Patria potestad, guardia y custodia con progenitores presos por VG

A la hora de acordar en Autos (de medidas provisionales) y en Sentencias (de medidas definitivas) la atribución de la patria potestad y de la guardia y custodia y establecer los regímenes de visitas de menores, debe tomarse siempre como referencia el interés superior del menor, que según la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº 247/2014, de 6 de febrero), es un “concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial”.

 

Las normas internacionales y nacionales más destacables que se toman como referencia a la hora de adoptar decisiones sobre patria potestad y guardia y custodia en pro del interés superior de los menores en los casos que nos ocupan son:

– El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España.

– El principio recogido en el precepto anteriormente referido se reproduce en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

– Dicho principio tiene encaje en el artículo 39 de nuestra Carta Magna.

– En el plano nacional resulta necesario destacar el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y Adolescencia.

– Igualmente resulta necesario destacar los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

– Así mismo resultan de aplicación los artículos 92, 94, 103, 154, 156, 158, 159, 160 y 170 del Código Civil.

 

Las decisiones sobre la atribución de la patria potestad y la guardia y custodia y fijación de regímenes de visitas de menores, adquiere mayor relevancia si cabe en aquellos supuestos en los que existe abierto un procedimiento de violencia de género y en aquellos en los cuales ya existe una sentencia de condena al progenitor paterno. Es en estos supuestos en los cuales cobra mayor relevancia si cabe velar por el interés superior de los menores y adoptar adecuadas decisiones respecto del ejercicio de la patria potestad y respecto del régimen de visitas a fin de lograr una adecuada protección de los menores.

 

• PATRIA POTESTAD

 

– Patria potestad compartida por ambos progenitores.

En la mayoría de las ocasiones, tanto cuando se alcanza un acuerdo entre las parte como cuando no es así, se suele establecer en los Autos de medidas provisionales y en las Sentencias de medidas definitivas que la patria potestad sea conjunta, es decir, que sea ejercida por ambos progenitores, por aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 156.1 del Código Civil. Esta decisión se suele adoptar de forma automática incluso cuando el procedimiento de familia se está tramitando en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer por existir abierto un procedimiento de violencia de género, sin embargo, se trata de una decisión que en aquellos supuestos en los que el progenitor paterno se encuentre interno en prisión por violencia de género puede acarrear diversas dificultades prácticas ya que la progenitora materna suele tener que enfrentarse a distintas trabas a la hora de realizar gestiones y trámites relativos a los menores que pueden acarrear perjuicios para los mismos, por lo que no resulta adecuado a efectos prácticos ni es jurídicamente correcto que se acuerde de forma automática, como se hace en muchas ocasiones (sin pensar en las consecuencias), que la patria potestad de los menores sea ejercida conjuntamente, ya que el resultado práctico suele ser que los menores se vean perjudicados, lo cual pone en evidencia que la decisión no se adoptó tomando realmente como referencia el interés superior del menor.

La Sentencia nº 27/2018, de 16 mayo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid acordó, en un procedimiento de modificación de medidas, la suspensión del régimen de visitas de la hija menor mientras el progenitor paterno cumpliera la pena privativa de libertad impuesta o estuviera en tercer grado, manteniendo la patria potestad compartida, dando lugar este último pronunciamiento a que por la representación procesal de la madre se interpusiera recurso de apelación a fin de que se privara de la patria potestad al progenitor paterno, solicitud que fue denegada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su Sentencia 767/2019, de 22 de septiembre (FJ 3º), estableció que “la ausencia de una relación, incluso una falta de implicación de la figura paterna hacia la menor, debe abordarse desde la perspectiva de mejorar esa relación, fomentarla y potenciarla, pues el principio básico inspirador de protección del menor en modo alguno aconseja en este caso una medida de tal envergadura, por lo que no puede prosperar”. La decisión del Tribunal, según se invoca en la propia resolución, está basada en el interés superior de la menor, el cual para el órgano, pasa por mantener a toda costa el ejercicio conjunto de la patria potestad, sin embargo parece olvidar la Audiencia que ese empeño por mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad de la menor no sólo no supondrá un beneficio para la misma sino que posiblemente le acarreará una serie de perjuicios ya que la madre tendrá que realizar diversos trámites administrativos (matrículas, empadronamientos, renovaciones de dni y pasaporte, solicitud de becas, etc) para los cuales requerirá de autorización y consentimiento del otro progenitor y tendrá serias dificultades para obtenerlo dado el ingreso en prisión del mismo, por lo que difícilmente se puede compartir el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid cuando se empeña en atribuir el ejercicio conjunto de la patria potestad como método para lograr un acercamiento del padre con la hija, ya que dicha decisión a efectos prácticos pone de relieve que no va a suponer un beneficio para la menor y por tanto no puede entenderse que se haya adoptado en pro del interés superior de la menor, sino que más bien parece haber sido adoptada en pro del interés superior del padre privado de libertad.

 

– Privación de la patria potestad para el progenitor paterno.

Si bien el artículo 170 del Código Civil permite que se acuerde la privación de la patria potestad cuando un progenitor incumpla con los deberes inherentes al ejercicio de la misma, sólo en muy contadas ocasiones se adopta esta decisión ya que se considera una medida excepcional. Los pronunciamientos judiciales que existen en este sentido están basados bien en la existencia de malos tratos infringido por el progenitor al menor, bien en una absoluta dejadez por parte del progenitor en relación con sus deberes de patria potestad como por ejemplo cuando hay una ausencia prolongada del progenitor con falta de contacto con el menor y falta de contribución a su sustento.

A modo de ejemplo cabe citar la Sentencia 585/2019, de 4 de septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz que confirma la Sentencia de 6 de marzo de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badajoz, en el sentido de privar al progenitor paterno de la patria potestad de su hijo tras haber quedado acreditado que agredió al menor cuando tenía dos meses y maltrató a la madre de su hijo, así el Tribunal establece en el FJ 2ª de la referida resolución que “en estas circunstancias, que son manifiesta expresión del incumplimiento de los deberes más elementales y primarios de todo progenitor, la única alternativa no ya solo posible sino necesaria es la privación de la patria potestad…quien maltrata a la madre de sus hijos nunca puede ser un buen padre. Pero no es solo que no sea un buen padre, es que ha agredido a su hijo cuando era un bebé…la privación de la patria potestad es una medida excepcional, tan excepcional como los lamentables comportamientos del recurrente que, aparte del correspondiente castigo penal, merece la adopción de las medidas civiles que nuestra legislación contempla. La privación de la patria potestad, en supuestos como este, debe ser una consecuencia automática y necesaria. No cabe margen de discrecionalidad aquí cuando el padre ni siquiera ha respetado el bien más sagrado de su hijo, su integridad física…ni la salida de prisión, ni el cumplimiento de las medidas de alejamiento pueden justificar por sí mismas, de ningún modo, la rehabilitación de la patria potestad…y todo ello sin necesidad de entrar siquiera en el examen de otras conducta, también censurables y graves, como por ejemplo la de no contribuir voluntariamente al sostén económico de los hijos”.

También merece ser citada la Sentencia nº 821/2019, de 26 de septiembre de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga que confirma la Sentencia de 3 de octubre de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga que acuerda la privación de la patria potestad del progenitor paterno, así el Tribunal establece en su FJ 2º que “podemos concluir el abandono total del padre hacia su hijo y una clara dejación de sus deberes resultando procedente la privación de la patria potestad, ya que ésta conlleva una serie de obligaciones de diversa índole que no se han cumplido de forma grave y reiterada, y que ha afectado a la relación paterno-filial de manera seria, lo que nos lleva a declarar la procedencia, en beneficio del menor de privar totalmente al progenitor de la patria potestad al considerase incurso en causa de privación de la patria potestad, pues la desaparición del padre per se es perjudicial para el menor que se le priva de toda ausencia afectiva y material, quien con ocho años desde los tres ha carecido de la presencia de figura parental a lo que ha de añadirse que también el menor se ve gravemente perjudicado en el ejercicio de sus derechos ante la compleja situación burocrática y múltiples inconvenientes de toda índole que crea la existencia formal de un progenitor que realmente está ausente. En consecuencia, habiendo quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria por la ausencia del padre, está justificado que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad”.

Existe una cierta reticencia por algunos Juzgados y Tribunales a la hora de acordar la privación de la patria potestad de un progenitor sin embargo la práctica ha puesto de relieve que existen situaciones en las que la única forma de velar por los intereses de los menores pasa necesariamente por una privación de patria potestad, la cual en ocasiones deviene obligada, ya sea para proteger la propia integridad de los mismos ya sea para evitarles trabas burocráticas y administrativas.

 

– Suspensión de la patria potestad para el progenitor paterno y atribución del ejercicio de la patria potestad a la progenitora materna.

En aquellos supuestos en los que el progenitor paterno se encuentre en la cárcel por estar condenado a una pena privativa de libertad por haber cometido un delito de violencia de género contra su ex pareja y madre de sus hijos/as, existirá también una pena consistente en la prohibición para el condenado de comunicarse por cualquier medio con la víctima, por lo que a las dificultades que ya de por sí presenta el poder contactar con alguien que está en prisión, se sumará la imposibilidad de ambos progenitores de contactar el uno con el otro para adoptar de forma conjunta las decisiones sobre patria potestad mientras esté vigente dicha prohibición. Cuando estas situaciones se producen no tiene ningún sentido que se acuerde un ejercicio conjunto de la patria potestad ya que a efectos prácticos será imposible que se lleve a cabo. Así mismo hay que tener en cuenta que el hecho de que el progenitor paterno haya ingresado en prisión por estar condenado por haber cometido delitos de violencia de género no implica per sé que se pueda acordar una privación de la patria potestad, la cual sólo se acordará en supuestos como los mencionados en el apartado anterior. Atendiendo a lo expuesto la única solución jurídicamente aceptable y viable a efectos prácticos es que se acuerde la suspensión de la patria potestad al progenitor paterno con atribución del ejercicio a la madre, durante el tiempo que el progenitor esté interno en prisión y mientras que esté vigente la orden de protección, ya que como se ha mencionado anteriormente el atribuir la patria potestad compartida cuando de hecho uno de los progenitores no puede ejercerla puede plantear una serie de problema dado que al no contarse con autorización expresa de ambos progenitores pueden surgir dificultades para: renovar el pasaporte, realizar viajes de estudios al extranjero, realizar la comunión, recibir asistencia psicológica, solicitar becas, realizar matrículas, empadronarse, etc.

Afortunadamente son muchos los pronunciamientos judiciales en los que se escoge esta opción, tomando como base legislativa la premisa recogida en el artículo 156.4 del Código Civil, así a modo de ejemplo puede citarse la Sentencia 30/2020, de 23 de enero, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia que en su FJ3º dispone que “encontrándose privado de libertad el apelante, y además por haber cometido un delito contra la madre de su hijo, es evidente que debe ser ésta la que ejerza en exclusiva la patria potestad, al menos mientras se mantenga dicha situación de privación de libertad, valorándose posteriormente si se dan las condiciones para un ejercicio conjunto”. Por su parte, la Sentencia 444/2019, de 27 de noviembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante establece en su FJ 3º que se estima “justificado dicho ejercicio exclusivo por la madre al considerar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del hijo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por su residencia en un punto lejano al domicilio del menor y la orden de alejamiento que existe respecto de la madre y evitar con ello toda una serie de dificultades y complicaciones para la madre en su ejercicio respecto al menor en su día a día, como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte…etc)… La atribución conjunta en las actuales circunstancias no repercutirían favorablemente en el hijo menor, imposibilitaría la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a éste, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en beneficio del menor, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesario del menor y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares…)”.

  

 

 

• GUARDIA Y CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS:

– Custodia compartida.

En aquellos supuestos en los que el progenitor paterno se encuentra en prisión por haber sido condenado por violencia de género o aquellos casos en los que se está tramitando un procedimiento de violencia de género en el que existen indicios fundados de la posible comisión de delito (se haya dictado ya Auto de Incoación de Proa), no resulta posible que se acuerde una custodia compartida dado que el artículo 92.7 del Código Civil recoge que no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso  penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 188/2016, de 4 de febrero de 2016 establece que la guarda y custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito en el ámbito familiar, al constituir premisa necesaria para acordar ese régimen de custodia que “entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”, porque “una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos”. En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 259/2016, de 11 de febrero de 2016 y nº 350/2016, de 26 de mayo de 2016.

También las Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre esta cuestión, así a modo de ejemplo cabe citar la Sentencia 414/2019, de 25 de julio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pamplona, que hace referencia a la primera de las Sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas y la Sentencia 748/2019, de 20 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo que invoca las últimas Sentencias de nuestro Alto Tribunal antes referidas.

 

– Atribución de la guardia y custodia a la progenitora materna.

Dado que como se ha expuesto ad supra, no resulta posible, por mandato legal, establecer un régimen de custodia compartida en los supuestos en los que existe condena por violencia de género (o doméstica) ni en los que existan claros indicios de situaciones de violencia, por ejemplo por existir abierto un procedimiento de violencia de género, la guardia y custodia de los menores se suele otorgar a la madre de los mismos dada la absoluta imposibilidad de otorgársela al progenitor paterno si éste se encuentra interno en prisión ya sea preventiva o cumpliendo condena. Si bien la custodia suele ser otorgada a la madre de los menores existen diversos criterios jurisprudenciales respecto del régimen de visitas de los menores cuando el padre se encuentra interno en prisión.

 

– Establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor paterno.

El artículo 94 del Código Civil establece que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen…”, por su parte el artículo 160 del Código Civil establece que “en caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor”, y el artículo 66 de la LO 17/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, recoge que “el juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él…”

Tras analizar la jurisprudencia cabe alcanzar la conclusión de que en base al contenido de los preceptos transcritos no se suelen establecer visitas a favor del progenitor paterno mientras éste está interno en prisión, dado que se suele entender que el ambiente carcelario no es apropiado para los menores, especialmente cuando éstos tienen ya una edad que les permite entender a dónde van, así mismo suele tenerse en cuenta a la hora de acordar que no se establezca ningún régimen de visitas a favor del padre ingresado en prisión el que exista una orden de protección vigente a favor de la madre; que exista una orden de protección respecto de los menores; que los menores hayan presenciado los actos de violencia; que los menores hayan sido también víctimas de actos violentos del progenitor así como que presenten secuelas tales como estrés post-traumático por haber presenciado episodios de violencia del progenitor paterno hacia la madre.

Lo más habitual es que incluso en aquellos supuestos en los que el progenitor paterno tenía un régimen de visitas con anterioridad a su ingreso en prisión, su situación de privación de libertad acarreé una suspensión de dicho régimen de visitas durante su estancia en la cárcel, y no sólo porque el interés superior del menor aconseje que no se relacione con su padre en un ambiente carcelario sino porque en la mayoría de los casos la persona que tendría que encargarse de llevar a los menores a prisión sería la madre, resultando ello imposible dado que la condena por un delito de violencia de género conlleva la imposición de una pena de prohibición de comunicación y aproximación con la víctima, en este sentido se pronuncia la Sentencia 144/2019, de 27 de febrero, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que dispone que no “se han establecido visitas del padre con el hijo por cuanto la edad del mismo requeriría que fuese la madre la que llevase al menor a la prisión, lo que es incompatible con las medidas de aseguramiento de la integridad personal de la madre y del hijo adoptadas, entre otras, la residencia de la misma en una vivienda de protección de ubicación anónima”.

Existen pronunciamientos de diversas Audiencias Provinciales en los cuales se establece un régimen de visitas, normalmente visitas tuteladas en punto de encuentro, para cuando el progenitor paterno salga de prisión. Estas decisiones, supuestamente basadas en el interés superior del menor y en la teoría existente, y por desgracia muchas veces aplicadas, de que lo mejor para un menor es tener contacto a toda costa con su progenitor paterno –incluso aunque sea un maltratador condenado en firme- ya que ello es fundamental para su desarrollo emocional y su crecimiento integral como persona, parecen ser tomadas más bien en base al interés superior del padre maltratador o incluso me atrevería a decir tomadas también a fin de evitar la tramitación de un nuevo procedimiento judicial cuando progenitor paterno salga de prisión. Lo más apropiado en pro del interés superior del menor no puede ser sino que una vez que el progenitor paterno sea excarcelado, o cuando empiece a tener permisos de salida, se inicie por parte del mismo un procedimiento de modificación de medidas (incluso cuando proceda se podría tramitar un procedimiento de medidas por la vía del artículo 158 del Código Civil), y que en dicho procedimiento, tras analizar la situación existente en ese momento respecto a los menores: lugar de residencia, madurez, deseos de tener contacto con el padre, secuelas por haber presenciado actos violentos, etc, y tras la intervención de profesionales del equipo psicosocial, uvivg, psicólogos, pediatras, profesores, etc que puedan emitir los correspondientes informes sobre la verdadera situación del menor en cuestión, se decida si es o no beneficioso para el menor que tenga contacto con el progenitor paterno salido de prisión y cuál sería el régimen más apropiado para el menor.

A modo de ejemplo cabe hacer mención a las siguientes Sentencias en las cuales se deja previamente establecido un régimen de visitas para cuando el progenitor paterno salga en libertad: la Sentencia 393/2019, de 28 de mayo, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao confirma el pronunciamiento dictado en primera instancia (“en cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía, se acuerda reconocer a Óscar el derecho a estar en compañía durante dos horas a la semana, en un punto de encuentro y en visitas tuteladas, debiendo informar el punto de encuentro mensualmente sobre el desarrollo de las visitas. Este derecho comenzará cuando Óscar salga de prisión”) y dispone que “las especiales circunstancias concurrentes, que son valoradas por el Juzgador de la Instancia: situación de prisión del recurrente, edad de la menor y falta de contacto continuada, hacen que el régimen fijado sea el que resulta más aconsejable, para salvaguardar el interés de la menor, sin perjuicio, de que constatada una evolución favorable, y una modificación de las circunstancias el régimen de visitas pudiese ser ampliado”; la Sentencia nº 767/2019, de 27 de septiembre, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid establece que “el deber de proteger y salvaguardar a la menor debe necesariamente compatibilizarse con la potenciación de la relación paterno filial. Desde ese punto de vista la suspensión indefinida del régimen de visitas no sólo no beneficiaría a los intereses de la menor, sino que claramente los estaría perjudicando. No obstante, es también evidente que la relación existente, como se desprende de las pruebas practicadas, no permite que se establezca un régimen de visitas ordinario cuando pueda ser desarrollado porque haya sido excarcelado o clasificado en un régimen penitenciario distinto al existente cuando se dictó la sentencia de primera instancia…se estima improcedente que se restaure de manera automática el régimen de visitas anteriormente existente con normalidad sino que deberá comenzarse por un régimen de visitas en el Punto de Encuentro…”; la Sentencia nº 30/2020, de 23 de enero, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia dispone que “procede la confirmación del pronunciamiento referido a la guarda y custodia del menor, y régimen de visitas, estimando que la intervención del PEF cuando el progenitor recupere la libertad se revela como imprescindible y necesaria para que el menor retome, poco a poco, y bajo la supervisión de profesionales, el contacto con su padre”; y la Sentencia nº 775/2019, de 18 de septiembre, de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Málaga que recoge que “sea cual fuere la causa por la que padre e hijo no han tenido relación alguna (aun cuando no fuera la de haber estado en prisión), lo único cierto es que para el hijo el padre es un desconocido y que rechaza relacionarse con él, en consecuencia, la única medida acorde a esta situación es la adoptada por la sentencia de instancia consistente en que padre e hijo inicien sus relaciones a través del PEF de forma tutelada”.

Afortunadamente existen pronunciamientos judiciales en los cuales se recoge que no resulta posible establecer a priori un régimen de visitas respecto de los menores para cuando el progenitor paterno salga de prisión dado que no se pueden saber cuáles serán las circunstancias del menor en el futuro cuando el padre sea puesto en libertad, ni se puede saber tampoco a priori si el padre gozará de habilidades y aptitudes apropiadas para hacerse cargo de los menores. Tal criterio se recoge de forma bastante ilustrativa en la Sentencia nº 1040/2019, de 25 de noviembre de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga que desestima la “pretensión de que se fije a priori un régimen de visitas para cuando el padre no custodio salga de prisión ya que actualmente se ignoran cuales puedan ser las circunstancias existentes cuando tenga lugar ese hecho, al que no se le ha fijado fecha ni tan siquiera aproximada, y así, en principio, no sería viable establecer un régimen de visitas normalizado de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones, cuando para los hijos de tan corta edad el padre es un desconocido, ignorándose también las habilidades que pueda tener el padre para cuidar de los hijos porque dejó de convivir con ellos cuando tenían tres y un año aproximadamente”.

 

 

• PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Con respecto a la obligación de abonar una pensión de alimentos en aquellos supuestos en los que el progenitor está en prisión por un delito de violencia de género (o por delitos de otra naturaleza), la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sus Sentencias nº 564/2014, de 14 de octubre y nº 752/2016, de 22 de diciembre, ha establecido que “la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el sólo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos”.

Esto supone que el hecho de ingresar en prisión no puede acarrear por sí solo y de forma automática que no se acuerde ninguna pensión de alimentos a favor de los descendientes menores de edad, ya que el hecho de estar preso no impide que el condenado pueda obtener ingresos, ya que es posible que el interno trabaje dentro de prisión, tal y como permite el artículo 26 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, existiendo también la posibilidad de que el condenado obtenga retribuciones de algún negocio jurídico que tenga fuera de prisión, por ejemplo: ingresos procedentes de bienes alquilados por los que perciba rentas de sus arrendatarios u otros.

Por tanto, a la hora de acordarse el importe de la pensión de alimentos se atenderá a la situación económica del penado sin que se pueda adoptar automáticamente la decisión de no establecerse obligación de abono de pensión de alimentos para el progenitor por el hecho de estar ingresado en prisión, en este sentido, y siguiendo el ya referido criterio de nuestro Alto Tribunal, se han pronunciado distintas Audiencias Provinciales, cabiendo citar a modo de ejemplo la Sentencia nº 849/2019, 19 de diciembre, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que confirma la obligación del progenitor paterno -interno en prisión (sin que se especifique el delito por el cual cumple condena)-, de abonar en concepto de pensión de alimentos la suma de 120 euros mensuales, al entenderse que es la cantidad adecuada atendiendo al hecho de que resultó acreditado que cobraba 288 euros al mes por trabajar en el economato de la prisión en la que cumplía condena.