Reflexiones sobre la mercantilidad de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El orden público económico es un concepto que evoluciona muy rápido en la actualidad, consecuencia de la evolución del tráfico jurídico global y tecnológico…Nuevos modelos contractuales, nuevos instrumentos jurídicos de aplicación, y contratos atípicos reglamentando este nuevo escenario. En esa frenética evolución el Derecho, los sujetos intervinientes  y las instituciones jurídicas de aplicación necesitan de un proceso de adaptación integrador, fruto de la complejidad de la realidad y del mestizaje entre lo público y lo privado.

En este contexto, la aparición de la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 8 de noviembre de 2017 (LCSP) hace una apuesta decidida por regular varios aspectos fundamentales del orden público económico de nuestro país: los requisitos de buen cumplimiento que deben adoptar los licitadores,  las políticas públicas de fomento basadas en la innovación y la instauración del principio de la “affectio societatis” en la contratación pública. Ello, sin duda, constituye un ejemplo de la atracción del Derecho Mercantil al Derecho Público, que viene corroborado por el hecho de que la nueva LCSP establece como nuevo contrato típico uno basado en la affectio societatis, denominado Asociación para la Innovación.

Veamos con detenimiento los tres aspectos mencionados:

1º. El buen empresario licitador.

La Comisión Europea publicó el pasado 3 de octubre de 2017 una Recomendación sobre la profesionalización de la contratación pública. En la misma se indica que «una  política  de  profesionalización  eficaz  debe  basarse   en   un   planteamiento   estratégico   global   en   torno   a   tres   objetivos   complementarios: I) desarrollar la arquitectura política adecuada para la profesionalización, II) mejorar la formación y la gestión de la carrera de los profesionales en materia de contratación y III) proporcionar herramientas y metodologías de apoyo de la práctica profesional en el ámbito de la contratación». En éste contexto, la nueva LCSP utiliza una concepción del licitador como colaborador de la Administración Pública y sometido a un alto y diligente comportamiento ético y empresarial. Ejemplos de ello los tenemos en la posibilidad de valorar en el licitador la existencia de un plan de igualdad, de un plan de conciliación de la vida laboral y personal o de un  código de buenas prácticas como criterios sociales evaluables. Por otro lado, se amplía la potestad del órgano de contratación de aplicar criterios de prohibición de contratar, especialmente relacionados con los conflictos de intereses, el fraude y la corrupción o el favoritismo;  Se potencia al licitador que implemente medidas que eviten dichas situaciones (“Compliance”) o se penaliza al licitador previamente incumplidor (arts. 64 y 71).

Por su parte, incluso en fase de planificación contractual de las necesidades de la Administración,  se permite acudir al empresario activo en el mercado. Así, el art. 115 LCSP regula las «consultas preliminares del mercado». Señala dicho precepto que «Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento». A continuación se dispone que «para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado».

Esta realidad (de cultura de buen cumplimiento, colaboración y transferencia de información) revela la consideración de un licitador que actúa en todo caso bajo procesos éticos y de buen cumplimiento. Se trata de un paso más en la construcción de la contratación pública socialmente responsable como  una herramienta eficaz para avanzar en el desarrollo sostenible, y para alcanzar los objetivos sociales de la UE y de los Estados miembros (Informe 14/2015, de la JCCA Aragón, de 4 de noviembre de 2015).

De alguna forma, el concepto de reputación mercantil ha llegado para quedarse en la contratación pública.

2º. La contratación pública como fomento de la innovación y de los intangibles.

Según se declara en la Exposición de motivos de la LCSP, el sistema de contratación pública que se establece persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar, entre otras, las políticas de innovación y desarrollo.

Es de destacar cómo la nueva LCSP  incorpora una visión estratégica, empresarial y de fomento, de la contratación pública, entendida como una herramienta al servicio del desarrollo de las políticas públicas. Las de carácter social y medioambiental ya fueron incorporadas en el pasado. Ahora se incorpora la innovación como una política pública a impulsar a través de los contratos públicos. «Innovación» es la introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.

La nueva Ley incluye hasta 67 referencias al término «innovación» (frente a únicamente 6 referencias que incluye el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) lo cual representa  una voluntad decidida de impulsar la innovación empresarial a través de la contratación pública. Existe una apuesta decidida por la innovación como criterio de adjudicación y como “condición especial de ejecución” de los contratos.

3º. “La affectio societatis” entre la Administración y los licitadores: La Asociación para la Innovación.

Contemplado en el artículo 177 de la LCSP la Asociación para la innovación es un contrato típico que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre la Administración y los licitadores.

En suma, la Asociación para la Innovación es una figura asociativa público-privada entre la Administración y uno o varios socios basada en la affectio societatis que permite compartir un proyecto empresarial complejo para desarrollarlo y en su caso explotarlo conjuntamente.  Cualquier empresario podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación, proporcionando la información sobre los criterios objetivos de solvencia que haya solicitado el órgano de contratación, si bien con posterioridad, solo los empresarios a los que invite el órgano de contratación tras evaluar la información solicitada podrán presentar propuestas finales. De dichas propuestas finales nace  la Asociación para la innovación que se estructurará en fases sucesivas, y que podrá tener como objeto fabricación de productos, prestación de servicios o realización de obras.