentista y se traducen en la aportación de los medios indispensables para la subsistencia(art. 142. 1 CC) mientras que la pensión compensatoria tal y como está concebida en nuestro derecho tiene una naturaleza eminentemente objetiva que implica el resarcimiento de un daño, cual es el desequilibrio económico teniendo en cuenta la situación de los cónyuges anterior y posterior a la separación o divorcio. La Sentencia de instancia hace una razonable valoración de la prueba en orden a descartar la procedencia de la pensión compensatoria, argumentando entre otros que la propia ejecución de lo pactado en capitulaciones supone un activo a favor de la esposa revelador de la falta de equilibrio económico y de falta de empeoramiento en la situación anterior a la separación y ni siquiera alega que el pacto sea gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges, de ahí que deba observarse el principio pacta sunt servanda (art. 1. 258 CC).

Dentro de éste epígrafe, también hemos de tener en consideración la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia de fecha 21/10/2002.

En ella básicamente nos dice un concepto muy importante a tener en cuenta, y es que:

No se deben comparar los patrimonios de los cónyuges en el momento de la separación o divorcio y pasar por alto la doctrina jurisprudencial que aprecia la existencia de un enriquecimiento injusto per. Se en el trabajo del hogar o para el otro cónyuge.

Me parece muy oportuno integrarla junto a las dos Sentencias anteriores de nuestro Alto Tribunal y la lástima es no saber qué hubiese dicho nuestro Tribunal Superior de Justicia que integrado en su Sala Segunda los temas de familia, aún a la fecha de la presente tesis y hablando personalmente con su presidente Don Damián Millán, aún nos se había planteado la verificación o no de que eran totalmente válidas estas capitulaciones de renuncias de derecho anticipadas, pero el parecer de dicho Magistrado era favorable a su validez y eficacia plena.

En este estado de debate de la tesina, me parece oportuno citar al profesor Diez Picazo, y su razonamiento con respecto a la renuncia de los derechos y en concreto el Art. 6. 2 CC(19).

Para éste autor, la renuncia es en otras palabras, un negarse a adquirir, rechazando, no obstante que se trate de una renuncia en sentido técnico, argumentando que “no hay distinción del derecho subjetivo por una disposición de su titular, ya que ese derecho no formaba parte de su patrimonio, por lo que parece más apropiado hablar de exclusión de ley.

Y además matiza este autor dos formas de renuncias:

– la renuncia a los derechos que ya han sido adquiridos

– la renuncia a la ley, entendida como voluntad de no llegar a adquirir aquellos derechos que por la normal aplicación de la ley se tendrían ó llegarían a tener, y que dentro del concepto de ley aplicable cabe engloba no sólo el bloque de reglamentación de una materia ó situación, sino también cada una de las regla de ese bloque; siendo claro y evidente que en el caso de los alimentos no se aplica a este estudio, sino que es exclusivamente al derecho dispositivo de la pensión compensatoria y así ya lo estamos viendo interpretar en nuestra jurisprudencia.

De ésta forma, al decirse que la exclusión de la ley es un supuesto diferente al de la renuncia de los derechos reconocidos en la misma, salvaguardamos esta renuncia anticipada aunque el efecto práctico sea el mismo, (esta teoría de la que estoy plenamente de acuerdo, tiene sus detractores, pero como todo en esta vida, de ahí viene la riqueza de la doctrina ,en que cada estudioso de la materia, una vez consultado todo o casi todo lo estudiado por otros autores, puede llegar a un convencimiento a favor o en contra de esta figura jurídica que estoy investigando y su incidencia cuando se ha efectuado antes incluso de haber contraído matrimonio y durante ese mismo año de formalización de la capitulación, es cierto que también varía la opinión que se tenga de dicha renuncia cuando estás 21 años ejerciendo la profesión de abogada, has Asistido a múltiples congresos de derecho de familia y a escuchar atentamente y siempre con sentido crítico a todos y cada uno de los ponentes; se da una cuenta de la gran evolución que ha tenido el derecho de familia, de hecho empecé la carrera cuando entró en vigor la ley del divorcio. Y he asistido a esperar que transcurriese el año desde la sentencia de Separación para poderse divorciar las personas hasta que con y con la nueva ley del divorcio del 2005, ya se han acortado todos los plazos, de hecho incluso a los 3 meses de casados ya se pueden divorciar directamente sin esperar el año de la separación previa; también para llegar al pleno convencimiento de mi adhesión a la tesis de estas últimas sentencias de nuestro Alto Tribunal y la cautela excesivamente rigurosa que a mi entender debería tenerse por parte de los Tribunales en la aplicación de la ineficacia de las mismas, sirve la experiencia propia, el cambio de la mujer al mercado laboral y la denominada “crisis de la familia”, antes no se podía ni imaginar siquiera que se iban a regularizar legalmente el matrimonio de los homosexuales y ahora los tenemos legalizados; el hecho de que esté por la plena autonomía de la voluntad, y que si las partes quieren libremente pactar este derecho dispositivo me lo reafirma la experiencia de múltiples divorcios en los que he tenido que intervenir, sobre todo como abogada conciliadora y creo en el pleno convencimiento que pocos casos ocurre hoy por hoy en nuestra sociedad como para verse que esta renuncia sea contra ley, sobre todo asistimos a muchos matrimonios reconstituidos, a pensiones que hay que pasar a los hijos por imperativo legal y el pensamiento de esas amas de casa que su vida era por y para los hijos a buen seguro que no hubiesen firmado esa renuncia y si hubiese ocurrido con posterioridad son claros ejemplos de la doctrina del Rebus sic standibus. , pero ésta se dará en muy escasos casos; para la mayoría de los demás es Perfectamente admisibles que los cónyuges se programen económicamente su futuro y no dejarlo al azar ya que por desgracia el refrán de “hasta que la muerte nos separe” ha quedado vacío de contenido real.

Además, si el legislador hubiera querido prohibir dichos pactos, así lo hubiera establecido expresamente como hizo en relación con los pactos perjudiciales para los hijos.

Observo a su vez que la doctrina admite la posibilidad de la renuncia anticipada a la pensión compensatoria, pero con tantos matices que traslada el problema no tanto a su validez, sino a su eficacia.

Y como quiera que ésta es mi opinión detrás del comentario de estas tres Sentencias del Tribunal Supremo, voy a seguir analizando el final de este epigrafíado

B) Análisis detallado de algunas Sentencias de Audiencias Provinciales que sirven de marco y que se dividirán en los dos sentidos de admisión ó restricción ante la renuncia:

Y así las Sentencias que no la admiten, aducen que puede constituir realmente la renuncia no de un derecho, sólo posible cuando el mismo se ha incorporado ya al patrimonio, sino de una mera expectativa:

– S.A.P. Asturias, sección 5ª, de 12 de Diciembre de 2000 (AC 2000,151), y se aduce también que no encaja en el Art. 6 del CC, por lo que sería nula al ser contraria al orden público, ya que conforme esta Sentencia, no se puede renunciar a un derecho que todavía no ha nacido.

– S.A.P de Almería de 17 de Febrero de 2003 que consideró contrario al “orden público matrimonial” dicho pacto.

En las Sentencias que no se admiten los pactos prematrimoniales con la renuncia de la pensión compensatoria, se observan muchas vaguedades entre otras “el grave perjuicio al cónyuge renunciante “ y por ello los invalidan quizás debido a la casi total ausencia de criterios legales que orienten al juez a la hora de valorar ese presunto perjuicio ocasionado al cónyuge renunciante(20).

Y en cuanto a las Sentencia que sí admiten estos pactos prematrimoniales de renuncia de la pensión compensatoria:

– S.A.P de Granada de 19 de Mayo de 2001.

…”dicha renuncia se trataría de una cláusula atípica pero válida, por ello y conforme con el Art. 1334 CC admite la renuncia recíproca a una futura Pensión por desequilibrio económico y se puede calificar como un pacto con vistas a una futura separación ó divorcio.

– S.A.P. de Almería 8339/2002.

En su fundamento 3.. . ”el Art. 97 CC fija como circunstancia para valorar el desequilibrio económico lo indicado por el consejo de europa que sobre los derechos de los esposos proclamo en el año 1980, al afirmar que el matrimonio por sí mismo no debe por sí mismo crear un derecho a pensión, ya que tanto el esposo como la esposa deberán ser capaces de hacer frente a sus necesidades, de lo que se deduce que el criterio para regular la pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada y nunca podrá convertirse en una funte de adquisición de derechos de futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura, ya que sería atribuirle una función más allá de la realidad social, lo cual no parece ser lo querido por el legislador y así lo ha entendido la jurisprudencia.

– S.A.P Alava 25/4/2002, ponente: Doña Madaira Azcoitia.

Se acepta la plena validez de los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria ya que no se ha probado que fuera dañoso para uno de los cónyuges, se subsume la naturaleza de ese pacto en la finalidad y naturaleza que tiene la pensión compensatoria.

– S.A.P Madrid de 27/XI/2003.

Reconoce la plena validez de estos pactos y rechaza la impugnación de su validez por razones “idiomáticas que aducía la esposa al momento de su concesión “ya que éstas sin duda hubieran sido advertidas por el notario actuante y se menciona en dicha Sentencia la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 10/XI/1995: al no tener carácter asistencial la pensión compensatoria, la ruptura posterior no puede invalidar la voluntad de los cónyuges cuando la pactaron libremente antes de producirse la misma.

– S.A.P. Pontevedra de fecha 12 de Julio de 2006.

La renuncia contenida en capitulaciones “cláusula de renuncia” no puede ser considerada en su única exclusividad, haciéndose abstracción del resto de lo pactado, ya que forman parte de una globalidad, para cuyo logro ha tenido que haber una negociación.

IV. Análisis doctrinal, argumentos a favor y en contra de esta figura juridica con entidad propia en el ambito de nuestro actual ordenamiento juridico español

Admitiéndose la inicial validez de la renuncia previa, cabe plantearse su eficacia cuando se han alterado sustancialmente las circunstancias que existían en el momento del pacto, ésta es la argumentación entre otros de Cabezuelo Arenas; de Egea Fernández y de Roca Trías.

Así, piensan que cuando se produce una alteración sustancial de la base del negocio jurídico, no puede mantenerse su eficacia, entonces ésta renuncia debe entenderse referida a circunstancias de presente, sin que alcancen a las circunstancias sobrevenidas después, lo que sucede cuando en el momento del pacto las circunstancias económicas de los cónyuges permiten una independencia económica, más allá de la posible existencia de un desequilibrio posterior, son las que sustentan el pacto; sin embargo, aún con estas circunstancias sobrevenidas y que se pueda invalidar dichos pactos, la validez sustentada en el juego del principio de autonomía de la voluntad no resuelve el problema en todas las situaciones, ya que entra a formar parte el límite a este principio ya que sabemos que aunque estos pactos se efectúan ante notario y se inscriben en el Registro Civil, no así en el registro de la Propiedad ni Mercantil (Resolución de la D. G. R. N de 19 de Junio de 2003), en la cual se deniega la inscripción de unos pactos previos por entender que no son objeto de publicidad Registral pero no se han negado en absoluto su validez y los mismos no son objeto de homologación judicial, como sí lo serían después de haberse producido la ruptura y se efectuase el oportuno Convenio Regulador de las relaciones futuras de los cónyuges conforme indica el art. 90 CC.

Así la doctrina se muestra conforme en que la admisibilidad inicial de la validez de los pactos previos no excluye su posible impugnación por concurrencia de vicio en el consentimiento (Arts, 1265 y sgtes CC) ó abuso de derecho ( art. 7. 2 CC); sin embargo hasta en la forma de llevarse a efecto esa impugnación existe divergencia entre la doctrina, y así tenemos que para Egea Fernandez, se procedería a través del ámbito de la no homologación por parte del juez de esas capitulaciones matrimoniales y Pastor Vita F. J(21), considera y mi opinión es totalmente de acuerdo que tendría que resolverse esa posible impugnación a través del ejercicio de la acción de nulidad en procedimiento independiente al matrimonial.

Para Ana Laura Cabezuelo Arenas, expone la diversidad de criterios con que las Audiencias Provinciales se debaten en sus resoluciones, desde considerarlas totalmente válidas y que quiera que no el requisito de la Formalidad ante notario a Través de capitulaciones matrimoniales minimiza el riesgo de que exista vicio del consentimiento, por la información previa que dará el notario a los pre-cónyuges.

Y en su estudio(22) y llega a la conclusión final de que los riesgos que se pretenden esquivar pueden combatirse haciendo uso de otras técnicas admitidas hoy por la jurisprudencia y que en muchas ocasiones, la tan temida posibilidad de que llegara a reconocerse una pensión a favor del cónyuge más débil económicamente, es prácticamente inexistente; y estoy a favor de esta argumentación, toda vez que en el foro de los juzgados y entre compañeros se sabe perfectamente la opinión que sobre un tema en concreto va a decidir un Juez, cada uno tiene su particular razonamiento a la hora de interpretar las leyes y más en el caso que nos ocupa que da lugar a mucha arbitrariedad en los órganos jurisdiccionales o inclusive si para un mismo letrado le llega la posición de defender o de impugnar una renuncia dependiendo del cliente en cuestión, por ello argumentos doctrinales y jurisprudenciales hay tanto para la aceptación válida y plena sin ningún tipo de alteración sustancial en las condiciones de origen y para invalidarlas; sólo tenemos que analizar el epígrafe anterior y las casuísticas que se dan en los casos que se han comentado de querer invalidar una renuncia por “no saber el idioma” etc. … estaremos por tanto como decía por Cabezuelo Arenas; por Pastor Vita; por García Rubio (veterana estudiosa de la materia objeto de la presente investigación), y es el carácter pro futuro o prospectivo de esta renuncia, y que su carácter disponible es igualmente predicable ex ante, sin embargo deja un halo de duda en cuanto a las posibles limitaciones por pensar que sería el hombre (generalmente con posición más fuerte) (son palabras de García Rubio, para nada secundadas por mí) el que usaría tal poder en la etapa precontractual para satisfacer sus preferencias en detrimento de la otra parte, a través de la violación de los derechos fundamentales de los cónyuges protegidos por el orden público constitucional, bien porque los acuerdos prenupciales perjudiquen a terceros (los hijos), tampoco estoy de acuerdo ya que éstos están protegidos por separado del resto de derechos y obligaciones a través de su pensión alimenticia), ó incluso por un cambio sobrevenido de las circunstancias lo suficientemente importante como para modificar las bases sobre las que sustentaba el pacto. Y termina diciendo la autora que será el control judicial ex post del acuerdo quien asegurará el respeto a esos límites. (me sigo manteniendo en lo dicho con anterioridad, no es garantía de velar por los intereses de los cónyuges aún en contra de sus pactos y en contra de que nadie puede ir contra sus propios actos, delegarlo en la exclusividad de un juez ya que existe mucha arbitrariedad y ello no es lo permitido por el legislador ya que así expresamente lo hubiese hecho constar expresamente por el mismo Art. 97 CC y no lo ha hecho, es más casi todos los autores llegan a la conclusión de que no estan previstos en el codigo civil ni existe en derecho español una tradicion al respecto, pero su admisibilidad teorica es incontrovertible en el marco de referencia del codigo civil, es totalmente disponible incluso ex ante por los futuros conyuges en prevision de un eventual divorcio, es decir, la reciproca renuncia onerosa o gratuita a la pension compensatoria prevista en el art. 97 CC.

García Rubio ,indica que a partir de ese Principio general de admisibilidad, la perspectiva pública permitiría declarar nulas estas renuncias cuando existiera dudas en el proceso negociador del acuerdo, o bien en su contenido por violación de los derechos fundamentales de los cónyuges.

Pastor Vita es mucho más categórico y que se encuentra en mi misma línea de pensamiento desde el principio al fin de su argumentación y es que teóricamente al no prefigurarse con exactitud esta renuncia en el Código Civil y tener como tiene pleno carácter dispositivo y mientras que los cónyuges actúen con sus plenas facultades mentales y sin ningún vicio de su consentimiento, no debe existir ningún impedimento para que plenamente libres puedan estipular la relación patrimonial de su futuro matrimonio en el ámbito de su propia autonomía privada y futura percepción de la pensión compensatoria de tal modo que nadie podría oponerse a la determinación que han optado y por ello, “el derecho a la pensión por desequilibrio económico, queda extinguido, sin que pueda reproducirse su extinción en un ulterior juicio de separación ó divorcio y es más ni tan siquiera “las circunstancias sobrevenidas darían lugar por tanto al nacimiento del derecho a esa pensión, con independencia de que acaezca con posterioridad ese presunto desequilibrio económico por uno de los cónyuges ya que ellos libremente así lo hicieron constar expresamente y así regularon sus economías familiares haciendo constar libremente no hacer valer ese derecho” y nos vuelve a reiterar la naturaleza de dicha pensión que ya vimos en el expositivo II de este trabajo, y es exclusivamente resarcitoria, no alimenticia ó asistencial.

Tampoco nos podemos olvidar de la excepcional admisibilidad de la renuncia en los procesos matrimoniales en la nueva L. E. C. ó de la posibilidad de poderse traer a colación en los procesos para la pretendida nulidad del pacto previo de renuncia.

Y entonces se nos hace necesario preguntarnos, ¿hasta donde llegaría la discrecionalidad (sin duda alguna) del juez?

También este punto discrepa los autores y así tenemos que no cabría para Pastor Vita; de forma más moderada la tendríamos en García Rubio; y es que además si el juez entra en la esfera de averiguación de si lo pactado estaba o no viciado, los criterios en los que el juez debe basarse para su labor de control son muy distintos y dispares:

– límites al poder de autorregulación de los cónyuges: los genéricos límites a la autonomía de la voluntad impuestos por el Art. 1255 CC (no pueden ir los pactos contra la ley, la moral y el orden público); Los límites particulares impuestos por la misma proyección de los mismos como pueden ser el respeto e igualdad de los derechos de los cónyuges (Art. 32 CE); y las exigencias derivadas de la naturaleza como Arts. 1261 y SS CC): consentimiento libre y voluntario y el objeto y causa lícitos, así como la desaparición de la causa del negocio jurídico a los acuerdos matrimoniales y en especial la cláusula ya ampliamente mencionada de “rebus sic stantibus”.

Como vemos muchos son los criterios que podrían entrar en colisión con lo pactado por las partes, de ahí que algunos autores como Pastor Vita los reduzca casi a lo mínimo ya que en definitiva se trataría de una opinión abstracta que pudiese tener un juez de lo que en realidad quisieron los cónyuges, su causa verdadera de ser, ya que en definitiva se trata de un negocio jurídico en el ámbito del derecho de familia y en donde por todos es Sabido a mi parecer la utilidad y su justificación de supervivencia aún en contra de lo mantenido por algunos autores y dejamos para el final otro de los autores que más han criticado esta renuncia y principalmente se basa en el dolo, y así amparándose en el art. 1102 CC, y la prohibición que se da en este artículo sobre la renuncia anticipada a la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente del dolo en el cumplimiento de las obligaciones sí se podría renunciar a las acciones de indemnización por culpa y que el art. 97 CC podría quedar englobado dentro de las normas sobre el derecho de Obligaciones aún con el “marcado carácter familiar”, pero precisamente al considerarlo esta autora como de naturaleza de derecho resarcitorio por un daño objetivo derivado de la separación o divorcio, entonces, ahora no podemos hablar de dolo ó culpa, de hecho en la legislación actual se ha suprimido el término culpa en estos procesos, desde el punto de vista de ambos cónyuges y por ello, entender como Roca que son renunciables por anticipado las acciones de indemnización por culpa en el campo de las obligaciones y trasladarlo al terreno de la compensatoria no lo veo en modo alguno procedente, precisamente por lo dicho, porque el daño a resarcir es completamente ajeno a ese dolo ó culpa, sí es cierto que el Art. 1102 CC prohíbe la renuncia por anticipado a la acción de exigir responsabilidad por dolo eso es claro que siempre será nula de pleno derecho ya que una parte dependerá de la deslealtad de la otra parte y encima le impediría de obtener reparación a una conducta censurable, pero en el caso de la compensatoria no se puede aplicar por las razones antes expuestas; por supuesto que no podemos pactar la exclusión del dolo ya que se ampararía un acto ilícito (arts, 1115 y 1256 CC) pero volvemos a insistir que nada tiene que ver la renuncia a dicha pensión compensatoria con renunciar a resarcirse de una acción dolosa ya que ni dolo ni culpa juega aquí.

Otros comentarios son esgrimidos por la doctrina que está en contra de estos pactos y es el manifestar que al pactarse esta renuncia, uno de los cónyuges podrían sustraerse al cumplimiento de los deberes familiares ó que se erosionaría en gran medida la institución matrimonial por observarse en gran medida el aspecto económico. A mi modesto entender ni uno ni otro de esos fundamentos sería acorde con la verdadera importancia que hoy por hoy tienen en la Sociedad; ya hemos hablado de que el matrimonio de por sí no genera una pensión compensatoria a uno de los cónyuges en caso de crisis matrimonial; no se casan las personas para ver cuanto puede sacar de ventaja económica del otro cuando se vaya el amor, o simplemente no quieran convivir las partes porque se hayan enamorado de otra persona, entonces, verdaderamente pensamos que al pactarse su no reclamación en caso de crisis se quiere menos a la otra persona? Y no podríamos pensar que verdaderamente es un gesto de amor a la otra persona hacerle ver que no quiere nada económico del otro/a sino su amor verdadero? Pues en mi opinión ésta sería la idea que más legal y amorosa pudieran demostrarse los cónyuges, y si uno de ellos no ayuda al otro, pues que se divorcie pero no Considero admitido en derecho (por supuesto a mi entender) que precisamente no va a ayudar porque de todas formas no va a pasarle pensión compensatoria.

El matrimonio por supuesto que es mucho mas que una institución de carácter patrimonial, por supuesto que lo es, por ello si se puede desvincular en la medida de lo posible esa carga adicional entre los cónyuges de resarcir al otro Ante una crisis, suprimiríamos uno de los grandes problemas añadidos que conlleva una separación; y al igual que existen supuestos específicos para que las personas puedan abortar en los casos tasados por la Ley y el que no quiera que no aborte esté o no en dichos supuestos permitidos, tenemos que dejar también a las personas a que pacíficamente y de forma madura y responsable puedan arbitrar y programar en la medida de lo posible (ya que el futuro es totalmente incierto para todos) su economía y que precisamente porque quieren a su pareja que todo lo que puedan tener económicamente que lo disfrute con la misma pero si por desgracia la pareja se rompe, que no sea agravado el dolor con si es válida o no un pacto que libremente acordaron antes de darse el sí quiero para “toda la vida” tenemos que ser respetuosos y pensar que al igual que algunas personas se casan para compartirlo todo, otros consideran que deben reservarse una esfera económica individual con independencia de la cuantía que libremente asignen los cónyuges para los gastos comunes de la casa, no estamos hablando de alimentos que va Correlativo a los ingresos que gane la persona que tiene que abonarlos para con respecto a sus hijos (derecho imperativo), entonces, qué valor por ende se tendría que seguir para ver lo que le corresponde al otro cónyuge en compensatoria, lo que percibe también al mes? Entonces indirectamente las estaríamos considerando de la misma naturaleza y como ya hemos hablado sobradamente, su naturaleza no es alimenticia; si entramos en sancionar dichos pactos nos encontraríamos con supuestos muy gravosos y totalmente dejados al arbitrio de un juez, ya que, qué criterios seguiría Su señoría para ver la cuantía que le corresponde al que la solicita? Depende de sus ingresos?, este razonamiento junto a los que he ido esgrimiendo a lo largo del estudio me reafirman en mi tesis de que cada vez las personas en pleno uso de sus facultades mentales deberían de hacer estos pactos prematrimoniales, sino si que se convertiría la institución matrimonial en una gran aliada de excesivos intereses patrimoniales y todo ello sin entrar en considerar lo que otros autores han sugerido de evitación de cazadotes y que el patrimonio heredado por extirpes no se desvíe de su tronco y que le corresponda sólo y exclusivamente a sus herederos troncales, no que por analogía ese patrimonio llegase a trasladarse a la esfera del otro cónyuge por la pensión compensatoria o rescisoria, ya que como hemos dicho en otro de nuestros apartados esta pension no trae causa la equiparacion de patrimonios de las partes y dejarlas equiparadas, y a buen seguro que por analogía y aún sin quererlo o pretenderlo el juez, caería en dicha situación y ello no es lo querido por el legislador ya que sino lo hubiese dejado claro y bien atado con sus leyes respectivas y a buen seguro que resultaría muy beneficioso que en la nueva regulación que se está realizando de la jurisdicción voluntaria, se integrara dicho artículo 97 CC dejando muy claro y sin ningún resquicio a la interpretación de un juez, esta figura jurídica que hoy por hoy me parece un gran acierto y que no dentro de mucho tiempo, a buen seguro que el objeto de esta investigación quedará vacía de contenido porque estará total o Casi totalmente bien delimitada y sin ningún género de dudas como ahora aún tenemos aunque a mi entender parece que nuestro Alto Tribunal está encaminado más a la tesis de esta parte. , En definitiva, que las personas estén juntas por amor, no por lo que les pueda sacar económicamente a la otra ya que también he leído como algún que otro autor piensa que al tener estos pactos, uno de los cónyuges puede decir al otro :si te portas bien…pero si te portas mal, si haces lo que quiero… pero si no lo haces…, también podemos interpretarlo a sensu contrario, como no te tengo que dar nada ni tu me tienes que dar nada, estamos juntos compartiendo lo bueno y lo malo hasta que libremente decidamos separarnos ó divorciarnos; de hecho ya sabemos que hasta el año 1981, los matrimonios en crisis no podían divorciarse o separarse porque no se lo permitía la Ley, vemos la gran evolución que ahora pasamos desde el 2005 al divorcio directo con solo 3 meses de casados, podemos pensar que esta Ley fomenta la crisis matrimonial por reducir los plazos ¿Podemos decir que también está en crisis por permitirse distribuir las ganancias y beneficios cada uno como libremente decida? Y si resulta que no se estipula pacto alguno económico y uno de ellos es un despilfarador/a y le incide en la economía del otro y por ende en la de los hijos? Sería ilegal cuando una de las partes distribuye notarialmente todos los bienes a favor del no comerciante en prevención de que ocurra una crisis económica para garantizar el patrimonio del otro/a y de los hijos? No, si los pactos se hacen con cabeza y pensando maduramente en el fondo en la economía del otro y si se quiere disfrutar los beneficios con el otro/a cuando el matrimonio va bien, perfecto; no hace falta que lo diga un papel ante notario para querer compartir tu dinero con la otra persona pero no se puede obligar a lo contrario, sino y dada la crisis de la Sociedad como se indica por muchos sectores, a buen seguro que si no se protegen los patrimonios, la institución matrimonial estará llamada al fracaso y que cada vez se produzcan menos, así que pienso que estos pactos ayudan a que las personas puedan casarse asegurándose en una pequeña esfera el devenir de los acontecimientos.

V. Derecho comparado y forales, sus distinciones y semejanzas respecto a la renuncia de la pension compensatoria en capitulacion antes de celebrarse el matrimonio.

En primer lugar comentaré la situación especial en Cataluña, ya que como diría Egea Fernández(23) ante el silencio que muestra el código civil, sí recoge en el art. 15. 1 de su Código de Familia la posibilidad de que los cónyuges ó los futuros contrayentes puedan pactar, en capitulaciones matrimoniales, los efectos jurídicos de una posible ruptura, pero quedan abiertos los problemas de su específica regulación y límites; entonces se vuelve a analizar que unido al escaso soporte normativo de este tipo de pactos en el Código Civil, tenemos que en el código de familia catalán, y a través del estudio de los límites de la autonomía de la voluntad en esos pactos que excluyen la pensión compensatoria y en otro dato que no es recogido en nuestro Código Civil que es el de una posible compensación económica por el trabajo para la casa, en el régimen de separación de bienes y a la conclusión que llega la autora es que si esos pactos pudieran ser perjudiciales para los hijos llegada la ruptura, serán objeto de control judicial y éste los aprobará también si analiza que el renunciante tenga medios suficientes para su sustento y que el cónyuge acreedor se encontrara en situación de necesidad; lo que ocurre es que se vuelven a mezclar términos de compensación, de alimentos, de resarcir daños, cuando esta delimitación de la naturaleza jurídica ya quedó sobradamente abordada en su epígrafe correspondiente.

Estamos ante todo en el carácter disponible de dicha pensión y por tanto disponible y con naturaleza indemnizatoria; pero en Cataluña se complica el tema precisamente porque existe esta duplicidad en la aplicación de normas similares, pero no idénticas en relación con el tema objeto de esta tesina; y de otra la existencia de dos secciones dedicadas a familia en la Audiencia Provincial de Barcelona, las cuales poseen una total disparidad de criterios lo que conlleva a una gran inseguridad jurídica, de la consideración misma de su renuncia hasta la aprobación de la temporalización de la misma(24).

La escasa aplicación del art. 41 del Código de Familia catalán, está derivada de la escasa condena por parte de los Tribunales y a la escasa cantidad en que puede llegar a consistir la posible compensación.

Claro está, que la compensación económica no es totalmente compatible con el régimen de separación de bienes; de hecho la compensación parece ser contradictoria con la naturaleza de la separación y en términos técnicos, parece especialmente criticable su introducción como elemento componente del régimen de separación de bienes; aún así el legislador catalán a pesar de su escasa corrección técnica, su introducción ha evitado el cambio del régimen de separación de bienes como régimen legal de Cataluña y la imposición masiva en las ganancias, pero ello, tenemos que enmarcarlo en el derecho catalán, no es en el derecho común aplicable a nosotros.; y así con esta significación se cumple la función de ser el último remedio en manos de Tribunales, a verdaderas situaciones (que a veces las hay) de situaciones de injusticias.

Es muy curioso el estudio comparado de la pensión compensatoria dentro del mismo territorio español y vemos como en los derechos forales se parte de la Base de la separación de bienes y cómo el legislador y la jurisprudencia tratan de paliar a través de esa pensión compensatoria por trabajo, el hecho de la separación de bienes que salvo que se pacte lo contrario en capitulación, es la que rige; por otro lado, tienen su propio código de familia, que parece no contemplar muy exhaustivamente este posible desequilibrio en casos de crisis Matrimonial y que las Audiencias Provinciales no aplica mucho; tienen un criterio muy restrictivo y que su Tribunal Superior de Justicia trata de paliar.

Es claro y evidente los factores positivos y negativos a tener en cuenta dependiendo del análisis de esta pensión compensatoria atendiendo al régimen común o foral y parece entenderse por los Tribunales que se ampara más el desequilibrio cuando parten de “posible desequilibrio de entrada” y en los territorios de régimen común que se puede observar a la inversa “paliar en lo posible que nos e otorgue esa pensión compensatoria.

Sólo referenciar que el tribunal Superior de Justicia de Cataluña analiza y estudia la disponibilidad del derecho a la compensación económica en cuatro escasas sentencias, matizando que aquí se habla se compensación económica por razón de trabajo en el régimen de separación de bienes; pero aún hay que observar la relativa admisión que tienen los Tribunales a que se pueda pactar ex ante de la crisis, aunque se pueda convenir la separación absoluta de bienes, por ello podemos inclinarnos a que materialmente sería posible su admisión, aunque técnicamente pudiera calificarse de forma diferente, es decir, la renuncia anticipada en capítulos equipararla a la pensión económica que pudiera corresponderle, como pacto entre los cónyuges en previsión de las crisis matrimoniales.

En cuanto a Aragón; aquí los cónyuges no solo pueden otorgar capitulaciones matrimoniales relativas al régimen familiar, también pueden pactar sobre el régimen sucesorio e incluso concurrir otras personas de la familia para incluir pactos económicos con total y plena libertad y de elegir cualquier régimen económico matrimonial previsto en el derecho civil común; a falta de pacto, rige el de comunidad de bienes y ganancias ó régimen de consorciales en el cual se especifica claramente los bienes privativos de cada cónyuge, los que adquieran por donación ó herencia, los de uso personal. Los necesarios para el ejercicio de su profesión y se clarifica con mucha precisión los gastos que van a cargo del matrimonio tales como el sostenimiento de la Familia, la alimentación de los hijos, la administración de los bienes comunes de cada cónyuge y en cuanto a la pensión compensatoria y su renuncia anticipada contamos con que, salvo pacto en contra, el otro cónyuge tiene un derecho expectante sobre bienes privativos del otro ya sean inmuebles, explotaciones agrícolas, alhajas…con lo cual es evidente que normalmente se ha renunciado expresamente a dichos derechos expectantes sino no quiere uno de los cónyuges que su patrimonio privativo al final esté en el patrimonio del cónyuge aún siendo privativo; esto no ocurre en el régimen común civil.

Las Islas Baleares poseen el régimen legal de separación de bienes e Ibiza y Formentera pueden perfectamente capitular un régimen paccionado; y por regla general se acepta la renuncia anticipada de una posible pensión de compensación por desequilibrio.

Curiosa es la legislación en Vizcaya, llodio y Aramaiona; en donde el régimen del matrimonio que rige en la mayoría de las villas de Vizcaya (incluida Bilbao) es el que libremente pacten los cónyuges en escritura pública y a falta rige la denominada Comunicación Foral, a través de la cual se hacen comunes Todos los bienes muebles o raíces tanto los aportados como los adquiridos durante el matrimonio con independencia de su procedencia y donde se radiquen; por ello, aquí se da un paso más avanzado que el propio derecho común que deslindaba los bienes privativos y heredados o donados a cada cónyuge, aquí como vemos se hace comunes todos salvo pacto en contrario, De ahí que un porcentaje bastante alto tienda a capitular su futuro y no deslindar patrimonios de un tronco familiar privativo a manos del cónyuge que entra en crisis matrimonial.

Curioso también es el régimen económico matrimonial en Navarra ya que se establece el régimen de conquistas ó sociedad conyugal de conquistas; pero también está legalizado y permitido legalmente que se pueda pactar otro régimen como el de la comunidad universal de bienes, con ello la pensión compensatoria dejaría de tener su significado intrínseco toda vez que en casos de crisis, todo el patrimonio sería objeto de esa comunidad universal y por ello bastaría con dividir después de hacer el inventario de bienes e igualando ingresos y gastos.

En cuanto al Derecho Comparado:

En California, los acuerdos prematrimoniales siempre han sido considerados válidos y ejecutables, a menos que se probase que a la hora de su celebración hubo fraude, violencia o algún otro vicio de la voluntad. , acudiendo los tribunales a utilizar para la verificación de su validez, a la de los contratos en general. , y así tenemos:

– que el acuerdo no se celebró de forma voluntaria

– que el acuerdo era desmesurado en el momento de su celebración y que antes del acuerdo la parte no supo los bienes y obligaciones de la otra parte y así si no conocía los bienes que hubiesen, raramente podían renunciar a ellos.

De acuerdo con el código de familia de California, los acuerdos prematrimoniales son válidos a no se ser las causas anteriores de vicio en el consentimiento o coaccionado.

Sólo destacar una Sentencia a título ilustrativo : una pareja se conoce en el verano del 1987, y en Febrero de 1988 se casan previo pacto prematrimonial a través del cual renunciaban a cualquier interés en las ganancias o adquisiciones de que la otra parte adquiriera durante la vigencia de su matrimonio, asimismo se contemplaban las obligaciones derivadas de una posible disolución conyugal, especificándose claramente que cada uno de los esposos recibiría libre de cualquier reclamo por parte del otro esposo toda propiedad de alguno de los esposos con anterioridad al matrimonio, él era un jugador importante; en 1994 el esposo solicita el divorcio; el tribunal otorgó a la esposa una prestación hasta 1998 y el esposo apeló precisamente amparándose en su acuerdo prematrimonial, a lo cual ella alegó dificultades en el idioma y por ende que no entendió bien el acuerdo; a lo cual el Tribunal Falló que el acuerdo prematrimonial había sido celebrado voluntariamente y que el Art. 1.500 de su Código de familia expresamente prevé que “los derechos patrimoniales de marido y de mujer conferidos por Ley pueden ser modificados por medio de acuerdos prematrimoniales o algún otro tipo de convenio”.

Además el Tribunal sostuvo que varias Cortes estatales compartían su criterio (fallos de las Cortes de North Dakota y Rhode Islands, en donde se afirmó que la presencia de asesoramiento legal independiente de uno y otro no era requisito previo para la validez de los acuerdos prematrimoniales bajo la Ley uniforme).

Importante es saber también que dicho Tribunal señaló que la teoría general de los contratos aplicada en contextos comerciales, no necesariamente regulaba a los contratos prematrimoniales, destacando que el matrimonio es una institución altamente regulada y de un valor social indiscutido, cuyas limitaciones legales poco tienen que ver con la maximización de la satisfacción de las parte que celebren ese contrato. En efecto, para el Tribunal estas limitaciones legales demostrarían que la libertad de contratar con respecto a estos acuerdos se encuentra atemperada por los requisitos de forma y fondo impuestos por el derecho de policía estadual.

En la sección 1612 del art. 2 de la Ley Uniforme de Acuerdos Prematrimoniales de California, se regulan dichos acuerdos.

Ha estudiado también este caso de la Corte de Apelación y que más tarde dicha Resolución fue confirmada por la Corte Suprema de California, Joan Egea Fernández(25),y remarca que si el legislador hubiera querido prohibir dicho pacto, así lo habría establecido expresamente, como así lo hizo en relación con los pactos perjudiciales para los hijos, y así estos pactos realizados por personas inteligentes y cultas, patrimonialmente autosuficientes, capaces de generar ingresos por sí mismas, no atenta contra el orden público y es plenamente exigible.

Recientemente el Americam Law Institute (ALI)ha redactado unos principios sobre la disolución del matrimonio, todavía no publicados en su redacción definitiva, que respecto de los premarital agreements intentan disimular el aspecto público del matrimonio y la autonomía privada, con la intención de, adoptados por el legislador y los jueces, se minimicen los efectos que estos pactos pueden producir sobre la parte más débil de la relación.

Y siguiendo en el Derecho comparado, vemos como en Europa se sigue un criterio distinto según el País. En Italia de entrada los Tribunales consideran que la pensión compensatoria es indisponible, dado que la consideran de carácter asistencial y por ello dichos pactos prematrimoniales son radicalmente nulos por ilicitud de la causa.

En Alemania se admite que mediante pacto expreso en capitulaciones matrimoniales, los cónyuges puedan renunciar a la pensión compensatoria antes incluso de celebrarse el matrimonio con la única conclusión de que ha de contraerse matrimonio dentro del año de su otorgamiento, y así la propia práctica notarial claramente mantiene la validez de los pactos en previsión de un futuro divorcio, aunque tenemos que decir que va aumentando una posición doctrinal favorable a trazar unos límites más estrechos a su configuración; y el ordenamiento jurídico alemán declara nulos los negocios jurídicos otorgados aprovechándose de la situación de necesidad, la inexperiencia ó la falta de sentido común de la contraparte, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas.

VI. Conclusiones, Análisis Critico.

Evidentemente la comprensión de considerar este pacto prematrimonial de renuncia a la posible pensión compensatoria en casos de crisis matrimonial estudiando los criterios jurisprudenciales a favor y en contra de la misma amparándose en la justicia moral aún a pesar de considerar que es perfectamente legal y amparada por la ley vigente, me hace pensar que se trata en definitiva de analizar dicha renuncia con una visión de futuro y por supuesto en la adaptación del ser humano a los cambios que queramos o no, nos guste o no, está evidenciándose en la Sociedad, ya lo expuse en el inicio de la investigación y no volveré a reiterarlo pero sí queda en el subconsciente para entender y concluir que dicho pacto de renuncia debe de imperar cada vez más entre personas inteligentes y cultas que quieren dejar clarificado antes de contraer matrimonio o en suma de efectuarse un contrato entre las partes, que éste quede lo más claro posible en atención a su profesión, beneficios y expectativas de trabajo, y no dejar a la libre voluntad, parcial y en suma sin saber el intríngulis interno de ese matrimonio a un juez; y no nos podemos extrañar de que cada vez prosperen más estos pactos ya que en el código civil común no se establecen nada en contra de dichos pactos; el Tribunal Supremo cada vez está mas a favor de los mismos ya que en definitiva se trata de delimitar un problema añadido en las crisis de por sí ya malas todas donde se dilucida, las visitas de los críos, la pensión de ellos, la vivienda como adjudicación en base a la custodia… muchos problema digo existen para añadir el carácter patrimonial de “pensión compensatoria” a favor de uno de los cónyuges, por ser mas “justos”; insisto en que si la intención última del legislador hubiese sido considerar estos pactos prematrimoniales nulos, lo hubiese hecho.

Cierto es y hay que decirlo que las personas pueden programar este tema como visión de su futuro sobre la base de un trabajo y luego evidentemente no podemos predecir como los adivinos si ese trabajo lo seguiremos teniendo, si nos van a despedir, si vamos a tener una enfermedad que nos incapacite para poder seguir trabajando; evidentemente y ello no podemos negarlo; pero para ello existe el planteamiento legal de la modificación de las mismas por alteración sustancial de las circunstancias que existían en el momento del pacto, como diría Cabezuelo Arenas; ó por alteración sustancial de la base del negocio jurídico que no pueda mantenerse si eficacia, como mantienen Egea Fernández y Roca Trias, sin que alcance a circunstancias sobrevenidas después, lo que sucede cuando en el momento del pacto las circunstancias económicas de los cónyuges permiten una independencia económica que más allá de la posible existencia de un desequilibrio económico posterior, son las que sustentan el pacto, insisto en que dichos pactos son plenamente válidos y su eficacia es la única que en todo caso debería de ser modulada en casos de circunstancias sobrevenidas muy gravosas para uno de los cónyuges, ya que ante todo está el límite al principio de la autonomía de la voluntad que fuesen dichos pactos contra la ley, la moral ó el orden público, son modulaciones como he indicado anteriormente a la eficacia del momento concreto, no una nulidad AB initio lo que, en último término, conectaría con el at. 97 CC :Los acuerdos de Los cónyuges son uno de los criterios que el juez puede tener en cuenta para la determinación y cuantificación de la pensión compensatoria y uno de Ellos es evidentemente la propia renuncia anticipada, y ésta no está sometida a homologación judicial como sí estaría el convenio regulador de separación una vez iniciada la crisis; así la doctrina se muestra conforme con la admisibilidad inicial de la validez de los pactos previos pero que no se puede excluir de entrada la posible impugnación por concurrencia de vicio del consentimiento (Arts. 1265 y SIG CC) ó abuso de derecho (art. 7. 2 CC), lo que podría llevarse a cabo necesariamente a través de la acción de anulabilidad en proceso independiente al matrimonial (como diría Pastor Vita), y es la posición a la que me adhiero, sin embargo Egea Fernández considera que habría que hacerse valer en la no homologación por parte del juez que llevase el tema familiar.

Tenemos que reseñar también que el ámbito de la autonomía de la voluntad dentro de los límites establecidos es tan importante y amplia, que se puede incluso modular la misma en cuanto a su renuncia o no, así como a para pactar si así la considerasen oportuna los cónyuges, el hecho de su extinción en caso de muerte del obligado a su pago (que salvo este pacto expreso, sabemos que es una deuda que se transmite a los herederos) e incluso su temporalidad señalándose un plazo máximo ó mínimo o inclusive el pacto para su cuantificación ó la forma de satisfacerla.

Y no nos podemos extrañar de estas aseveraciones ya que continuamente estoy asistiendo a congresos de mediación familiar e incluso de mediaciones intrajudiciales que en otros años para nada hubiésemos podido pensar; de hecho en el último congreso de mediación intrajudicial celebrado en la Ciudad de la Justicia en Valencia en Enero de 2008 se hablaba de poder incluso mediar en los temas de violencia doméstica que ya sabemos que conforme el Código Penal no cabría esta conciliación por considerar a la mujer maltratada en situación de desigualdad de poder respecto al agresor: con ello quiero decir, que la sociedad está avanzando de una forma más rápida de la que aún podamos pensar siquiera; es patente la crisis económica y de valores y por menos no podía alcanzar a la inestabilidad del matrimonio y que cada vez más los cónyuges se adhieran a realizar separación de bienes y además a suscribir en capitulaciones matrimoniales ciertos pactos entre ellos el que tiene por objeto el presente estudio y por supuesto que su debate de si es válida o no es un tema debatido y para nada pacífico a nivel doctrinal y sobre la que tampoco hay unanimidad en los pronunciamientos de las Audiencias oscilándose entre la defensa a ultranza de su validez (aunque suavizada por posibilidad de apelar a la aplicación de la doctrina de la alteración de la base del negocio jurídico, cuando los presupuestos sobre los que fue formulada la renuncia varíen radicalmente; hasta la argumentación de que estamos acto nulo de renuncia al hablarse de renunciar a un derecho inexistente, que aún no ha ingresado en el patrimonio de quien la formula.

La pensión compensatoria está sometida al principio de rogación y es totalmente renunciable y no tiene carácter alimenticio y el notario habrá de informar a los comparecientes y futuros cónyuges las consecuencias de la declaración que suscriben y he de reconocer que existen riesgos que se pretenden solucionar previamente ante las crisis matrimoniales pero que pueden combatirse haciendo uso de otras técnicas admitidas por la Jurisprudencia y que la posibilidad de que llegara a reconocerse una pensión alimenticia es casi imposible.

Y en cuanto a la función de los notarios aparte de que efectivamente dialoguen con los cónyuges las consecuencias de esos pactos de renuncias; en el Congreso de fecha 9 y 10 de Marzo de 2007, en el 14 encuentro de la Asociación de Abogados de Familia, temas de novedad en derecho de familia. XII jornadas de derecho de familia; algunos notarios ponentes llegaron a la conclusión de que eran total y absolutamente válidas y muy aconsejables en la sociedad actual dada las constantes crisis matrimoniales y las familias preconstituidas y para que los acreedores que pudieran tener uno de los cónyuges no repercutiera en los bienes del otro cónyuge y en suma al bienestar de esos hijos comunes, y así los bienes de cada uno quedara blindados y delimitados(26).

En definitiva estamos asistiendo a la gran transformación de la institución matrimonial que abre las puertas a los matrimonios homosexuales y a la privatización y democratización de las relaciones matrimoniales por cuanto el valor constitucional de la igualdad de partes ha tenido tal calado legislativo que ha teñido de igualitarismo todas las relaciones familiares, especialmente la de los cónyuges y el imparable camino hacía la privatización del matrimonio, siendo el núcleo de la familia de la base sustancial, no el interés unitaria y superior, sino la idea del deber jurídico.

Como diría el profesor Diez Picazo y Gullón :

La familia no es un organismo publico sino un cauce para el desarrollo de fines estrictamente personales y pertenecientes de lleno al campo del derecho privado.

Y, en este tema no debemos olvidar que la autonomía de la voluntad se manifiesta a través de los contratos; los negocios jurídicos de derecho de familia, en donde los cónyuges ordenan su relación matrimonial organizando su posible liquidación.

En definitiva la capacidad de autoformación en manos de los propios interesados y así lo vimos en una S. T. S de fecha 25/VI/87 en donde se reconoce el auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia, atribuyéndose trascendencia normativa a los pactos de regulación de las consecuencias económicas; estamos por ello ante un gran negocio jurídico de derecho de familia que goza de plena eficacia vinculante desde que nacen y pueden ser exigibles en vía jurisdiccional, pues su validez y licitud no dependen de su posterior homolación judicial como sí ocurriría con los convenios reguladores. (S.A.P Barcelona de 1/IV/97 y S. T. S de 27/I/97, 27/I/98 y 21/XII/98.

Asimismo ya comenté en su epígrafe correspondiente cómo la S. T. S de 15/2/2002 la sala comparte la apreciación finalista de los acuerdos de las partes y que los cónyuges en el ejercicio de su autoría privada (art. 1255 CC) pueden celebrar pactos sobre cuestiones de libre disposición entre las que se encuentran las patrimoniales que son en definitiva auténticos negocios jurídicos de derecho de familia de carácter contractual.

Comparto la tesis del profesor Diez Picazo de que precisamente se puede renunciar a un derecho que aún no se tiene y que puede o no tenerse en el Mismo momento que al renunciarse al mismo o posibilidad de su obtención ya no entra a formar parte en su patrimonio de derecho alguno, ni se va a integrar Porque ya de antemano se especifica que no se va a integrar, por ello al no tenerlo ni tener la expectativa de tenerlo ,se puede capitular perfectamente en lo que será el régimen matrimonial de dichos esposos

Siendo las capitulaciones matrimoniales un gran instrumento jurídico para organizar el traspaso intergeneracional de patrimonios, para convertirse casi exclusivamente en un vehículo de organización de la vida económica de la pareja.

Pienso que sería bueno concienciarnos que de la misma manera que el poner barreras al divorcio no aumenta el número de matrimonios felices, por cuanto se ha demostrado que no existe elación entre la disolución consensual, sin trabas y el número de divorcios, probablemente tampoco haya relación cuantitativa entre las crisis matrimoniales y los convenios en previsión de las mismas; por ello cada vez más hay sectores doctrinales que apoyan decisivamente a la conveniencia de esta practica capitular, y al contrario de los que dicen que mal empieza un matrimonio pensando en la desconfianza de que puedan separarse y así controlan sus bienes, también podemos Pensar que las personas se casan por amor y no por lo que puedan obtener de beneficio económico de la otra parte en los casos de crisis matrimonial. , y parten de reflexionar conjuntamente de las consecuencias económicas que podrían tener en casos de crisis, facilitándose mutuamente los cónyuges un diseño de un marco matrimonial más próximo a las de los futuros cónyuges, es más se permiten poderse casar con estos pactos provisorios que a buen seguro no hubieran realizado ante la incertidumbre de su vida futura y que pasaría con los patrimonios comunes y de cada uno de ellos; ya hemos visto en el derecho comparado como en Alemania ó en los Ordenamientos inspirados en el Common Law, el ámbito de la previsión capitular es total y absolutamente necesario, de todas formas, cada vez se está abriendo más en España esta convicción dado los grandes problemas económicos que acarrea las crisis matrimoniales y los sucesivos matrimonios posteriores.

Algunas Audiencias están un poco reticentes y ello acarrea que el camino sea un poco más escollado, sin embargo la evolución de los Tribunales y del propio Tribunal Supremo dadas las características y evolución de la sociedad, no solo aceptaría estas renuncias previas, sino que incluso serían convenientes para no endosar más problemas a la hora del litigio que bastantes existen con los hijos, sus custodias compartidas o no y las pensiones de los mismos.

En Sevilla, la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, encargada de resolver asuntos de familia, en exclusividad y entrevistada con el Sr. Presidente de a misma D. Damián Millán, me comunica que no ha llegado este tema a la Sala, si bien son pocos casos los que se dilucidan en primera Instancia y por lo general salvo caso de extrema necesidad, D. Francisco Serrano, no está por la labor de considerar a dicha renuncia como invalida, con lo cual es plenamente válida y eficaz que es efectuada por contrayentes con plena madurez y queriendo prever los mismos en la medida de sus posibilidades el modelo de protección de sus patrimonios privativos y las consecuencias de una posible ruptura matrimonial; prima sobre todo la autonomía de la voluntad con los límites legales vigentes y al tratarse de un derecho disponible, nada objetan dichos tribunales de Sevilla para su plena validez.

Creo que el problema que estamos tratando es más teórico que práctico toda vez que en Sevilla no son tantas las renuncias que se efectúan y generalmente Estos matrimonios que por desgracia acaban en ruptura plantean su divorcio de mutuo acuerdo, con lo cual el Ministerio Fiscal que siempre es parte al haber menores de edad es el único que entra a discernir si los alimentos de los hijos son acordes con el salario de los padres y si se va a realizar o no custodia compartida y el régimen de visitas.

Estadísticamente los casos que se estudian con estas renuncias anticipadas deviene de patrimonios muy importantes de uno de los cónyuges y se pretende proteger la vía troncal de los mismos para los herederos directos que en la legislación común son primero los hijos; también cuando uno de los cónyuges es comerciante y las deudas contraídas en su actividad comercial puede acarrear un grave perjuicio económico para la familia; en definitiva por regla general están aceptadas casi en su totalidad, ya que ciertamente la evolución del derecho de familia es tan abismal como el cambio climático, y viene marcada por el gran incremento como decíamos de la autonomía de la voluntad privada para configurarse sus relaciones familiares y nos encontramos ante un verdadero orden familiar que tiene su basamento en la Constitución y en las normas que desarrollan los principios constitucionales en materia de derecho de familia y, como indica Encarna Roca, son los valores fundamentales los que justifican y ala vez limitan las regulaciones de familia, ya que el matrimonio como institución bifronte, es decir con proyección pública y privada, al ser un modelo de convivencia y solidaridad y de ahí las limitaciones contenidas en el Art. 1255 CC y 1. 328CC, con lo Cual solo serían nulas si y solo sí atentaran contra las leyes, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos de ambos cónyuges; el umbral de la validez sólo se detiene ante el nivel del no perjuicio a los hijos ó al cónyuge (Art. 90 CC).

Como nos indica nuestro Alto tribunal en Sentencia de 2 de Diciembre de 1987:

“…la pensión compensatoria sólo puede concederse a instancia de partes y es un derecho privado, disponible y renunciable(27) hay pues un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de las partes, que pueden hacerla valer o no …es un derecho privado que cae bajo el ámbito de la autonomía de la voluntad y que es susceptible de configuración convencional y por ello modalizable y renunciable. , estando enmarcado el Art. 97 CC que la regula dentro del derecho plenamente dispositivo.

Y hablando de Art. 97 CC nos encontramos un serio problema sobre las pensiones de viudedad aún en personas divorciadas que en antaño si el cónyuge divorciado se volvía a casar, se prorrateaba la pensión de viudedad entre las mujeres por el tiempo convivido con el mismo/a; ahora con la Ley 40/2007 de 4 de Diciembre de la Seguridad Social; su R. D. L 1/94, acerca del Art. 174,2. 1 de la Ley General de la Seguridad Social, analizan el Art. 97 CC y la incidencia para tener derecho o no de la pensión de viudedad, al hecho de que tuviera el cónyuge viudo pensión compensatoria o no, es de indudable trascendencia porque como muchísimo esfuerzo a través de las Asociaciones De Abogados de familia, se está intentando no establecer estas pensiones por la carga que conlleva para el otro cónyuge; y no olvidemos cuando ya se ha Estipulado de antemano estos pactos prematrimoniales en donde no consta que se genere desequilibrio alguno entre los cónyuges y ambos renuncian a la posible concesión de la misma o no; pues se le añade este gran problema y si es necesario tenerla de por vida y no vale el estipularla por unos años en concreto o simplemente el gran escándalo que supondría falsear las mismas aduciendo que se establece la misma por una cantidad simbólica de 50 euros mientras viva la persona.

También hay jurisprudencia al respecto y análisis doctrinal; así tenemos que el mismo articulado, da objeto a muchas interpretaciones y así tenemos que,

El art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), ordena interpretar las normas con arreglo a los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; permitiendo el apartado 30 plantear la cuestión de inconstitucionalidad cuando por la vía de de la interpretación no sea posible acomodar la norma al ordenamiento constitucional.

Por tanto, para la interpretación del precepto tenemos a nuestra disposición los llamados métodos:

Literal

Sistemático

Histórico

Teleológico

Debiendo llegar a un resultado que se adecue a los preceptos y principios constitucionales.

Y así tenemos que con arreglo al método literal, atendiendo exclusivamente a la redacción literal del precepto, no puede compartirse el argumento del INSS, pues utilizando la forma verbal del gerundio “ siendo acreedoras”, en lugar del presente utilizando la forma verbal del gerundio “ siendo acreedoras”, en lugar del presente de subjuntivo, “sean acreedoras”, debe entenderse que la condición para acceder a la prestación no está referida a la percepción de la pensión compensatoria, sino a su extinción en tal caso; es decir, lo que se exige es que si está percibiendo la pensión compensatoria ésta quede extinguida al fallecimiento del causante.

Es más, si se hubiera pretendido condicionar el acceso de la prestación a la existencia de una pensión compensatoria, la redacción hubiera sido distinta:

Por ejemplo:

“ el derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del código civil, quedando ésta extinguida por el fallecimiento del causante por lo tanto, no podemos presumir en el legislador una utilización equivocada de los tiempos verbales, especialmente si reparamos en que para el caso de nulidad, el redactado es mucho mas claro.

Y atendiendo al criterio sistemático: podría defenderse que el fundamento en el caso de la separación y divorcio es el mismo de la nulidad, por lo que si para ésta se exige que el eventual beneficiario haya percibido la indemnización prevista en el Art. 98 del CC, resulta coherente que para los casos de separación o divorcio se exija ser acreedor de la pensión compensatoria del Art. 98 del CC. Sin embargo, debe repararse en que la regulación de la nulidad difiere en gran medida de la separación y el divorcio. En cuanto a éstas últimas situaciones de crisis matrimonial, se tiende a hacer abstracción de las causas de las mismas, especialmente tras la ultima reforma del CC operada por la Ley 15/2005, habiendo pasado de un sistema causal a un sistema abstracto, en el que se pone el acento en la situación de crisis y no en sus causas. No puede afirmarse lo mismo respecto de la nulidad en la que sigue existiendo un régimen jurídico diferente para el contrayente de buena fe y para el de mala fe, único posible acreedor de la indemnización del Art. 98 CC.

Tras el histórico, que también es favorable a que no se puede interpretar como denegada la prestación (Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, suscrito por el Gobierno, los Sindicatos UGT y CCO y las asociaciones patronales CEOE y CEPYME), así como la exposición de motivos del texto del proyecto de ley que fue presentado por el gobierno y publicado en el B. Oficial de las Cortes generales ,VIII legislatura, de 23 de Febrero de 2007.

Es más de la propia ley lo que se confirma en la misma raíz de la reforma, es la intención de devolver a la pensión de viudedad el carácter de renta de sustitución, viniendo a compensar la merma de recursos, que no se produciría en el caso de personas separadas o divorciadas que no perciban la pensión compensatoria del art. 97CC.

La interpretación teleológica: la voluntad del legislador pretende fijar como condición es que se extinga la pensión compensatoria por el fallecimiento del causante, y no que con anterioridad la misma estuviera fijada, al producirse entonces una incompatibilidad entre la pensión pública de viudedad y la compensatoria. Si otra hubiera sido la intención del legislador, bien pudiera haberla apuntado, especialmente si era tan relevante como pretende el INSS, pues supondría privar de la posibilidad de acceder a la pensión pública de viudedad un colectivo muy numeroso al que tras los divorcios no se ha producido el desequilibrio económico para poder tener acceso a la compensatoria.

Atendiendo a la interpretacion literal, sistematica y teleologica del precepto, asi como a sus antecedentes y a la finalidad de la reforma; debe rechazarse la postura del inss y dar la razon a la actora y concedersele la pension de viudedad. , Asimismo el criterio del inss, de confirmarse por el supremo, provocaria un aumento de la litigiosidad en los procesos matrimoniales, e incluso dar lugar a acuerdos fraudulentos para eludir la eventual condicion de acceso a la prestacion de viudedad, ademas de ser total y absolutamente contraria al principio constitucional de igualdad ya que se ha podido pactar que en lugar de compensatoria se haya dado bienes en su lugar, entonces que ocurriria?

Careceria de toda logica condicionar una prestacion publica de ambito estatal a concretas circunstancias juridicas derivadas de la regulacion del derecho civil comun, que no es aplicable en todo el territorio, sin considerar las peculiaridades de los distintos ordenamientos juridicos privados.

(todos estos argumentos y muchos más vienen recogidos en la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 26 de Barcelona, autos 343/2008 de 28 de Julio y que están de plena actualidad, dando Sentencias favorables a los /las viudas/os aún sin haber obtenido de recompensa las pensiones compensatorias objeto de muchísimo conflicto en el derecho de familia, así que es mejor para todos evitar más conflictos de los que por desgracia hay y se dan en el complejo derecho de familia).

Donde he observado que la doctrina que es más restrictiva a su plena validez, incide en que en base al Art. 6. 2 CC sólo se permite la renuncia de derechos no de meras expectativas, y como ya dijimos en su epígrafe correspondiente, también existen artículos en el mismo Código Civil donde se permite pactar sobre cosas futuras (Art. 1271CC); el Art. 1108 CC permite renunciar anticipadamente a los daños causados por culpa; los Arts. 1. 475permite renunciar a la acción de saneamiento por evicción en la compraventa; La Ley de arrendamiento Urbanos vigente permite la renuncia expresa en contrato al derecho de tanteo y retracto y a no subarrendar, entre otras renuncias.

Inclusive en muchas regiones forales permiten la renuncia anticipada a la legítima futura, pese a que el Art. 13 CC es de aplicación general y directa en todo el territorio nacional; y así tenemos que el propio Art. 6 CC admite la exclusión voluntaria de la ley aplicable, lo que supone excluir mediante negocio jurídico un determinado régimen legal que no sea imperativo. Se trataría de un acto de determinación de un derecho futuro por vía negativa.

El juez, a instancia del cónyuge necesitado, podrá entrar a examinar si se da o no la situación de necesidad que justifique la corrección del pacto a favor de éste/a atendiendo exclusivamente a las circunstancias concurrentes en el momento de la ruptura, sin que pueda aplicarse el Art. 147 CC o 267 C. F, en cuanto al posterior aumento de las necesidades.

El hecho de que nuestro Código Civil no contenga ninguna referencia expresa a dichos pactos no significa que éstos no quepan en dicho cuerpo legal; y para el derecho catalán se contienen otras tantas referencias a los pactos preventivos en sede de parejas de hecho (Art. 3. 1 y 22. 1 de la Ley 10/1998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja y en el ámbito de las otras situaciones convivenciales (Art. 8 de la Ley 19/1998, de 28 de Diciembre de situaciones convivenciales de ayuda mutua y en dicha legislación catalana se admite expresamente la renuncia en el propio título de constitución e incluso en caso de defunción ( en nuestra legislación si ésta tiene lugar, no se extingue por la muerte del deudor).

Y de acuerdo con la estadística del Anuario de la Dirección General de los Registros y del notariado, sobre “contratos por razón de matrimonio” se destaca el cambio sustancial que desde el año 2000 se ha producido en la práctica capitular catalana, pasándose de 599 en 1999 a 2. 197 capítulos en el 2000 y 2. 648 en el 2001 dado el incremento de las rupturas y quererse prefigurar mejor el ámbito patrimonial y sus consecuencias ante dicha ruptura.

En cuanto a la reforma general acaecida con la Ley 15/2005 de 8 de Julio y en concreto en el Art. 97 CC base de este estudio, observamos cómo en la Exposición de Motivos no dedica como dijimos con anterioridad una sola línea A la pensión compensatoria y la ausencia de explicación de las razones que mueven al legislador a proponer esta modificación legal revela que ha faltado Voluntad de realizar la reforma total que el transcurso del tiempo, la deficiencia inicial de la Ley y el cambio de la Sociedad española y mundial durante todos estos años exigían, con lo cual volvemos a reiterar la gran inseguridad jurídica vigente, estándose al leal saber y entender del juez en caso de discrepancias de los renunciantes llegado el momento a quo.

Se ha sustituido el término pensión por el de compensación dado que ya se considera si es que se considera que proceda, no periódica, sino parcial a unos años predeterminados(28) e incluso de uno solo pago y su naturaleza como dijimos al inicio nunca será alimenticia sino compensatoria.

Y termino diciendo que efectivamente el derecho no es una ciencia matemática en la que un caso es igual a otro ya que no es así, con lo cual mi idea mantenida desde el inicio y tras el estudio pormenorizado de esta figura jurídica ampliamente debatida por doctrina, y jurisprudencia y lo que aún le queda por evolucionar (sin duda alguna), es que efectivamente dichos pactos de renuncia anticipada a la “compensación” no son tan abundantes como podíamos pensar y que los futuros contrayentes tienen unas características muy similares como generalmente son personas cultas, con carreras y con profesiones que desarrollan y que necesitan que sus patrimonios y sus ganancias o frutos derivados de sus esfuerzos no se desvían del ámbito de sus patrimonios para ir a parar al del otro cónyuge; que mientras dure el matrimonio efectivamente que se comparta todo lo que ellos quieran y deseen y que no se convierta esta institución matrimonial en una suma de patrimonios que en casos de crisis hay que compensarlos para que queden en la misma situación que tenían cuando estaba en vigor dicho matrimonio, ello es totalmente imposible ya que evidentemente existirán dos casas, dos economías… todo duplicado de lo que antes se compartía, ya de entrada vemos que es totalmente coherente que la economía de ambos a buen seguro se resentirá amen de los sentimientos que es lo más importante pero que no es objeto de esta investigación; queda por supuesto fuera de la esfera de este razonamiento los hijos y las adjudicaciones de viviendas que formarán parte de un problema muchísimo más importante a mi entender que el mero “trasvase de dineros”, recordemos que estamos ante unos futuros contrayentes que generalmente se van a distribuir las labores de la casa o que incluso contratarán a una persona del servicio doméstico que realice las labores de la casa y que los hijos será cuidados a buen seguro por ellos en la medida de sus posibilidades de tiempo, no podemos ni debemos para analizar este tema pensar en las antiguas madres de familia que su función era precisamente al casarse cuidar de su marido y los hijos, aquí evidentemente no podría ni se aceptaría legal ni moralmente una renuncia ya.

Que de entrada a buen seguro la propia “ama de casa” no la efectuaría; también es cierto que puede modificarse de manera muy significativa las circunstancias que motivaron en su día la renuncia por ambos cónyuges, pero a buen seguro que serán las menos y si se dan, están protegidas por la Ley y se pueden hacer valer ante el juez competente del lugar de residencia a través de la acción de nulidad como diría Pastor Vita, ya que no estaríamos ante el mismo proceso de familia ya que estos pactos son totalmente legales, válidos Y de derecho dispositivo, que hay que valorarlos en el conjunto de las cláusulas que en su día firmaron los cónyuges, ya que a buen seguro que la Pensión compensatoria entonces y ahora la compensatoria no era aislada sino que formaría parte de un conjunto de derechos y obligaciones que los cónyuges tuvieron en cuenta a la hora de su formalización; véase con respecto a asignarse usufructos de bienes inmuebles o a pagos de hipotecas o deudas…

Pensemos también que existen casos de futuros contrayentes que inclusive además de la renuncia a la compensatoria, estipulan todos los bienes a favor de uno de los cónyuges no comerciante para evitar que si los negocios van mal no se repercuta en el bien de la familia, entonces, sería también nula estas cláusulas en casos de rupturas. Se podría alegar perfectamente que nadie puede ir contra sus propios actos mientras que sean conforme a derecho.

Así como en los congresos de familia insistimos que el derecho de familia debe de estar regulado como independiente del derecho civil por su propia singularidad, vemos como con este estudio nos hace más reafirmarnos que estamos ante problemas mucho más importantes que el derecho mercantil, por ejemplo, y se ha considerado jurisdicción independiente, por ello, por estar ante situaciones de un núcleo muy importante de la Sociedad cual es la Familia, además de preocuparnos y de debatir ampliamente este tema de la renuncia anticipada de un posible derecho futuro que para mí es totalmente legal y válido ya que el propio Código Civil lo permite así como a la renuncias de otros derechos, que enfocásemos más este tema y otros que también existen del S.A.P y de adjudicaciones, desde la óptica de la sociedad actual; de la evolución de la misma y de los grandes y significativos cambios de la mente y comportamiento del ser humano.

Y mención especial la tenemos en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha muy reciente dada en la base de datos de nuestra Asociación de abogados de Familia de España; de fecha 31 de Marzo de 2011 en donde ha sido Ponente Roca Trias; Encarnación; y en ella analiza pormenorizadamente los pactos prematrimoniales y que éstos aún sin haber sido homologados judicialmente no pierden en absoluto su eficacia procesal “como negocio jurídico”. En consecuencia “las partes deben cumplir” el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el Art. 1. 255 CC, mientras éstos se desenvuelvan dentro de los límites lícitos de dicha autonomía.

Estos acuerdos son verdaderos negocios jurídicos de familia con las formalidades “ad solemnitatem” o “ad substantiam” para determinados actos de disposición que gozan de autonomía propia y no está ligado al procedimiento matrimonial, por ello no puede atribuirse la renuncia tácita.

VII. Bibliografía

Anuario De La Direccion General De Los Registros Y Del Notariado Durante Los Años 1999-2000-2001

Aguilar Ruiz y Cesar Hornero Mendez (área del derecho civil del departamento de derecho privado de la universidad Pablo de Olavide (sevilla)” autonomía de la voluntad y pensión compensatoria :efectividad de los pactos conyugales de renuncia previa”.

Amoros guardiola ,m: “comentario al art. 1325 CC y comentarios a las reformas del derecho de familia. Vol. II. ED. Tecnos, Madrid 1984 ,pgs 1520 y SIG.

Bayo Delgado, J. “comentarios al art. 84 del Código de Familia, dirigidos por Egea Fernández. Edict. Tecnos, Madrid 2000, Pág. 401 y sgtes.

Cabezuelo Arenas, A. L: “ Es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales? Aranzadi Civil numero 3, 2004, pgs. 2375 y sgtes.

Cano Martinez de Velasco, J. L “La renuncia a los derechos”. Bosch, Casa Editorial, S. A

Campuzano Tome :La pensión por desequilibrio económico en los casos de crisis.

Congresos De Derecho De Familia:

14 encuentro de la Asociación de Abogados de Familia, días 9 y 10 de Marzo de 2007 en Madrid.

XII jornadas de Derecho de Familia: los regímenes matrimoniales y en consideración especial a la renuncia anticipada de la pensión compensatoria “efectividad de la misma”, días 4 y 5 de Octubre de 2007.

De la Camara Alvarez: “en torno a la llamada pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil” en estudios jurídicos en Homenaje a Tirso Carretero. Madrid, a985, Págs. 123 y sgtes.

Diez Picazo y Gullon. “Sistema de derecho civil. Volumen I. Madrid. 1981, Pág. 228 (la renuncia a la pensión compensatoria como exclusión de Ley).

Egea Fernandez, J “Pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial “ estudios jurídicos en homenaje al profesor Luís Diez-Picazo ,T. III (derecho civil, derechos reales y derecho de familia). Thomson _Civitas. Madrid, 2003. Pág. 4453 y sgtes

Garcia Rubio, M. P: “Los pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil” Anuario de Derecho Civil, Tomo LVI, fascículo IV, octubre-Diciembre 2003, Págs. 1656 y sigs.

Haza Diaz ,P, “ La pensión de separación y Divorcio. La Ley. Madrid 1989, Pág. 91

Lopez Marco ,P : “Renuncia anticipada a la compensación por desequilibrio económico derivado de la separación ó divorcio”. Revista de Derecho de Familia num. 28, 2005, Págs. 305 y sgtes

Marin Garcia De Leonardo, T: Los acuerdos de los cónyuges en la pensión por separación y divorcio. Tirant lo blanch. Valencia, 1995

Pastor Vita, F. J : “La renuncia anticipada a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales “. Revista de derecho de familia num. 19, 2003, Págs. 25 y sigtes

Roca Trias, E: “ Autonomía, crisis matrimonial y contratos con ocasión de la crisis” en Homenaje al profesor Lluis Pui Ferriol. Vol. II. Tirant lo Blanch. Valencia, 2006, pags 2107 y sigs.

Zarraluqui Sanchez Eznarriaga, L. : “La pensión compensatoria en la separación conyugal y el divorcio. Lex Nova. Valladolid, 2001.

Notas

1. Cano Martínez de Velasco. J. I La renuncia a los derechos, Editorial Bosch, casa editorial, S. A. 1986.

2. El divorcio y los hijos. Ruptura y reconstitución. -financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

3. Egea Fernández Joan. catedrático de derecho civil (universidad Pompea Fabra)

4. P. Salvador coderch/J. A Ruiz García (2000). pag. 46 ys gts.

5. Existe una presunción iuris tantum de ausencia de coacción si los acuerdos se han suscritos al menos 30 días de antelación a la boda, y ha de dejarse muy claro a qué derechos se renuncian y en que les puede perjudicar. –

6. Camara de la Alvarez. – Conforme indica el art. 1325 CC no solo pueden los cónyuges capitular todo lo relativo a su régimen económico de su matrimonio, sino también “ cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. – “en torno a la llamada pensión compensatoria del art. 97 CC. – estudios homenaje a Tirso Carretero. Madrid 1985 Pág. 123).

7. Sentencias de las Audiencias provinciales de: Madrid de 8 de Noviembre de 2002: constituye doctrina y jurisprudencia unánime que tal derecho (pensión compensatoria) no resulta ser un mecanismo igualador de economías dispares”, y asimismo la S.A.P de Madrid de 24 de Octubre de 2002, que puntualiza “ hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tiene gran incidencia en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos tenida constante matrimonio ,por ello la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos ,sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponda según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

8. Jornadas de derecho de familia, Sevilla 29 y 30 de Septiembre de 2005. -Novedades en Derecho de Familia. X congreso de derecho de familia. –

9. S.A.P de Barcelona de 1 de >octubre de 1998 : la pensión del art. 97 CC es una medida de carácter reparador tendente a equilibrar en lo posible el posible descenso que la separación ó el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con la que conserve el otro. –

10. “la pensión compensatoria, recogida en el art. 97 del código Civil, es una medida no de índole ó carácter alimenticio, sino de naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación ó el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión o no, de la situación instaurada en el matrimonio. –

11. Paz Ares Rodríguez, Ignacio. – Notario del Itre Colegio de Notarios de Madrid “ las Previsiones Capitulares. Su eficacia y validez”.

12. Larenz. -K “base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Editorial Comares. Granada 2002. Pág. 34.

13. Egea Fernández, j “pensión compensatoria y pactos en previsión de una ruptura matrimonial” estudios jurídicos en homenaje al profesor Luís Díez Picazo, T. III, Derecho Civil. derechos Reales. derecho de familia. Thomson_Civitas. madrid, 2003. pagas 4453 y sgtes.

14. Pastor Vita. F. J “ la renuncia anticipada de la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales. Revista de derecho de familia, num. 19, 2003 Pág. 25 y sgtes.

15. Ana Laura Cabezuelo Arenas. ”es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales?

16. Carrasco Perera. ” La posibilidad de pactar la exclusión del dolo supondría la admisibilidad de un acto ilícito y la prohibición de excluir el dolo responde al principio de los arts. 1115 y 1256: admitir la irresponsabilidad por dolo sería tanto como permitir que el contrato y su cumplimiento queden al arbitrio de uno de los contratantes, siendo uno de los propósitos del 1112 CC no dar amparo legal a cláusulas contractuales que desvinculen al deudor de las resultas negativas de su actuación dolosa. – “comentarios al art. 1112 CC en comentarios al código Civil y Compilaciones forales” dirigidas por Manuel Alvadalejo. Tomo Volumen Madrid 1989, Pág. 465.

17.Martínez Escribano. C. Una nueva lectura de la pensión compensatoria desde la perspectiva del enriquecimiento injusto ,RDF 2004

18. “la familia en desorden” de la historiadora francesa Elizabeth Roudinesco. Anagrama, Barcelona, 2004, pp. 11 y 12.

19. Diez Picazo. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, editorial Tecnos. 4ª edición. Madrid 1981, Pág. 228.

20. Y ello no es más que una manifestación concreta de una carencia aún mayor: la falta de regulación material de los pactos previos entre los esposos en nuestro ordenamiento jurídico-positivo. Como señala Garcia Rubio. Los pactos, cit. p 1657, sólo es posible reconocer su reflejo legal, y de manera ciertamente deficiente, en el art. 15. 1 del Código de Familia de Cataluña ó de manera muy indirecta en la referencia a “cualesquiera otras disposiciones” que el art. 1. 325 CC permite los cónyuges incluir en capitulaciones matrimoniales. -y además este autor admite que el propio art. 6 CC admite la exclusión voluntaria de la ley aplicable, lo que supone excluir mediante negocio jurídico un determinado régimen legal, que no sea imperativo. Se trataría de la determinación de un derecho futuro por vía negativa, y que la única excepción de dicho artículo no dependería de la condición futura del derecho del renunciado, sino de que no contraríe el orden público ó perjudique a un tercero. –

21. “la renuncia anticipada a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales “ revista de derecho de familia num. 19, 2003, Págs. 25 y sgtes.

22. CABEZUELO ARENAS, A. L, “¿es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales ¿ Aranzadi Civil num. 3, 2004, Págs. 2375 y sgtes.

23. Egea Fernández. ”pensión compensatoria” ,cit. p. 4557. El autor destaca también como esta admisibilidad para el derecho catalán de los pactos en previsión de ruptura matrimonial, y dentro de éstos, de los de renuncia a los derechos derivados de ésta, se habría visto reforzada con la aprobación reciente del Código Civil de Cataluña (2003), cuyo art. 111. 6 establece, con carácter general el principio de libertad civil, lo que supone, en principio, que sus normas son de naturaleza dispositiva y, por consiguiente “pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contra, salvo que expresamente establezcan su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido.

24. S. A. P. 18ª, Barcelona 9. 2. 1999 (pte:Anglada Fors) RJC 1999/III. pag. 929…”el derecho a la pensión compensatoria, no puede considerarse como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino por el contrario relativo y circunstancial ya que su legitima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una “potencial igualdad de oportunidades”, pero que habría que analizarla caso por caso…y nunca puede operar la misma como una póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni operar como una cláusula de dureza”.

25. Joan Egea Fernández. -“pensión compensatoria y pactos en previsión”, el presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “el divorcio y los hijos. Ruptura y reconstitución (bj12002-04218-c03-03)financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

26. Ponencia entre otras del Iltre. Notario de Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez. –

27. Pastor Vita: “la renuncia anticipada a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales. revista de derecho de familia, num. 19, Pág. 37

28. Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo del 20 a 24 de Octubre de 1. 980