Recargo de prestaciones en accidentes laborales de caídas en altura

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece que el empresario infractor de medidas de seguridad habrá de hacer frente a un recargo de entre un 30 a un 50 % de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional “cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”.

Requisitos para que proceda el recargo de prestaciones

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 12 de julio de 2007) viene exigiendo como requisitos para la aplicación del recargo:

1. la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

2. que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad,

3. que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

4. que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa, y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Como ya adelanta el título, voy a abordar algunas cuestiones relativas al recargo de prestaciones derivado de accidente laboral sufrido por un operario que realice trabajos en altura.

Difícil acceso a la prueba

En muchos de estos casos nos encontraremos con que los medios de prueba disponibles no suelen estar en similares condiciones de acceso para las partes, ya que desde el momento del accidente la empresa constructora tiene dominio total y absoluto del espacio donde acaeció el accidente, y de los testigos presenciales (al ser los propios responsables de la empresa, y/o empleados suyos). Ello permitiría al Tribunal decantar las consecuencias de la falta de prueba en función del criterio de facilidad probatoria, y así moderar el juego de la regla general que atribuye la carga de la prueba al demandante (art. 217 LEC).

Además, en muchos casos la Autoridad laboral comparece con semanas e incluso meses de retraso en el lugar del siniestro, y su intervención no aporta demasiada luz a la investigación del accidente. No obstante ello, el hecho de que la empresa no haya sido sancionada con el recargo de las prestaciones en vía administrativa no es relevante, pues, ni las calificaciones que haga ni las decisiones que tome la autoridad administrativa vinculan a los Tribunales. Así lo ha entendido reiterada doctrina jurisprudencial, ya que la presunción de veracidad que artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 otorga a las actas levantadas por esos funcionarios solo se refiere a los hechos que los mismos aprecian directamente y no a lo que les cuentan testigos, ni a la valoración que los mismos hacen de las declaraciones que reciben.

Posibles infracciones

A pesar de la dificultad probatoria referida, se pueden llegar a acreditar distintos incumplimientos de la empresa en materia de prevención de los riesgos laborales que guarden relación de causa-efecto con el accidente, lo que acarrearía la responsabilidad de la empresa a los efectos del recargo de prestaciones del art.123 LGSS. Repasemos algunos:

1. Constituye infracción grave (art.12.3 LISOS) en el ámbito de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción “No elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales”, es decir, que carezca de un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad y la salud de los trabajadores de la obra.

Es frecuente que el Plan de Seguridad y Salud de la obra sea mera fotocopia del estudio de seguridad, sin contener mayores precisiones respecto al mismo. De este modo el citado Plan no cumple lo establecido en art.7.1 RD 1627/97, pues no supone la identificación y evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva de los trabajos (art.3 RD 39/97).

Hay que resaltar que el hecho de que el Plan de Seguridad y Salud sea inconcreto y difuso, no solo constituye una mera infracción formal sino que, como sostiene la St TSJ La Rioja 30-7-2010, evidencia la poca atención que la empresa presta a las medidas preventivas específicas y las carencias que existen respecto a éstas, y guarda relación directa con el accidente acaecido.

2. Constituye infracción muy grave (art.13.4 LISOS), “la adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales, (…), así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo”.

Según impone el art. 15.2 de la Ley 31/95, el empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

Por ejemplo no se debe encargar tareas de encofrado a un operario con categoría profesional de peón, si no dispone de una formación técnica como encofrador, ni formación preventiva específica de encofrador.

3. – Constituyen infracciones muy graves (art.13.8.a. LISOS), el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. En este sentido, el art. 32.bis.1.b) de la LPRL, junto con el Reglamento de Servicio de Prevención (en su art. 22. bis.1 RD 604/06) lo prevé siempre en trabajos con riesgos graves de caídas desde altura.

La obligación se materializa en los siguientes deberes: información y formación

De información

El empresario debe adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que han recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico (art. 15.3 de la Ley 31/95). Dicha información debe constar documentada bien en el libro de incidencias, o bien de otra manera que acredite su conocimiento por los trabajadores.

De formación

En cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo (art. 19.1 y 2 de la Ley 31/95).

Con frecuencia nos encontramos con certificados de cursos en los que se hace referencia a un extenso listado de materias impartidas en apenas 1 o 2 horas, lo cual no acredita una formación “suficiente”. Según el RD 39/97 en su anexo IV, se prevé la duración que debe tener cada módulo de formación. También el art. 138 y siguientes del Convenio Colectivo del sector de la Construcción, se refieren a la duración mínima de la formación.

Generalmente dichos certificados formativos solo hacen referencia a una formación teórica, omitiéndose la dimensión práctica de la misma.

El rasgo de adecuación que exige la ley a esa formación se refiere a que debe guardar relación con la tarea que efectivamente debe realizar: siguiendo con el ejemplo anterior, si el operario ha recibido formación preventiva básica como peón albañil, pero no ha recibido formación preventiva para encofrar, tarea que finalmente lleva a cabo, la formación no se podría calificar como adecuada, ya que se prevé un contenido y duración más amplios para la formación preventiva de los encofradrores (art. 147 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción).

En reciente Jurisprudencia sobre la materia se encuentran casos en los que se condena a la empresa al recargo de prestaciones por falta de formación teórica y práctica, suficiente y adecuada del trabajador, entre ellas, la reciente St TSJ País Vasco 26-10-2010.

4. Constituye infracción muy grave (art.13.8.b. LISOS) el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que el mismo origine un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados, como podría ser la omisión de la acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva, que corresponde al empresario según el art.14.2 párrafo 2º Ley 31/95.

Entre el amplio elenco de omisiones que podrían encajar en dicha infracción estaría la no designación del recurso preventivo, que se prevé siempre en trabajos con riesgos especialmente graves de caídas desde altura según lo previsto en art.32 bis de la LPRL y en el art.22.bis del RD 39/97 que viene a desarrollarla.

Como establece el artículo 17 LPRL, el cumplimiento de la acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva no se agota con la puesta a disposición de elementos necesarios para la seguridad, sino con la vigilancia de su utilización efectiva.

Hay una consolidada doctrina en esta línea, recogida recientemente en St TSJ Castilla-León en Burgos 22-08-2008 y St TSJ Andalucía (Sevilla) 20 de marzo de 2009 de la que se desprende la existencia de una “culpa in vigilando” de la empresa empleadora, al no haber comprobado y exigido a sus trabajadores la utilización de los medios de protección obligados.

Medidas de seguridad en las plataformas de trabajo en altura

Existe una creencia más o menos generalizada en el mundo de la construcción referida a que las plataformas para trabajo en altura solo deben disponer de medidas de seguridad si superan los 2 metros de altura, y que si no llegan a la misma están dispensadas de reunir esas medidas.

Esta materia se aborda en el apartado 3, de la Parte C, del Anexo IV del RD 1627/97, sobre normas mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, punto en el que se dispone que:

“a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia”.

Es evidente que, según lo previsto en la letra a), alcanzando la plataforma o andamio los 2 metros de altura debe disponer de todas las medidas de seguridad recogidas en ese punto.

En cambio, no prevé la normativa que por debajo de los 2 metros la empresa esté libre de adoptar en el andamio medidas de seguridad. De hecho, solo el párrafo a) va dirigido de manera expresa a las plataformas superiores a los dos metros de altura, siendo los párrafos b) y c) aplicables a cualquier trabajo en altura, entendiendo incluidos los que no alcancen los 2 metros, y en ellos también se hace mención a la exigencia de medidas de seguridad. Que no tengan que ser todas las contenidas en el párrafo a), o exactamente las mismas, no exime a la empresa para la adopción de otros “medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente” como establece el punto b).

Esto va acompañado de una lógica aplastante, cual es que en la caída desde 2’05 o 1’95 metros el riesgo de lesiones dañinas es el mismo, y el deber de protección eficaz de la empresa subsiste ya se trabaje en andamios de una u otra altura. Asimismo lo ha reconocido una reciente St TSJ Andalucía 23-09-2010, en la que se afirma que “aunque no se llegue a los 2 metros de altura, los andamios que se utilicen deben ser seguros y disponer de las medidas de seguridad acordes a la altura, y al trabajo a desarrollar en ellas”.

Por tanto, en caso de no poder dotarse al andamio inferior a los 2 metros de las medidas de seguridad colectivas referidas en el párrafo a), habrá de dotársele de las “medios de protección equivalentes” previsto en el párrafo b), y siempre y en todo caso deberá proveerse al trabajador de medidas de seguridad individuales, cual sería un cinturón de seguridad debidamente anclado a un punto fijo para evitar la caída, lo que en caso de no hacerse puede suponer una infracción muy grave (art.13.8.b LISOS): las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que el mismo origine un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados.

Tan importante es este punto, que hay sentencias en las que, aún apreciándose imprudencia del trabajador, no se exonera de responsabilidad al empresario por no vigilar la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

Imprudencia del trabajador accidentado

Como indiqué arriba, la imprudencia temeraria del trabajador lesionado es uno de los pocos supuestos en los que quiebra el nexo causal entre los incumplimientos de medidas de seguridad de la empresa y el daño producido. Por ello, en estos supuestos de caídas la empresa suele alegar imprudencia temeraria del trabajador para defenderse de la posible responsabilidad en el accidente laboral.

Hay que empezar aclarando que la imprudencia profesional del trabajador, o exceso de confianza en la ejecución del trabajo, no tiene entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa.

Como han afirmado las STS 8-10-2001 y 26-5-09 del juego de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. “se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ILIMITADO. Y que obliga a la empresa a adoptar medidas de prevención que sean efectivas, inclusive las que eviten y protejan frente a las imprudencias no temerarias del trabajador, pues la norma sabe que la confianza en la realización de determinadas faenas a diario, da lugar a que el operario se confíe y actúe con ligereza asumiendo riesgos innecesarios de forma inconsciente, supuesto de imprudencia profesional cuya concurrencia no libera al patrono de responsabilidad, pues la concurrencia de culpa por parte del trabajador no rompe el nexo causal, cuando el siniestro se debe, principalmente, a la omisión por el patrono de una norma de seguridad, como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de mayo de 1998”.

No puede considerarse imprudente al trabajador que acepta trabajar con mínimas medidas de seguridad, pues aunque pudiera reconocerse al trabajador el derecho a negarse a desempeñar su actividad en condiciones inseguras, el no uso de este derecho no constituye culpa concurrente que libere al patrono de su responsabilidad, ni que compense el incumplimiento por el mismo de su obligación de adoptar cuantas medidas de seguridad sean necesarias, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de mayo de 1998, doctrina consolidada, y que ha recogido el TSJ Andalucía (Sevilla) en su sentencia de 27 de enero de 2005.

A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98).

Solo la imprudencia temeraria exime de responsabilidad a la empresa. Y la STS de 18 septiembre 2007, ha declarado que “la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible”.

Conclusión

Por tanto, solo en supuestos muy excepcionales podremos calificar la conducta irregular del trabajador como imprudencia temeraria, y solo en casos en los que dicha conducta no concurra con incumplimientos graves de carácter preventivo por parte de la empresa, podrá exonerarse este del recargo de prestaciones. Así se viene a concluir en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo Sala 4ª, en su sentencia de fecha 22-7-2010, en la que “se advierte la ausencia de elementos de anclaje o sujeción, que son una exigencia en la utilización de escaleras, y si bien existe un atisbo de imprudencia en el trabajador que, sin desplazar la escalera, pretendió llegar más lejos de lo que la ubicación de ésta le permitía, sin embargo, de mediar los elementos de sujeción, éstos habrían coartado el imprudente movimiento, impidiendo así la caída, del mismo modo que una adecuada formación sobre prevención de riesgos pudo haber evitado, con o sin anclajes, la torpe actitud del trabajador, que actuó desconociendo una elemental pauta de prudencia”.