Régimen jurídico de las terrazas y veladores en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Problemas medioambientales

1. Introducción(1)

A veces lo obvio necesita ser demostrado. Sobran las palabras para convencer a cualquier persona de que si un lunes de finales del mes de junio, a las 01:57 horas, varios individuos se colocan bajo la ventana de la casa de otro que vive en un primero y comienzan a conversar largo y tendido, incluidas carcajadas y subidas de tono, mientras que sus hijos juegan al escondite, van a causar a aquél molestias para poder conciliar el sueño; si en vez de ser familias con hijos hablamos de cinco jóvenes compartiendo cubalitros, no necesariamente con música, a ello no habrá derecho y diremos que la juventud, con la mala costumbre de los botellones, no tiene vergüenza ni respeto por los demás, que son todos unos insolidarios y no respetan el derecho al descanso del pobre vecino. Pero si resulta que esos mismos grupos de personas están sentados en la plácida terraza de un bar o bar de copas, aún sin la correspondiente licencia, la situación cambia radicalmente; empezaremos a oír opiniones de personas que dirán que tampoco es para tanto, que todos tenemos derecho a disfrutar del ocio, y lo que es más humillante, que haber comprado el piso en un sexto o en un bloque donde no hubiera locales comerciales. Parece mentira, pero el hecho de que el foco del ruido provenga de los veladores, esas mesas con sillas que colocan los establecimientos de hostelería en plena calle para atender a su clientela, sin más aislamiento acústico que las lonas de las sombrillas o parasoles, y de que los clientes se encuentren en posición y actitud sedente, sentados, invierte las tornas. Los que vivimos o hemos vivido esa situación somos los insolidarios, aburridos, unos seres agrios y aguafiestas que pretendemos imponer el horario de las gallinas al resto de la sociedad, una mayoría, que no pretende otra cosa que divertirse.

Pero si este panorama social de presumir que el problema de la contaminación acústica procedente del ocio, sobre todo nocturno, solo afecta realmente a las personas que tratan de desenvolverse en sus domicilios con un mínimo de calidad de vida cuando deben convivir con determinados comportamientos o ámbitos sociales (zonas con ploriferación de bares de copas, botellones,..), y no respecto de otros focos que pueden incidir y de forma especialmente grave en la vida de una concreta minoría de personas, es un baldón difícilmente sorteable, el calado de esta realidad que defendemos en los Tribunales de Justicia y en la Administración encargada de garantizar un medio ambiente saludable es aún excesivamente tibio, por no decir a veces inapreciable.

Es difícil encontrar precedentes jurisprudenciales que den una respuesta incontestable a la verdad irrefutable de que la exposición cotidiana a niveles de emisión acústica superior a los 60 dBA, propios de la simple conversación alegre de grupos de personas sentadas en un velador, todos los días, y hasta las 02:30 o 03:30 horas de la madrugada, genera un ambiente molesto y contaminante digno de una contundente y efectiva tutela por parte de la Administración; apenas podríamos citar como ejemplo de esta sensibilidad la STS, Sala 3ª, de 24 de octubre de 1990, según la cual: “Es claro, por tanto, que el recurrente tenía que saber que si su local es al aire libre casi en su totalidad no podía pretender que ese derecho al medio ambiente adecuado –que implica entre otras cosas, medio ambiente acústicamente no contaminado- deba verse abatido en su beneficio”. Pero resulta más fácil encontrar resoluciones que no hacen sino minimizar el problema, no reconocer la obviedad de que ese concreto tipo de actividad hostelera es capaz de producir en quienes la sufren graves problemas de salud al menos a medio plazo. Citaremos como ejemplo una sentencia dictada hace algo menos de cinco años por la Audiencia Provincial de Sevilla(2), en buena parte mediatizada por las limitaciones propias del objeto de la litis (la impugnación por vecino del acuerdo de una comunidad de propietarios concediendo permiso para la colocación por un bar de veladores un espacio de terreno perteneciente a la comunidad, situado justo debajo de la vivienda de éste), en la que, con todo el respeto que me merece la opinión del Tribunal, esa insensibilidad social muestra todo su rostro:

“No puede entenderse concurrente la primera de las circunstancias invocadas porque ni se produce un grave perjuicio ni es cierto que no tenga obligación jurídica de soportarlo. Lo primero porque el perjuicio ha de ser grave, lo que no se ha probado, pues se trata de la instalación de unos veladores en la zona de la vía pública más próxima al bajo comercial ubicado en el inmueble, y cuyo perjuicio el demandante y apelante lo refiere a los ruidos y molestias que le ocasionará: piénsese que dicho ruido vendrá constituido exclusivamente por el dimanante del concurrir de voces procedentes de las conversaciones que mantengan quienes ocupen dichos veladores durante la toma de refrigerio o consumiciones similares, y ello en todo caso hasta la hora límite que contempla las ordenanzas y reglamentos municipales que vienen obligadas al respeto de las horas de sueño; por consiguiente no se trata de la generación de otros problemas como los de la conocida “zonas de movida”, pues tampoco consta la tipología de sujetos que se convertirán en usuarios de los veladores, y tampoco se trata de las molestias propias de un bar de copas, pues no consta la difusión musical, y, por tanto, probablemente los ruidos no excederán de los propios de una zona de tráfico intenso como el que transita por dicho lugar; no se desconoce que, para la tranquilidad, evidentemente la instalación discutida generará más molestias que placeres, pero ello no podrá permitir su calificación como de perjuicio, y menos con nota de gravedad; en segundo lugar tampoco es cierto que no tuviera obligación jurídica de soportarlo, porque se trataría de una actividad legal, autorizada por la administración municipal y sujeta a control de legalidad”.

Pero esa misma tibieza, o más bien indecisión propia del político que, pretendiendo aparentar que agrada a todos, busca la solución política que menos pueda molestar a la mayoría de sus posibles votantes, caracteriza claramente al legislador andaluz, quien como podremos comprobar a lo largo de toda esta breve pero densa exposición, ha sufrido de cierto grado de “despiste” a la hora de regular en concreto las zonas de establecimientos de hostelería al aire libre, en especial aquellas que son expansión de los cafés, bares y restaurantes, dejando en el aire buena parte de su regulación, hasta el punto de poder dejar en una auténtica nebulosa jurídica la consideración de tales actividades hosteleras, o más técnicamente hablando, recreativas, como verdaderamente contaminantes, y por consiguiente el concreto régimen jurídico de autorización administrativa al que están sometidas. Resulta dramático reconocerlo, pero el pitido que produce la activación de los sistemas de las alarmas de los automóviles tiene una regulación más precisa que la determinación del grado de inmisión acústica que puede producir en las viviendas colindantes un velador situado a tan solo tres metros de distancia del dormitorio principal más cercano; es más no existe una norma específica que regule una actividad que posiblemente se desarrolle en cerca del 30% por ciento de las plazas, jardines, calles y avenidas de nuestra hermosa Andalucía.

Frente a la misma fuente contaminante procedente de las voces humanas, movimiento de mesas y sillas, copas, platos y barriles de cerveza, la misma legislación se muestras terriblemente exigente en cuanto a la garantía de aislamiento de la parte instalación ubicada dentro del local; pero prácticamente guarda silencio respecto de aquella parte que está en la calle y cuyo potencial contaminante no encuentra más barreras que la brisa de poniente cuando hace fresco. El ejemplo de una cafetería en la localidad de Córdoba no pudo se más patético. En una plaza de Córdoba donde se ubica un polideportivo, separado de cualquier vivienda en más de 20 metros, entre los que discurría un amplio vial con dos carriles, se deniega la licencia de apertura a la cafetería del polideportivo porque los ventanales no contaban con el aislamiento acústico requerido, cuando ni por su horario normal de apertura ni por la lejanía de las viviendas pudiera presumirse que causara la más mínima molestia a nadie; sin embargo, los numerosos bares que proliferaban por los bajos de las edificaciones, pese a que el acerado no cumplía con el ancho mínimo exigido por la normativa local para la concesión de licencia para veladores, no veían traba alguna en atender en interminables aglomeraciones de mesas a sus ruidosos clientes hasta altas horas de la madrugada, impidiendo con ello, impunemente, descansar a los vecinos.

Sin embargo, anticipando las conclusiones para aquellos a los que les cueste trabajo seguir los sinuosos vericuetos de mi exposición, tengo la plena convicción de que con la ley en la mano los ciudadanos que sufren las consecuencias de la expansión de los establecimientos de hostelería hacia la calle no están tan desprotegidos; y de que con total convicción podemos afirmar que:

1. La atención al público en espacios al aire libre de establecimientos de hostelería está sometido al mismo régimen de autorización administrativa, y en concreto necesidad de obtención de una calificación ambiental favorable, propio de la instalación en local cerrado a la que complementan.

2. Si tal expansión tiene lugar una vez que se ha obtenido la licencia de apertura para la explotación del local, ello no debe ser obstáculo para el sometimiento de aquella actividad a un nuevo trámite de autorización administrativa, distinta de la autorización municipal para la ocupación de espacios de dominio público o de los propietarios del terreno en caso de ser éste privado. Se trataría de una modificación o ampliación del objeto de la licencia sometida al mismo procedimiento de autorización que el propio de la actividad hostelera.

3. Si ello es así, el estudio ambiental exigible a la documentación que ha de presentarse ante la autoridad municipal debe contener un apartado específico en el que se realice un análisis sobre la posible incidencia de la ubicación de los veladores sobre las viviendas o piezas habitables contiguas, así como de las medidas correctoras (alejamiento de los puntos de inmisión más sensibles, colocación de pantallas que absorban el ruido, limitaciones de horario de apertura,…). Y si las medidas correctoras que se propongan no pueden garantizar que no se superarán los niveles de contaminación acústica tolerables en la zona donde se ubique el establecimiento, tanto en horario diurno como nocturno, no debería haber ningún obstáculo para que la autoridad municipal dictara una calificación ambiental desfavorable que llevaría consigo la imposibilidad administrativa de autorizar tal instalación.

Como podremos comprobar a lo largo de la exposición de este trabajo, la legislación positiva andaluza nos lleva una y otra vez, de forma recurrente, a las mismas conclusiones. Lo obvio, al menos en este caso, puede y va a ser demostrado; y no hay que ser un experimentado jurista, sino un simple y kelseniano lector de normas sectoriales, para alcanzar dicha verdad.

II) La protección del medio ambiente y su incidencia en las denominadas actividades de hostelería o restauración

a) Principios constitucionales y estatutarios en materia de protección del medio ambiente

Hablar de que la Constitución Española de 1978 aborda la cuestión de la protección de la ciudadanía frente a agresiones medioambientales desde el ámbito exclusivo de la protección del medio ambiente dispensada por el art. 45 de la Constitución, como si medio ambiente fueran solamente los ríos, los bosques, la capa de ozono y los linces ibéricos en extinción, es pecar de simplismo. Son varios los principios y valores constitucionales que ofrecen protección al sufrido ciudadano frente a lo que es, y no debemos de olvidarlo, agentes contaminantes de la atmósfera: el exceso de ruidos y vibraciones sonoras. Trataremos, sin ánimo de exahustividad, de hacer un breve estudio de los mismos.

Protección del medio ambiente

El art. 45 de la Constitución, va más allá del concepto abstracto o ideal del medio ambiente, concibiéndolo como un fin y a la vez instrumento de política social, desde el momento en que el mismo precepto trae ya a colación una clara relación de concreta finalidad de la protección del medio ambiente, cual es la del favorecimiento del desarrollo de la persona; finalidad que se amplía, mediante la garantía de la utilización racional de los recursos naturales. De tal finalidad protectora del medio ambiente, deriva la obligación de los poderes públicos y de los ciudadanos de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

Pero las implicaciones constitucionales del principio van más allá aún si pensamos que la contravención del derecho al disfrute del medio ambiente puede interactuar sobre otros valores constitucionales de tanta o más importancia; interacción que podría definir lo que podríamos entender como un auténtico bloque de constitucionalidad en el que confluyen toda una panoplia de derechos y principios constitucionales. La estructuración e interacción de tales principios tiene una aplicación directa en la protección constitucional frente a cualquier fuente contaminadora que pueda afectar al bien superior de la protección del medio ambiente; y de entre las fuentes contaminadoras, el atentado contra los estándares de lo que pueda concebirse como calidad del aire, mediante la emanación o difusión de ruidos y vibraciones, no puede concebirse como algo ajeno a la protección brindada por nuestro Ordenamiento constitucional.

En este ámbito de protección, la represión –preferentemente penal- y el principio del quien contamina paga, deben pasar a un segundo plano frente a las políticas de prevención, que se erigen en el apartado segundo del citado art. 45 como la primera línea de actuación en la protección del medio ambiente; fundamento constitucional de toda la normativa administrativa reguladora de las actividades potencialmente contaminantes.

Siguiendo en parte la interesante tesis sostenida por Martín-Retortillo(3), directamente enraizados con el valor medio ambiente y la protección del mismo exigida por el art. 45 de la CE, se pueden citar hasta tres principios y derechos que tienen una relación directa con este valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico:

1. El primer ámbito se correspondería con el llamamiento que en el Preámbulo de la Constitución se hace a la necesidad de “promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”. Se erige el propósito del aseguramiento de la digna calidad de vida como un estándar al que debe propender la legislación positiva y la actuación de los Poderes Públicos, y que tiene un claro reflejo en concretos preceptos constitucionales tales como el art. 10.1, que recoge, entre los que concibe como fundamento del orden político y de la paz social, los valores de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad. Vida digna y calidad de vida son valores, y en sí fines, que enraízan claramente con el fin de protección del medio ambiente por cuanto que esa armonía del hombre con la sociedad y con el entorno natural en el que se desenvuelve tienen a aquellos valores como componentes indiscutibles; valores que pueden verse viciados por un medio ambiente degradado por la proliferación de ruidos liberados, en concreto por las consecuencias de la denominada sociedad del ocio.

2. El segundo nivel de protección afectaría al ámbito de la protección de la seguridad e higiene en el trabajo (art. 42.2), en tanto en cuanto una exposición excesiva a la contaminación acústica puede afectar a unos y otros.

3. El tercero a la defensa de los consumidores y usuarios (art. 51), que entronca directamente, y por expreso mandato constitucional, con los valores superiores de la protección de la salud y seguridad de aquéllos.

Pero estos dos últimos niveles de protección afectan no a la generalidad de la ciudadanía, sino a aquellas personas que bien como trabajadores, bien como consumidores o usuarios tienen un contacto directo con la fuente contaminante; lo que no sucede con el resto de la ciudadanía, que se deberá ver amparada por un poderoso frente protector asentado en sólidos pilares: La defensa de la salud y de la inviolabilidad domiciliaria.

Protección de la salud

Bastaría con traer a colación el voto particular emitido por el Excmo. Sr. Jiménez de Parga a la trascendental STC 119/2001, de 24 de mayo, para ser conscientes de que según un informe emitido por un organismo internacional tan prestigioso como es la OMS una exposición a niveles de saturación acústica que superen los 55 dBA en el exterior de las zonas de viviendas producen graves molestias que pueden afectar a la salud de las personas. Es fácil establecer la estrechísima relación existente entre la protección del medio ambiente atmosférico frente al exceso de ruidos y vibraciones y el derecho constitucional a la protección de la salud consagrado en los arts. 15 y 43 CE.

La interconexión entre la protección del derecho a la salud consagrado en los arts. 15 y 43 de la Constitución y la protección constitucional del medio ambiente no deja lugar a dudas. Si el primero de los preceptos citados instituye un incuestionable derecho subjetivo de la persona a ver preservada su integridad física, el segundo impone a los Poderes Públicos el deber de velar por la debida salvaguardia del derecho a la protección de la salud, y ello por medio de la adopción de las correspondientes medidas preventivas y prestacionales.

Por ello, el Tribunal Constitucional, en su célebre STC 119/2001, de 24 de mayo ha llegado a una importantísima conclusión en la que se constata la clara conexión existente entre la protección del derecho a la integridad física y moral y el derecho al medio ambiente saludable, definiendo los límites de la relevancia constitucional del conflicto entre tales derechos y la acción contaminante o perturbadora del equilibrio medioambiental. Efectivamente, el TC parte del denominador común de la dimensión positiva de los derechos constitucionales relacionados con el libre desarrollo de la personalidad, a los que confiere la cualidad de derechos no meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, con la extraordinaria fuerza vinculante que supone el posible acceso a la vía de amparo constitucional; lo que le lleva a adelantar su ámbito de protección no solo a la defensa frente a injerencias o ataques directos a los referidos derechos, sino al establecimiento de un auténtica estructura preventiva de protección. Tal idea es inmediatamente aplicada a la protección frente a la exposición prolongada de los ciudadanos a ruidos y vibraciones, llegando a reconocer con total franqueza que “…el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos”.

Protección de la inviolabilidad domiciliaria

(art. 18.2 CE)

El Tribunal Constitucional desde la STC 22/1984 de 17 de febrero ha definido el concepto del ámbito domiciliario inviolable como “…un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima”. El Tribunal Constitucional supera abiertamente la conceptuación clásica del domicilio como un inexpugnable espacio físico frente al acceso no consentido de particulares o de los Poderes Públicos, para abarcar dentro de su ámbito protector todo lo que de libre emanación del desarrollo más íntimo de la personalidad puede tener lugar en el ámbito domiciliario. Por ello considera que los atentados contra tal derecho pueden producirse sin la presencia física del infractor dentro de tal reducto íntimo, lo que supondrá la posibilidad de invadir la intimidad domiciliaria mediante inmisiones externas que impidan o dificulten, igualmente de forma grave, el libre desarrollo de la personalidad, la vida cotidiana de los titulares de tal derecho; inmisiones dentro de las que se encuentran, indudablemente, los ruidos y vibraciones procedentes del exterior.

El Tribunal Constitucional asume la Doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en resoluciones tales como las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rainer), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra) y de 18 de febrero de 1998 (caso Guerra) en interpretación del art. 8.1 del Convenio de Roma, en el sentido de considerar que ciertos agentes ambientales, aún no comportando una puesta en peligro de la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su derecho; es decir, se reconoce la potencialidad que tienen los contaminantes medioambientales, dentro de los que se encuentran las inmisiones sonoras, de limitar o dañar los estándares de calidad de vida mínimamente exigibles para considerar garantizado el derecho al desenvolvimiento cotidiano dentro de ese reducto de la más íntima personalidad que constituye el domicilio. En base a tales argumentaciones, el Tribunal Constitucional concluye estableciendo la máxima de que: “…Una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan ser objetivamente calificables como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Pero la protección constitucional, al menos en el estrecho marco del recurso de amparo, al igual que sucede en cuanto a la protección de la salud, queda extramuros de aquello que quede por debajo del impedimento o grave dificultad en el libre desarrollo de la personalidad de aquellas personas que se consideren afectadas por la inmisión sonora.

Breve referencia al Estatuto de Autonomía para Andalucía

Realmente, el Estatuto andaluz, en su actual redacción, no es que precisamente haya supuesto un importante avance en materia de protección del medio ambiente, donde a nivel programático prácticamente todo está ya dicho, ante el alto grado de compromiso ecológico que representara el precedente del art. 45 de la Constitución, solamente superado por los imponderables de la evolución de la destructivamente contaminante sociedad de la globalización.

El art. 28 del Estatuto andaluz define el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente equilibrado, en una redacción que nos recuerda bastante a la esencia del art. 45 CE. Si el art. 36.1,b) involucra a los ciudadanos en el deber de conservar el medio ambiente, el art. 37.20º, establece como principio rector de la actuación de los poderes de la Comunidad Autónoma de Andalucía: El respeto del medio ambiente, incluyendo el paisaje y los recursos naturales y garantizando la calidad del agua y del aire.

b) Análisis de las terrazas o veladores en el contexto de la normativa andaluza sobre protección ambiental

La Comunidad Autónoma de Andalucía ha desarrollado la competencia que tiene asumida en materia de protección del medio ambiente, aprobando un importante cuerpo normativo que, en cuanto nos concierne, viene representado por:

• La Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental(LGICA), que deroga y sustituye a la anterior Ley Andalucía 7/1994, de 18 de mayo, de protección ambiental (en adelante LPAmb).

• El Decreto 297/1995, de 19 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de calificación ambiental (Rcamb).

• El Decreto 74/1996, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de calidad del aire (RCA).

• El Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (RPCA), derogando parcialmente el anterior RCA.

• La Orden de la Consejería de Medioambiente de la Junta de Andalucía de 23 de febrero de 1996, que desarrolla el Decreto 74/1996, de 20 de febrero, de calidad del aire en materia de medición de ruidos y vibraciones.

• La Orden de 26 de julio de 2005, por la que se aprueba el modelo tipo de ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica.

Normativa general sobre calificación ambiental

La nueva LGICA nace con el objetivo de adaptar la anterior LPAMB a las Directivas de la Unión Europea sobre calidad ambiental (Directiva 96/62/CE, del Consejo, de 27 de septiembre de 1996, relativa a evaluación y gestión de la calidad del aire ambiente, y a la Directiva 2002/49/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental), y en concreto a la Ley nacional 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. Por ello, su Exposición de Motivos no es que olvide los principios y proclamas de la Exposición de Motivos de la anterior LPamb, que llegaban a concebir al ruido como uno de los principales agentes contaminantes abióticos, y “…un especial elemento perturbador de la tranquilidad y el sosiego de los ciudadanos”, sino que se centra en los nuevos instrumentos de actuación a los que la norma legal debe adaptarse: La zonificación del territorio en áreas acústicas, los mapas de ruido y planes de acción, la posibilidad de delimitar servidumbres acústicas y, por último, el régimen jurídico aplicable en aquellas zonas en las que no se cumplan los objetivos de calidad acústica exigidos. Realmente es en este campo de la protección del medio ambiente frente a las inmisiones sonoras uno en los que la norma legal más ha innovado frente a su precedente.

La norma parte del principio de la prevención y control integrados de la contaminación como criterios de actuación que han de prevalecer en todo caso frente a las técnicas administrativas paliativas, correctoras o sancionadoras de las actividades contaminantes, hasta el punto de que se coloca en primer lugar en el orden de finalidades de la Ley en el (art. 2.a)), frente a las de minimizar, corregir, o en su caso, impedir los efectos de las actividades contaminantes. El esquema vuelve a repetirse cuando se definen los mecanismos que han de garantizar aquellos fines, desde el momento en que se vuelve a anteponer la prevención ambiental frente a las técnicas de mejora de la calidad ambiental y de disciplina ambiental. Es función primordial de la Ley prevenir los efectos perniciosos de la contaminación en aquellas actividades que se prevea puedan producirlo, y solamente cuando la prevención no es todo lo eficiente que pudiera preverse, acudir a los mecanismos de mejora de la calidad ambiental y de la disciplina ambiental; en definitiva, es la prevención como anticipación o previsión la que predomina claramente frente a la clásica técnica sancionadora y la máxima de que el que contamina paga. El principio de prevención ambiental es definido en el art. 3.e) como la adopción de aquellas medidas necesarias para evitar los daños al medio ambiente preferentemente en su fuente de origen, antes que contrarrestar posteriormente sus efectos negativos.

La catalogación de las actividades sometidas a instrumentos de prevención ambiental vuelve a ser la técnica empleada por el legislador andaluz, aunque aumenta el número de instrumentos de prevención y control, que se eleva hasta cinco, entre las que se encuentra el instrumento de la calificación ambiental (art. 16,d)), que es definida en el art. 19.4 como: Informe resultante de la evaluación de los efectos ambientales de las actuaciones sometidas a este instrumento de prevención y control ambiental, que se debe integrar en la licencia municipal. Dentro de las actividades sometidas a calificación ambiental se encuentran, indudablemente, y por méritos propios, tal y como nos advierte el art. 41: Los restaurantes, cafeterías, pubs y bares (Anexo I, 13.32) y las discotecas y salas de fiestas (Anexo I, 13.33).

El sometimiento a la calificación ambiental, como instrumento indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente, en nuestro caso la licencia de apertura, afecta no solo a la instalación en sí misma, sino también a sus modificaciones sustanciales. Pero antes de entrar en más profundidad sobre la materia, nos detendremos a analizar ambos conceptos, recogidos en los apartados 9 y 11 del art. 19, esenciales para la tesis que vamos a defender:

• Se considera instalación: Cualquier unidad técnica fija donde se desarrolle una o más de las actuaciones enumeradas en el Anexo I, así como cualesquiera otras actuaciones directamente relacionadas con aquella que guarden relación de índole técnica con las actuaciones llevadas cabo en dicho lugar y puedan tener repercusiones sobre las emisiones y la contaminación.

• Es modificación sustancial: Cualquier cambio o ampliación de actuaciones ya autorizadas que pueda tener efectos adversos significativos sobre la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente. A efectos de una concreta calificación ambiental calificación existirá una modificación sustancial cuando se produzca, de forma significativa un incremento de las emisiones a la atmósfera.

Si aplicamos estos dos conceptos a la idea de la terraza o zona de veladores al aire libre, se encuentre o no en la vía pública, podremos percatarnos de que:

a) Tal extensión de la actividad contaminante sometida a calificación ambiental debería concebirse como una actuación que guarda una relación directa con la actividad principal por ser susceptible de causar exactamente los mismos efectos perniciosos que se presumen procedentes de la instalación o local, y por tanto ser objeto de estudio y planteamiento de las correspondientes medidas preventivas y correctoras en el informe sobre impacto ambiental, denominado técnicamente como análisis ambiental (art. 44.2).

b) El hecho de que la instalación no se encuentre dentro de un recinto cerrado, en un inmueble o local, sino al aire libre, sea o no vía pública o terreno de dominio público o privado, no excluye la aplicación de las exigencias de prevención ambiental y sometimiento a expediente de calificación ambiental; al igual que sucede aunque parte de la instalación o unidad técnica no sea fija, sino desmontable. De hecho, son muchos los ejemplos de instalaciones o actividades al aire libre recogidas en el Anexo I.

c) La ulterior intención del titular de la licencia de apertura de expandir su negocio al exterior mediante la colocación de una terraza con veladores, al producir exactamente los mismos previsibles efectos adversos significativos sobre la salud de las personas y el medio ambiente, habrá de someterse a una nueva calificación ambiental. Es ridículo exigir un mayor aislamiento acústico en los acristalamientos (en no pocas ocasiones ventanas con posibilidad de apertura) del local para impedir que el ruido llegue a las viviendas contiguas por el exterior del local, y considerar por el contrario que el ruido procedente de la plena calle no molestará a los habitantes de aquéllas.

Dos son los parámetros definidores de la calificación ambiental, a saber, el control de legalidad administrativa de la actividad, su sometimiento a los concretos condicionantes exigidos por el Ordenamiento Jurídico para el desarrollo de determinada actividad incluida en el Anexo Tercero de la Ley, y la garantía de la salvaguardia de los niveles exigibles de protección medioambiental mediante la imposición de medidas precautorias o correctoras. Y ambos parámetros se articulan a través de un procedimiento administrativo que ha de tener por culmen la constatación del cumplimiento de los parámetros y la eficacia de las medidas de protección medioambiental diseñadas en el proyecto de actividad.

El expediente de calificación ambiental, de competencia municipal (art. 43.1 de la LGICA), se caracteriza por el principio de integración en el procedimiento de otorgamiento de la correspondiente licencia municipal y por considerarse trámite indispensable para el inicio de la actividad sometida. Por el principio de integración procedimental el legislador autonómico define el procedimiento de calificación ambiental como un trámite más de éste, integrándose en el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal (art. 44 LGICA), pero no solo de nuevo del expediente inicial o de implantación, sino también de cualquier expediente de modificación o traslado de la actividad que se pretenda realizar. Pero el trámite no se configura como una mera traba burocrática dispensable por la decisión más o menos fundada de la autoridad municipal competente, cual sucede en el ejemplo del otorgamiento de licencia de primera ocupación de viviendas; tan es así que el otorgamiento de la licencia de apertura nunca podrá concederse cuando exista una calificación desfavorable (art. 15.3 del RCamb), y siempre estará condicionada a la acreditación de que las medidas de corrección incorporadas a la licencia municipal se han llevado a cabo estrictamente (art. 45 LGICA).

EL procedimiento, en cuanto nos interesa, requiere de una fase de información pública (art. 13 del RCamb) mediante la inserción de anuncios en los tablones oficiales, así como notificación a colindantes, por plazo de 20 días, dando paso a una segunda fase pública de puesta de manifiesto del expediente por término de hasta otros 15 días, durante el que los interesados podrán presentar las alegaciones y documentos que estimen oportunos (art. 14.1). La resolución (art. 15) puede ser favorable, con establecimiento en tal supuesto de los requisitos y medidas correctoras de carácter ambiental que, en su caso resultaran necesarias, o desfavorable; de ser favorable, y siendo procedente la concesión de la licencia de actividad solicitada, se hace siempre y en todo caso la salvedad de que el inicio de la actividad estará condicionado, a título de prohibición expresa de no ser así, a la previa certificación por el director técnico del proyecto de que se ha dado cumplimiento a todas las medidas y condiciones ambientales impuestas en la licencia municipal concedida, detallando las mediciones y comprobaciones técnicas realizadas al efecto (art. 15.4 del Reglamento y 37 de la Ley).

Breve referencia a las técnicas administrativas de planeamiento como instrumento de protección ambiental

La legislación andaluza se anticipó en cierto modo a la normativa a nivel nacional a la hora de establecer criterios globales de protección ambiental contra el exceso de ruidos y vibraciones mediante el diseño de técnicas que permitían planificar e incluso rediseñar determinadas áreas urbanas en función del riesgo o realidad de localización de zonas que demandan una especial protección o que pueden llegar a producir excesos intolerables en los niveles de inmisión o en la calidad de vida de los residentes.

Bajo el amparo de las posibilidades de limitación establecidas en el art. 6.7 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía (LEPARA), la derogada Orden de 3 de septiembre de 1998 establecía la posibilidad de regulación a nivel municipal de las denominadas zonas acústicamente saturadas, como espacios delimitados en los que la aglomeración de focos contaminantes (actividades de ocio e instalaciones) permitía establecer concretas medidas correctoras tales como limitaciones de horario tanto de los establecimientos como de las zonas de terrazas o veladores, e incluso suspensión de licencias ya concedidas o suspensión del otorgamiento de nuevas medidas.

La LGICA va más allá, y establece mecanismos obligatorios de planeamiento y zonificación de incidencia acústica, así como la posibilidad de actuación concreta en determinados sectores del término municipal. En esta primera línea la zonificación acústica (art. 70) se diseña prácticamente como un añadido más a la planificación urbanística, al que se añade la necesidad de confección de los denominados mapas de ruido (art. 71), como instrumentos de referencia para el planeamiento a nivel de contaminación acústica. Pero aquí nos interesan cuatro instrumentos concretos de actuación:

a) En primer lugar la posibilidad de excluir o limitar usos residenciales mediante el establecimiento de servidumbres acústicas, relacionadas con el funcionamiento y desarrollo de infraestructuras, generalmente de comunicaciones, aunque con posibilidad de ampliación reglamentaria a otros equipamientos públicos (art. 72).

b) En segundo lugar la posibilidad de actuación administrativa, a través de las denominadas zonas de protección acústica especial (art. 75) mediante técnicas de restricción o limitación afectantes a los posibles focos contaminantes (limitaciones horarias, a la circulación vial o a la autorización de nuevos focos contaminantes), a nivel de las unidades administrativas denominadas áreas de sensibilidad acústica (Ámbito territorial donde se pretende que exista una calidad acústica homogénea y que coincide con la denominada por la legislación básica como área acústica).

c) En tercer lugar, la actuación administrativa asistemática, ajena a la planificación, sí directamente relacionada con las fuentes contaminantes propias del concepto de ocio en general, mediante las denominadas zonas acústicamente saturadas (art. 76). Este instrumento es ajeno a la planificación urbanística administrativa en general, y pretende dar respuesta a situaciones concretas motivadas por la acumulación de focos ruidosos relacionados tanto con los establecimientos de ocio, tanto del sector de los espectáculos públicos como de las actividades recreativas e incluso otros usos (centros comerciales,…) como de las personas que acuden a los mismos como usuarios directos o indirectos de tales servicios. La actuación limitadora derivada de la constatación en áreas determinadas pertenecientes a la misma o concurrentes áreas de sensibilidad acústica, permite igualmente restricciones a la libertad de establecimiento, en concreto al otorgamiento, ampliación o modificación de licencias, así como limitaciones horarias; y más en cuanto aquí nos interesa, la prohibición o limitación horaria de colocación de mesas y sillas en la vía pública, e incluso la suspensión temporal de las licencias concedidas para tal menester (art. 19.2,a) del RPCA). Ya a nivel de la normativa básica podemos comprobar, por tanto, que las terrazas de veladores son considerados como auténticos agentes contaminantes.

d) En último lugar, como auténtica actuación singular, la posibilidad de limitación o restricción a las actividades de ocio en la vía pública reconocida en el art. 77 de la LGICA, potestad municipal que con carácter específico y respecto de determinadas vías o zonas públicas cuando las actividades de ocio generen niveles de ruido que afecten o impidan el descanso de la ciudadanía, teniendo en cuenta los usos y costumbres locales.

Si bien estas novedosas técnicas de planificación y actuación singular frente a focos localizados pero difusos de contaminantes acústicos aportan importantes mejoras en la prevención y protección del medio ambiente atmosférico, lo cierto es que la burocratización de los trámites administrativos y limitaciones de las administraciones locales para controlar el cumplimiento de las limitaciones que se llegan a imponer, tras tediosos trámites plagados de alegaciones y recursos, los convierten en instrumentos eficaces, como mucho, a medio plazo; y ello si es que la autoridad municipal tiene realmente voluntad política de actuar.

Calidad del aire y contaminación acústica

El legislador andaluz ha diseñado una estrategia dual de protección frente a la contaminación procedente de ruidos y vibraciones mediante el establecimiento de umbrales máximos tolerables de emisión e inmisión de unos y otros, así como la regulación en detalle de concretas actividades contaminantes.

La técnica empleada por el legislador andaluz parte de la definición normativa, por disposición de carácter general, de los niveles máximos de contaminantes que se considere en cada momento y lugar respetan tales estándares; más allá de los cuales se incurre en prohibición administrativa, y en función de lo cual se definen los condicionantes técnicos para el desarrollo de determinadas actividades que se presumen contaminantes.

La norma legal difiere a la normativa vigente, a disposiciones reglamentarias de desarrollo, la determinación de niveles de emisión e inmisión tolerables; habilitación que en materia de ruidos y vibraciones que se comparte entre la normativa general (RCA y RPCA) y la potestad que se reconoce a los Ayuntamientos de dictar ordenanzas municipales sobre tal materia, en los términos recogidos en el art. 4 del RPCA, y que junto con las normas reguladoras de la prevención ambiental, configuran el estatuto jurídico de las actividades sometidas a prevención ambiental; para lo cual se aprobara el citado modelo tipo de ordenanza sobre ruidos y vibraciones.

Si bien no existe un tratamiento específico sobre la instalación de terrazas, ello no quiere decir que las mismas se encuentren excepcionadas de la prevención ambiental y del sometimiento a los mecanismos de protección ideados por la legislación medioambiental. De hecho, el art. 5 del RPCA hace un llamamiento directo a la regulación municipal no solo de los focos de emisión sonora en general procedentes de establecimientos de ocio en general (apartado c)), sino que acto seguido, en el siguiente apartado, confiere potestad reguladora municipal en materia de “…criterios para la autorización de licencia para veladores en establecimientos de hostelería y su régimen de control como actividad generadora de ruidos en la vía pública”. De ello pueden extraerse una serie de importantísimas consecuencias:

• En primer lugar, que de nuevo se reconoce de forma explícita que los veladores son una fuente contaminante, sometida por tanto al propio RPCA.

• Que como fuente contaminante, no merece ningún tratamiento jurídico diverso de las demás fuentes, incluso de las que tienen su origen en actividades realizadas exclusivamente al aire libre, que sí tienen cierto grado de regulación.

• En tercer lugar, que la potestad reguladora de las autoridades municipales va mucho más allá de la homologación de espacios, colores y modelos de sillas, mesas y sombrillas, y de la regulación, mediante el cobro de tasas, del uso que se hace del dominio público.

• Que pese a la dicción literal de la norma, ello no supone una habilitación normativa, una especie de carta blanca que permita a la autoridad municipal una regulación ad hoc, absolutamente ajena a los principios básicos y trámites procedimientales propios del expediente de calificación ambiental. La norma de remisión únicamente permite adaptar la normativa general a las peculiaridades propias de cada municipio.

Es precisamente en este último aspecto donde podría encontrarse el punto de ruptura de la tesis que defendemos: La ausencia de una norma específica de regulación del límite máximo de emisión de contaminante, toda vez que en todo el articulado del Reglamento no hay norma específica que regule los límites de emisión de ruidos procedentes de los veladores, al igual que sí sucede respecto de los establecimientos de ocio en general ubicados en edificaciones a que se refiere el art. 29, o de establecimientos al aire libre con ambientación musical.

Pero la no previsión concreta de regulación específica de una determinada actividad o de apéndices o instalaciones de la actividad diversas a las normalizadas no supone que tal actividad o expresión concreta de la misma ajena a la normalización no deba de cumplir con las concretas obligaciones de respeto del medio ambiente; las prohibiciones y obligaciones genéricas a que antes hemos hecho referencia no pierden su vigencia porque no haya una norma de protección medioambiental que defina, siguiendo nuestro ejemplo, la distancia que han de tener respecto de fachada de viviendas habitadas las mesas de un bar o la necesitada colocación de pantallas o toldos que mitiguen el impacto sonoro producido por la clientela. Por el solo hecho de que no se haga referencia alguna a la actividad hostelera al aire libre cuando se imponen tan estrictos condicionantes a los locales destinados a tal actividad, susceptibles unos y otros de generar similares niveles de inmisión sonora sobre los vecinos colindantes y cercanos, o que se remita la regulación a lo que dispongan las ordenanzas municipales sobre ruidos y vibraciones, no deja de estar sometida tal actividad hostelera a las normas generales de prevención ambiental; y ello por las siguientes razones:

a) En primer lugar, en la Orden de 26 de julio de 2005, art. 53.4, se vuelve a hacer un claro llamamiento a ese sometimiento a la normativa general, en cuanto a que se impone que en la autorizaciones de licencia para veladores se hagan constar expresamente los criterios para la autorización y su régimen de control como actividad generadora de ruidos en la vía pública.

b) En cualquier caso, el art. 42 del RPCA somete a los espectáculos públicos y actividades recreativas al aire libre (lo es en todo o en parte un velador, pues sería absurdo excluir a éstos y no a los kioscos de verano del régimen de dicho precepto) al régimen común de la calificación ambiental, y en concreto, tal y como implícitamente se refiere respecto de las actividades con ambientación musical, con exigencia del correspondiente estudio ambiental.

c) El riesgo de contaminación no puede ser despreciado ni minimizado por el hecho de que la fuente se encuentre en la vía pública, y además sin más elemento de mitigación que el propio del ruido de fondo.

d) Siendo ello así, tratándose de una actividad potencialmente contaminante, en el sentido de susceptible de generar niveles de inmisión superiores a los reglamentariamente tolerados, tanto el diseño inicial de un establecimiento hostelero con sus instalaciones en todo o en parte al aire libre como la ulterior ampliación de la actividad ceñida inicialmente al ámbito interno del local mediante su expansión hacia el exterior son actividades, modificaciones o innovaciones, y por tanto deben estar sometidas a la previa superación del trámite de calificación ambiental, en procedimiento en el que ha de darse la posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los vecinos colindantes, específicamente, y genéricamente a cuantas personas pudieran mostrar un interés legítimo al menos en ser oídas.

e) Por tanto, como cualquier otra actividad sometida a calificación ambiental, la previa concesión de la licencia para la instalación de una terraza con veladores se ve requerida, por mandato del art. 36.1, de un proyecto en el que habrá de reflejarse, dentro del estudio acústico, entre otros, los siguientes conceptos:

1. El tipo de actividad, zona de ubicación y horario de funcionamiento (art. 36.1,a)).

2. La descripción del espacio físico sobre el que se expandirá la actividad al aire libre (art. 36.1,b)). Tal descripción deberá incluir un plano de situación con acotaciones respecto a los receptores más afectados colindantes y no colindantes, así como de las situaciones de los focos ruidosos (art. 37)

3. Las características de los focos de contaminación acústica o vibratoria de la actividad, incluyendo los posibles impactos acústicos asociados tales como tráfico inducido, operaciones de carga y descarga o número de personas que la utilizarán (apartado c)).

4. La determinación de los niveles de emisión previsibles y de los aislamientos acústicos y demás medidas correctoras a adoptar (apartados d) y e)).

5. La justificación de que una vez puesta en marcha, la actividad no producirá unos niveles de inmisión que superen los límites establecidos en los estándares de calidad ambiental, es decir, los establecidos en el Anexo I del Reglamento (apartado f)).

6. Si se proyectaran medidas correctoras basadas en materiales o sistemas de aislamiento acústico (en nuestro caso, pantallas o barreras,…), justificación de los valores de aislamiento acústico proyectados y niveles de presión sonora resultantes en los receptores afectados (apartado h)).

7. Por último, la programación de las medidas que deberán ser realizadas in situ que permitan comprobar, una vez concluido el proyecto, que las medidas adoptadas han sido las correctas y no se superan los límites establecidos en la normativa

f) Cuando del estudio acústico o de las comprobaciones que pudiera realizar la autoridad municipal en el curso del expediente se constatara que, cuando menos no pueden garantizarse los límites de contaminación acústicas, y en especial durante el horario nocturno, cabrá la posibilidad de dictar resolución otorgando una calificación desfavorable que llevaría consigo la imposibilidad de otorgamiento de licencia para tal instalación.

En consecuencia, hemos de concluir que conforme a la actual legislación andaluza sobre prevención ambiental toda instalación al aire libre, tenga o no ambientación musical, sea o no accesoria a la actividad desarrollada en un establecimiento o edificación, debe ser sometida a la previa calificación ambiental conforme al procedimiento regulado en el Capítulo II del RCAmb; no basta por tanto con la remoción de las trabas comunitarias si el establecimiento se encuentra en un espacio privado, o con la obtención de la correspondiente licencia de ocupación del espacio público, si en suelo público se pretende ubicar, para que pueda iniciarse tal actividad.

A esta misma conclusión, al menos en cuanto respecta a la exigencia del previo trámite administrativo idéntico al de la obtención de la licencia para la actividad, con sometimiento ineludible a trámite de audiencia al menos a los colindantes, se ha llegado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y Tribunales Superiores de Justicia como el de la Comunidad de Madrid, en aplicación del vetusto pero práctico Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres o Nocivas.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo nos puede aportar al menos dos precedentes incuestionables de tal tesis:

a) La STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 29 de mayo de 1998 trata un supuesto de colocación de veladores por un establecimiento instalado frente a un local comercial al cual la autoridad municipal había ordenado la clausura de la actividad por no estar amparada la terraza por la licencia de apertura; circunstancia en la que el Alto Tribunal ve perfectamente correcta la decisión del consistorio amparada en la transgresión del RAMINP, por realizarse una actividad que requeriría de una autorización específica.

b) La segunda, la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 27 de enero de 1999, es aún más contundente, cuando califica la colocación de un velador, frente al recurrente intento del Ayuntamiento demandado de difuminar la realidad de ausencia de expediente, como ampliación de la actividad, con instalación de una terraza al aire libre, considerando que el otorgamiento o denegación de la licencia de apertura para tal ampliación habría de ajustarse al procedimiento establecido, nunca una simple concesión de licencia de ocupación del dominio público municipal, y siempre con la debida audiencia de los interesados. Evidentemente el procedimiento adecuado no puede ser otro que el establecido en el RAMINP o disposición administrativa de carácter general vigente en cada Comunidad Autónoma que haya desarrollado sus competencias en materia de protección del medio ambiente y espectáculos públicos, actividades recreativas o establecimientos públicos.

A nivel de la Comunidad Autónoma de Madrid, las SSTSJM, Sección 2ª, 814/2004, de 20 de mayo, y 475/2005, de 12 de abril, afirman, también de forma categórica, que, aparte de la correspondiente autorización municipal, en su caso, para el uso del dominio público para la instalación de veladores, la autorización municipal, al tratarse de una actividad calificada sobre terrenos de dominio público o privado, debe seguirse el procedimiento establecido en el RAMINP, y en especial el trámite de información pública para que quienes se consideren afectados de algún modo por la actividad que se pretende establecer puedan hacer las observaciones pertinentes, y además la notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar del emplazamiento propuesto.

III) Las terrazas de verano o veladores como actividad recreativa o actividad hostelera en sí misma

La Ley 13/1999 (LEPARA) regula el fenómeno de los locales y establecimientos dedicados al ocio desde un punto de vista global, pero con un claro enfoque en materia de las condiciones técnicas y de seguridad a las que aquéllos han de someterse. La LEPARA ha supuesto la incorporación en el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Autónoma de Andalucía de un específico régimen de regulación administrativa del sector de los espectáculos públicos y actividades recreativas, al que somete a un férreo control por razón precisamente de las molestias que se derivan del desarrollo de tales actividades respecto de la ciudadanía así como de los potenciales riesgos de alteración del orden público y de la normal convivencia ciudadana que traen consigo. Se somete a todo el sector a una regulación en la que se hacen prevalecer principios básicos tales como la salubridad e higiene públicos, seguridad, y específicamente protección del orden público y del medio ambiente; pero este último más por la dimensión global que se quiere dar a la regulación que por ser una norma de protección del medio ambiente en un sentido estricto.

Con la aprobación de la nueva Ley el marco normativo viene conformado, como ya anticipáramos, aparte de por la LEPARA, y en cuanto aquí nos interesa, por las siguientes normas:

c) El Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante Nomenclátor).

d) El Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de inspección, control y régimen sancionador de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía (en adelante, RICRS).

e) La Orden de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 25 de marzo de 2002 (OHA), por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

f) Supletoriamente, el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

La LEPARA define la actividad recreativa como “…el conjunto de operaciones desarrolladas por una persona natural o jurídica, o por un conjunto de personas, tendente a ofrecer y procurar al público, aislada o simultáneamente con otra actividad distinta, situaciones de ocio, diversión, esparcimiento o consumición de bebidas y alimentos” (art. 1.2 LEPARA). El hecho de que la actividad no se desarrolle en un recinto cerrado, en un local o establecimiento, no impide la aplicación de la ley, puesto que en su apartado siguiente se nos advierte que la misma será de aplicación “…a los espectáculos o actividades recreativas que se celebren o practiquen, independientemente de su titularidad, en establecimientos públicos, aun cuando estos se encuentren situados en espacios abiertos, en la vía pública, en zonas marítimo-terrestres o portuarias, o en cualesquiera otras zonas de dominio público”). La LEPARA se aplica, por tanto, hasta sus últimas consecuencias, a las actividades hosteleras, recreativas, desarrolladas al aire libre, y en concreto a las terrazas de veladores.

Dentro de este contexto se impone a las personas titulares, encargadas, e incluso empleados, art. 14 LEPARA, especiales deberes de garantía que van desde el mantenimiento de las condiciones en que la licencia se ha concedido, en concreto en cuanto respecta al nivel de ruidos aplicables en la zona y actividad concreta (aptdo. a)) y a evitar la producción de ruidos y molestias procedentes del establecimiento público (aptado. f)). Es más, el art. 10 incide aún más en la idea que estamos apuntando, cuando somete en su parágrafo primero a tales actividades a las condiciones “…de vibraciones y de nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en las normas específicas de cada actividad”.

La licencia se concede, en un contexto en el que la calificación ambiental vuelve a articularse como uno de los requisitos propios del trámite, para las concretas actividades recreativas que mediante las mismas se permiten, y exclusivamente para un concreto establecimiento público (art. 2.3). Por ello, cualquier modificación o alteración sustancial de las condiciones de seguridad exigibles, así como la modificación de las condiciones de la autorización (en especial ampliación del ámbito espacial de desarrollo de la actividad, así como del aforo) requerirá de la concesión de una nueva autorización (art. 2.2), con la tramitación del oportuno expediente administrativo, en el que la audiencia de los interesados vuelve a ser un hito insoslayable.

Pero mayor interés que la LEPARA representa para nosotros el Nomenclátor en cuanto que contiene no solamente un simple catálogo de actividades, sino una serie de reglas generales de aplicación a las distintas modalidades de actividad que regula, y en especial una descripción específica de aquellas modalidades de actividad recreativa que permiten, previa obtención de la oportuna licencia, la instalación de veladores, tanto en la vía pública como en espacios privados. El Nomenclátor es una norma jurídica que va más allá de su aparente función clasificadora de actividades, puesto que posee un contenido normativo propio que perfila las limitaciones correspondientes a cada actividad clasificada. La norma establece en principio una lista cerrada de las distintas actividades recreativas y de espectáculos públicos, aunque dotada de cierta versatilidad, por cuanto que permite la acumulación de licencias dentro de un mismo espacio o recinto (art. 4.3); aunque restringe tal posibilidad en aquellos supuestos en que ello técnica o jurídicamente no sea ello factible, bien por razón de la correspondiente normativa sectorial, porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre, dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental, o en función de la edad mínima o máxima del publico al que se autoriza el acceso.

En cuanto aquí nos interesa, y según se constata de la simple lectura del Anexo II, apartado III.2.8, se somete a la previa autorización municipal el servicio al público en terrazas o zonas accesibles desde el interior del establecimiento, se encuentren o no en terreno público, puesto que la norma no hace distingos. Y esta concreta autorización municipal no puede entenderse que pueda ser otra que la referida en el art. 2.1 de la LEPARA, nunca una simple autorización municipal para el aprovechamiento privativo de parte del suelo demanial o patrimonial municipal, u homologación de su mobiliario.

Pero si esta exigencia de licencia, sin duda sometida a la correspondiente calificación ambiental, ya se nos muestra especialmente interesante y provechosa para la garantía de los afectados por las inevitables inmisiones procedentes del servicio al público en terrazas o zonas accesibles al aire libre, más lo es el hecho de que determinadas actividades del ramo de la hostelería simplemente tengan vedada tal posibilidad de expansión, se ocupe o no la vía pública, incluso si tal expansión ni siquiera supera los límites del recinto del establecimiento. Según el mencionado apartado del Nomenclátor:

a) Podrán disponer de tal expansión de servicio al público en terrazas o zonas, evidentemente al aire libre, accesibles desde su interior, previa su pertinente autorización municipal: Restaurantes, cafeterías, bares y bares-quiosco.

b) Sin embargo tienen vedada tal posibilidad no solo las discotecas y salas de fiesta, sino lo que nos importa especialmente, los pubs y bares con ambientación musical. Dentro de esta categoría, quedarán excluidos, por tanto aquellas tipologías de actividades hosteleras, tan de moda en la actualidad, en las que se cubren prácticamente todos los espectros horarios, de cafés-bares con ambientación musical, que suelen caracterizarse por la instalación de aparatosos mobiliarios urbanos para atender la demanda de clientela normalmente de alto poder adquisitivo, o al menos altas ganas de alternar o gastar dinero.

No cabe la posibilidad de rehabilitar tal expansión por una vía indirecta de conjunción de licencias con lo que serían actividades incompatibles de café, restaurante o bar sin ambientación musical, por cuanto que lo uno negaría lo otro, y los horarios de apertura serían incompatibles (a partir de las 02:00 y hasta las 03:00 pasamos a ser pub), y por si fuera poco es la propia modalidad de licencia la que alberga la posibilidad de establecimiento o no de terrazas.

Por último, la La Orden de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 25 de marzo de 2002 (OHA) dispensa un tratamiento específico para el horario de apertura de zonas destinadas a veladores de establecimientos de hostelería. En cuanto a lo que nos interesa, y partiendo de la base de que los bares con ambientación musical y pubs no pueden atender al público en terrazas o zonas contiguas en el exterior del local, el horario ordinario de apertura es el siguiente:

a) Entre semana, desde las 06:00 horas hasta las 02:00 horas.

b) Viernes, sábados y vísperas de festivos, desde las 06:00 horas hasta las 03:00 horas.

c) Horario de cierre efectivo, quedando completamente vacío de público, hasta 30 minutos después; espacio de tiempo durante el que el responsable del establecimiento tiene las siguientes obligaciones:

a. Que cese toda música, juego o actuación, y que no se sirvan más consumiciones.

b. No se permitirá la entrada de más personas, y se encenderán todas las luces del local para facilitar el desalojo.

Sin embargo, el régimen de las terrazas o zonas contiguas al aire libre se simplifica, estableciéndose para todo el año un horario único no de cierre, sino de límite máximo de expendición de bebidas o comidas al público: Las 02:00 horas. Es decir, el régimen de cierre es exactamente el mismo que el de las instalaciones interiores, pero durante las vísperas de festivos, viernes y sábados el tope de expedición de bebidas y comidas, aunque los locales no cierran efectivamente hasta las 03:30 horas, es hasta las 02:00 horas. Entre esa extensa franja de tiempo, el legislador ha creado un espacio de auténtica impunidad en el que la simple picaresca del empresario hostelero pretenderá seguir atendiendo al acomodado público, no asumiendo más riesgo que el de ser descubiertos por algún agente de la Policía Local cuando están sirviendo otra copa u otra ración de calamares.

IV) La situación en la nueva normativa andaluza sobre actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios

Para terminar con esta compleja singladura normativa, la referencia a la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía parece ineludible. Esta norma conocida en el argot popular como la ley andaluza antibotellón, se enfrenta a un complejo cometido: definir las actividades o conductas molestas o antisociales del ocio en los espacios públicos que deben ser prohibidas, y diferenciarlas de aquellas que por escapar de esa definición están reguladas, entre otras, por la normativa sobre espectáculos públicos y actividades recreativas. Por ello si bien la práctica del popular botellón es definido en el art. 3.a) como: La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas, en el precepto anterior (art. 2.a)), se deja bien claro que sin perjuicio del sometimiento a la normativa general, y en concreto a la LEPARA, queda excluida de la aplicación de dicha ley: “La permanencia durante el horario establecido normativamente de personas en espacios abiertos del núcleo urbano destinados a terrazas y veladores de establecimientos públicos sometidos a la normativa aplicable en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas”.

Sin embargo, la lectura literal de la norma de exclusión puede llevarnos a conclusiones auténticamente disparatadas: ¿realmente podemos llegar a concluir que fuera de las horas de apertura la terraza de un bar se transforma en un botellódromo ilegal? Realmente nos enfrentamos ante un ejemplo más de colisión de normas administrativas en las que el catálogo de posibles infracciones podría con facilidad someterse a uno u otro régimen sancionador, toda vez que el art. 8.7 incluye una cláusula general de incumplimiento como generante de infracciones leves. En mi opinión los incumplimientos o excesos en el horario de cierre o apertura habrían de ser sancionados conforme a la legislación sobre espectáculos públicos y actividades recreativas, dejando la posibilidad de sanción conforme a la Ley 7/2006 para aquellos supuestos en los que se hubiera producido una desconexión total entre la actividad hostelera y los usuarios de la terraza (el botellón se desplaza a los veladores de un bar mientras permanece cerrado); otra solución es difícilmente defendible.

Pero más me preocupa la inmensa laguna generada por una ley que en sus propios cimientos se ha quedado corta: la limitación de su ámbito de aplicación tan solo a los espacios abiertos, que son definidos como “…toda vía pública, zona o área al aire libre del correspondiente término municipal de dominio público o patrimonial de las Administraciones Públicas” (art. 1.3). Si no hacemos una interpretación amplia del concepto de demanio o patrimonio de las Administraciones Públicas, podríamos encontrarnos con auténticos terrenos francos de auténtica inmunidad para la práctica de tan molestos botellones como serían en concreto los viales, zonas ajardinadas y otros espacios de titularidad privada pero de uso público, que cada vez están ganando más peso en los modernos esquemas del urbanismo programado. Con la ley en la mano, tales espacios, de titularidad privada aunque gravados con la obligación de facilitar el paso y disfrute de los mismos a toda la ciudadanía, quedarían excluidos de las normas protectoras diseñadas por la mencionada Ley 7/2006.

V) Breves notas sobre el proyecto de ordenanza municipal de las terrazas de veladores del Ayuntamiento de Sevilla

El Proyecto de Ordenanza Municipal reguladora de terrazas de veladores (POMTV) se gestó en el seno de una comisión técnica que tardaría 5 años en ultimar la redacción del texto. En dicha comisión no tuvieron participación sino el Ayuntamiento y la Asociación Empresarial de Hostelería de Sevilla y Provincia, invitándose a una de sus últimas reuniones a representantes de los administradores de fincas de la ciudad. Como era de esperar, y más teniendo en cuenta el carácter paritario de los integrantes de la comisión técnica, el POMTV huye deliberadamente de cualquier referencia al tratamiento de los veladores como foco contaminador sometido a calificación ambiental.

El Proyecto reconoce tener por finalidad mejorar las instalaciones de terrazas de veladores; realmente ordena más que regula. De hecho, en su preámbulo se manifiesta abiertamente que su principal finalidad no es otra que la de ordenar la instalación de los elementos integrantes; a la vez que se pretende además acabar con cierta sensación de desorganización y a veces auténtica competencia desleal (guerras de espacios, preferencia por la antigüedad, hiperinflación de mesas,…) que caracterizaba al sector. Pero la norma igualmente asume, en mi opinión como principal objetivo el de homologar el mobiliario y apariencia externa de las terrazas.

Que el proyecto de ordenanza nada tiene que ver con el desarrollo de la competencia municipal sobre protección medioambiental contra la contaminación acústica recogida en el citado art. 5 del RPCA resulta algo evidente. Tan es así que sólo a nivel programático se hace una breve y casi anecdótica referencia a los aspectos medioambientales de las terrazas de veladores(4), postergadas a una posición secundaria frente a la finalidad esencial de definir las condiciones técnicas y físicas de su instalación. De hecho, la Exposición de Motivos dedica un auténtico panegírico a las terrazas de veladores, ensalzando sus virtudes hasta el punto de definirlas como “elementos tradicionales que contribuyen al esparcimiento y a las relaciones sociales y que favorecen la proyección de una imagen abierta y acogedora de nuestra ciudad y sus gentes”. La frase enorgullece tanto al redactor del POMTV que adquiere carácter normativo al ser introducida en su art. 5; sin embargo parece olvidar que esa proyección de la imagen abierta y acogedora de la ciudad de Sevilla lo es a costa del sufrimiento cotidiano de miles de sus ciudadanos.

Entrando a analizar brevemente su articulado, el ámbito material de aplicación de la norma se circunscribe, en su art. 3.1, al concepto de hostelería genérica, tal y como viene definida la actualidad en el PGOU de Sevilla. Como no podía ser de otra forma, la norma sale rápidamente al paso de la posible contravención normativa, estableciendo una remisión directa a la clasificación de actividades recreativas conforme al citado Nomenclátor. No puede negarse, por tanto, que persiste la prohibición de instalación de terrazas de veladores respecto de pubs y bares o cafés con ambientación musical. Sin embargo, la norma parece no tener resquemor alguno en ampliar por su cuenta la posibilidad de instalación de terrazas de veladores a otros establecimientos de servicio de alimentos preparados al público de carácter tradicional (freidurías, heladerías, confiterías y otros similares), con tal que estén dotados de aseos en los términos establecidos en el Artículo 6.5.8. del Título VI de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU. Nada que objetar a tal precisión, pero no puede olvidarse que para la atención al público que consuma tales alimentos preparados en el propio establecimiento o en terraza de veladores anexa, será precisa, además, la concesión de la correspondiente autorización municipal para el desempeño de la concreta actividad recreativa a la que se asimile (bar, cafetería,…).

Como era de esperar, pese a ser todas actividades sometidas al POMTV actividades sujetas a calificación ambiental, curiosamente nada se habla en toda la ordenanza del sometimiento al expediente correspondiente. Pero sin embargo, el redactor cae en su propia trampa, cuando tras tratar de diferenciar el ámbito especial de la normativa, extensiva a espacios públicos o privados de libre acceso por el público en general, resulta que si la terraza se coloca en espacios de titularidad y uso privados, su instalación sí está sometida a las condiciones que se fijen en la licencia de apertura de la actividad (art. 6). Como si de una potenciación del uso del suelo público frente a la iniciativa privada en terreno privado se tratara, resulta que los veladores en este último caso sí son sometidos a calificación ambiental; no aquéllos. La inexplicable diferenciación, posiblemente motivada por una errática lectura del contenido normativo del Anexo II, apartado III.2.8 del Nomenclátor, es sin duda el mayor contrasentido jurídico de este proyecto de norma jurídica que, sinceramente, deja muchísimo que desear, incluso desde el punto de vista de su conformidad con las normas jurídicas de superior rango que desarrolla.

Las licencias, como resulta tradicional en los supuestos de cesión del uso privativo de espacios de dominio público municipal, se conceden en precario (art. 4.2). Ello significa que la colocación de la terraza requiere de una previa decisión municipal, no solo pagar la tasa o “sello”. Pero la misma norma, como si una especie de concesión al gremio de hostelería se tratase, esconde una clara restricción al principio de discrecionalidad que ha caracterizado siempre a la concesión de tales licencias; puesto que si las licencias pueden en cualquier momento ser revocadas, limitarse o reducirse, ello será, sin embargo “…si existiesen causas razonadas que así lo aconsejasen”. Ya no hablamos por tanto de una decisión discrecional de la Administración que solamente puede ser combatida ante los Tribunales de Justicia alegando y demostrando la existencia de desviación de poder, sino que la decisión debe ser razonada y razonable, y por tanto objeto de controversia por tales motivos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

A la hora de regular las condiciones de uso de las instalaciones (art. 7), resulta realmente incomprensible que, frente al precedente reciente de la Ordenanza Municipal cordobesa(5), no se haga la más mínima referencia al deber de titulares y empleados del establecimiento de mantener el silencio nocturno o el respeto a los vecinos. Es mucho más importante, por eso del carácter abierto acogedor de los sevillanos y de ser las terrazas de veladores elementos integrantes del paisaje urbano al que dan alegría y esplendor, que se dejen limpias las calles cuando el negocio cierre, frente a aquello de que se respete el descanso de los vecinos. Pero si este auténtico desprecio de quienes viven a escasos metros de la terraza es ya evidente en este punto, alcanza límites insospechados en el art. 9, cuando parece que la única preocupación medioambiental del redactor del POMTV es que no se haga ruido cuando sillas y mesas son apiladas y recogidas; única fuente contaminante que es reconocida como tal en este texto legal. Efectivamente, entre otras imposiciones tendentes a homologar los diseños de sillas y mesas, se exige la utilización de materiales rígidos que impidan en la medida de lo posible el ruido al ser apiladas, así como la colocación de topes de goma para evitar ruidos al ser desplazadas o rozar el suelo. Se ve que las risas, conversaciones y gritos de los clientes no molestan; simplemente dan buena presencia a la ciudad. Curiosamente, frente al precedente de la ordenanza cordobesa, tampoco se dice nada sobre la utilización de cadenas y almacenamiento en plena vía pública.

Nada se innova en cuanto a horarios de cierre (art. 10). En cuanto a los espacios de separación (art. 12), se respetan al mínimo exigible en materia de accesibilidad de minusválidos los espacios francos respecto bordillos de acerados y fachadas de viviendas contiguas. Pero si algo resulta ya llamativo y realmente desmoralizante para los sufridos vecinos es la determinación de la capacidad máxima del aforo: 25 mesas a razón de 4 personas (100 personas); incluso ampliable si se acompaña un proyecto justificativo.

Al menos se hace una referencia a lo que se define como espacios físicamente saturados (art. 15), figura que poco tiene que ver con el supuesto de limitación o restricción a las actividades de ocio en la vía pública (art. 77 de la LGICA), pues su principal cometido es regular supuestos de excesos en la concurrencia de terrazas de veladores, no solamente por razones medioambientales. La figura jurídica, que requiere de expediente administrativo aprobado por la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo, con trámite de exposición pública, sin embargo no tiene más utilidad jurídica que la de limitar la instalación de nuevas terrazas. Por su parte, el art. 16 regula las limitaciones que pueden imponerse en ZAS; en concreto la no concesión de nuevas licencias o reparto entre las ya existentes y las nuevas.

Resulta realmente preocupante que, pese a ser una norma negociada durante cinco largos años, no se haya podido llegar a un consenso sobre la definición de los espacios donde resulte prohibida la instalación de terrazas de veladores. Tan es así, que se delega a un nuevo reglamento el concepto de tales espacios prohibidos (art. 17). Entre tanto, nada impediría colocar veladores en cualquier parte si la Gerencia de Urbanismo lo permite.

El art. 20.2 prevé un sistema de renovación automática, solamente condicionado a la previa acreditación del pago de las correspondientes tasas. Sin embargo, el art. 20.4 regula la posibilidad de denegación de la renovación, coincidente con el momento temporal en que procediera a la concesión de la prórroga automática, estableciendo una serie de causas entre las que se encuentra la constatación de incoación de expedientes de los que se desprenda la existencia de molestias o perjuicios derivados del funcionamiento de la actividad principal o accesoria. Por su parte el art. 20.7 establece un procedimiento de auténtica revocación, de no renovación, tramitable en cualquier momento, “por causa suficientemente justificada”; concepto jurídico indeterminado que en momento alguno se define.

El art. 24 crea la Comisión Especial de Terrazas de Veladores; órgano decisor formado por varios representantes de la Administración, un representante de la asociación de hostelería, otro de administradores de fincas, y representantes de asociaciones vecinales, todos ellos con voz pero sin voto. Dicha comisión asume, de momento funciones para:

a) Decidir sobre la aprobación de instalación de terrazas en supuestos en los que no cumpliéndose requisitos generales concurran circunstancias de carácter turístico, comercial, de seguridad, paisajístico(6), cultural o social que aconsejen su concesión.

b) Para la tramitación de expedientes de autorización de instalación de terrazas con antecedentes por infracciones disciplinarias (¿sólo de la ordenanza?) o por instalar terrazas sin autorización (art. 23).

NOTAS

1. El presente trabajo, transcripción de la conferencia que bajo el mismo título fue impartida en el acto “Ciudadanos y Ruido” en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla el pasado 30 de septiembre de 2009, organizada por la Asociación de Juristas contra el Ruido en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, parte de los cimientos de mi anterior publicación “Las terrazas de verano o veladores. (régimen jurídico en materia de protección del medio ambiente urbano en la Comunidad Autónoma de Andalucía)”. Revista Jurídica NJBosch, Nº 10 abril-mayo 2004 (www.njbosch.com); anterior trabajo al que se le da un nuevo enfoque con adaptación a la normativa actualmente vigente a nivel andaluz con aportación de nuevos materiales e ideas, así como una última referencia a la polémica suscitada por la inminente posible aprobación del proyecto de Ordenanza Municipal de ordenación de terrazas de veladores del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, del que se realizará un análisis crítico.

2. Lo de menos en esta ocasión es la Sección y fecha de la resolución. No ha sido en esta ocasión intención mía criticar dicha resolución, en buena parte, insisto, limitada por el objeto estricto del recurso, sino sacar a relucir un ejemplo de discurso que no es sino fiel reflejo de la sensación de no molestia que produce para un amplio sector de nuestra sociedad (aún recuerdo las palabras de un Consejero de Gobernación de la Junta de Andalucía, que con motivo de la aprobación anterior regulación de los horarios de apertura de establecimientos dijera la expresiva frase de que: “Los andaluces somos gente alegre a los que nos gusta vivir la calle”) el fenómeno de las terrazas de veladores.

3. Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: El ruido en la reciente jurisprudencia; en Revista de Administración Pública Nº 125 (mayo-agosto 1991, págs. 319-142); fuente: www.iustel.com

4. “ Esta Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores pretende establecer un marco normativo que permita dar una respuesta más adaptada a las posibilidades y modalidades de desarrollo de esta actividad, a los condicionantes y requerimientos actuales, a los aspectos medioambientales, y, a su vez, establecer una homologación de los elementos constitutivos de las terrazas de veladores”.

5. Ordenanza Municipal reguladora de la ocupación temporal de espacios exteriores con mesas, sillas, parasoles y otras instalaciones análogas que constituyan complemento de la actividad de hostelería (BOP de Córdoba, Nº 58, de 31 de marzo de 2008).

6. Es difícil imaginar qué razones de seguridad o paisajísticas pueden hacer conveniente la instalación de veladores en lugares inicialmente no permitidos.