Observaciones sobre la reforma de la Ley Concursal

I. Planteamiento

El 28 de octubre de 2011, en la sede del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla, el profesor D. Manuel Olivencia Ruiz impartió la conferencia inaugural del curso 2011-2012 de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, titulada “La reforma de la Ley Concursal”; en la disertación refirió al auditorio un chiste gráfico de D. Antonio Mingote publicado en el diario “ABC”, en su edición sevillana de fecha 28 de enero de 2011; en la viñeta se veía a un señor que comentaba, con aire displicente, a una señora: “-Parece que hay que reformar las reformas previamente reformadas aunque poco”. Y la señora le argüía: “-No sé si los reformadores, aunque reformistas, son lo bastante reformables”. En estos escasos reglones escritos y trazos dibujados el genio español del humor -reciente marqués de Daroca- ofrecía un diagnóstico certero de la situación política española que el maestro Olivencia trasladó, con aguda inteligencia y perspicacia, al escenario concursal patrio.

Permítasenos que, inspirados y tomando como banderín de enganche la idea anterior, se realicen algunas observaciones sobre la última reforma de la Ley concursal, observaciones que carecen del valor categórico de unas reflexiones y que pretenden ser unas meras consideraciones.

El Boletín Oficial del Estado de 11 de octubre de 2011 publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuya entrada en vigor está prevista para el 1 de enero de 2012 -excepto para algunos extremos, vigentes desde el 12 de octubre de 2011; véase la disposición final tercera de la Ley 38/2011-.

No es éste el lugar apropiado para escudriñar los cambios, algunos de ellos muy importantes y significativos, producidos en la Ley Concursal 22/2003 por la Ley 38/2001 -aun cuando no nos resistimos a señalar que tanto las entidades de crédito cuanto las Administraciones públicas (crédito público) han visto mejoradas sustancialmente sus respectivas posiciones en el procedimiento concursal-; nuestra intención es más modesta, mas no por ello menos comprometida: se tratará de justificar que la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal, a pesar de que declare solemnemente en su Preámbulo que no lleva a cabo una reforma radical ni suponga un giro copernicano del texto legal vigente, sí lo ha hecho, al menos parcialmente, en lo que se refiere a sus fines.

II. Nudo

Pero no es sólo en relación con los fines del concurso donde se ha producido actualmente una significativa alteración, de la que seguidamente se dará cumplida referencia, sino que también el denominado Legislador-reformador ya trastocó, de alguna manera y en cierto sentido, los denominados principios del Derecho concursal español. En efecto, según su Exposición de Motivos, la Ley Concursal de 2003 opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Por lo que se refiere al primero, la misma Exposición proclama la “regulación en un solo texto legal de los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por su naturaleza han exigido el rango de ley orgánica, es una opción de política legislativa que venía ya determinada por la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al excluir esta materia de su ámbito y remitirla expresamente a la Ley Concursal”.

Al margen de las modificaciones legales que ya se produjeron en la Ley 22/2003 -y en las que no vamos a entrar (véase, no obstante, a modo de ejemplo, la efectuada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica)- se resalta una circunstancia que, si no va directamente contra la línea de flotación del principio de unidad legal, sí, al menos, lo matiza y, en cierta manera, lo desfigura.

En efecto, la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010- “Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje”- en su apartado dos – Préstamo participativo por sobre costes de expropiaciones-, letra c)- Ampliación del plazo de las concesiones, elevación de tarifas y liquidación de ingresos adicionales- prescribe que: “Con el fin de compensar los sobre costes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía Hacienda, propondrá al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos. b).2ª a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición.

La elevación de las tarifas será escalonada.

En cado de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria, dichos ingresos adicionales no formarán parte de la masa del concurso y se ingresarán directamente en el Tesoro para la amortización del préstamo”.

En consecuencia, se establece extramuros de la específica legislación concursal una norma que incide directamente en aquellas sociedades concesionarias de autopistas de peaje.

Es decir, se reconoce al margen de la Ley Concursal un verdadero privilegio del prestamista público en el supuesto de declaración de concurso de acreedores de sociedades concesionarias de peaje competencia de la Administración Pública. Ello quiere decir que cierta materia concursal se disciplina fuera de la concreta normativa concursal en clara contravención, atenuación o debilitamiento del expresado principio de unidad legal.

La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal declara solemnemente que la satisfacción de los acreedores es la finalidad esencial del concurso-véase su apartado II, párrafo 4º-, esto es, pagar a los acreedores se erige en el fin esencial del concurso de acreedores en la disciplina española de la insolvencia. Esta finalidad solutoria del concurso de acreedores se puede alcanzar por medio del convenio -solución normal del concurso como desiderátum legal (vid. Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, apartado VI, párrafo 1º)- o de la liquidación. Por ello, llama sobremanera la atención algunas aseveraciones efectuadas por el Legislador en el Preámbulo de Ley 38/2011.

Y así destacan las tres siguientes: de un lado, se afirma que “ uno de los vectores de la reforma es el que pretende favorecer la solución conservativa del concurso (V, párrafo 1º)”; de otro, se manifiesta que la reforma concursal de 2011no ha de olvidar “las cuestiones sociales latentes” y debe operar “una mejora notable de la protección de los trabajadores afectados (VI, párrafo 1º) y, finalmente, se declara que “la normativa concursal presenta como elemento inspirador y como fin del concurso la supervivencia y mantenimiento de la actividad del deudor concursado” (IX, párrafo 3º).

La finalidad solutoria del concurso, la satisfacción de los acreedores como finalidad esencial del concurso del año 2003, no se compadece con la supervivencia y mantenimiento de la actividad del deudor concursado del año 2011. O fin cardinal del concurso es el pago a los acreedores o, por el contrario, es la conservación o el saneamiento de la empresa. Esto sí que es, a pesar de lo manifestado en el Preámbulo de la Ley 38/2011, un cambio radical, un giro copernicano, del fin fundamental, de la finalidad esencial del Derecho Concursal español tal como se plasmó en la Ley de julio de 2003.

III. Desenlace

Un acontecimiento relevante que incide en el Derecho Mercantil español es que el 1 de septiembre de 2004, después de un año de vacatio, los Tribunales de lo Mercantil iniciaron su labor judicial. Es sabido que desde sus orígenes la aplicación del Derecho Mercantil estuvo vinculada a jueces y tribunales competentes en negocios de comercio (desde los Tribunales consulares en la Baja Edad Media hasta los Tribunales de Comercio durante la Edad Moderna). Hubo que esperar al Decreto 6 de diciembre de 1868 de unificación de fueros para la supresión de esta jurisdicción especial -(Tribunales de Comercio especiales a los que se refería el Código de Comercio de 1829 y la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830)- siguiendo la línea de la revolución septembrina que propugnaba la igualdad de todos ante la Ley y el fin, por tanto, de los privilegios jurisdiccionales. Consecuentemente, el restablecimiento de los Tribunales de lo Mercantil implica la restauración en nuestro país de una jurisdicción especializada (comercial). Estos Juzgados de lo Mercantil tienen atribuido legalmente un poco afortunado catálogo de competencias ex artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial; esta circunstancia se ve agravada por la carencia de una diáfana línea delimitadora de competencias entre los Juzgados civiles ordinarios y los mercantiles lo que acarrea serios conflictos competenciales.

Al margen de que las modificaciones producidas en la Ley Concursal de 2003 por la de 2011 no puedan ni deban alterar, desdibujar ni suplantar sus fines, pensamos que la verdadera y auténtica reforma que exige nuestro Derecho de la Insolvencia no es sólo la relativa a un necesario y siempre conveniente ajuste técnico en la disciplina jurídica del concurso sino la concerniente a un aumento significativo de medios humanos y materiales de -y en- los Juzgados de lo Mercantil que, en palabras, de la Exposición de Motivos de la Ley de julio de 2003, constituyen órganos necesarios del procedimiento y concentran el conocimiento de todas las materias-consideradas de especial trascendencia para el patrimonio del deudor-, cuya dispersión quebrantaría la necesaria unidad procedimental y de decisión- vid. su apartado IV, párrafo 6º-

Si los datos no son incorrectos, al finalizar el año 2011 hay en España alrededor de noventa Juzgados de lo Mercantil -incluyendo los Juzgados de Primera Instancia que comparten materia mercantil y no están completamente especializados, como sucede por ejemplo en Huelva o Jaén- con la previsión -eso se espera- de aumentar su número a lo largo de los próximos años -vid. el Plan Estratégico de la Modernización de la Justicia para el trienio 2009-2012-. El incremento del número de Juzgados de lo Mercantil es una necesidad perentoria para arrostrar la tarea de una efectiva reforma de la Ley Concursal de 2003.

En mayo de 1936 se estrenó una obra de Enrique Jardiel Poncela titulada “Cuatro corazones con freno y marcha atrás”. Como se sabe, el escritor madrileño -precursor-inventor del denominado teatro del absurdo lógico- narra la historia de varias personas que se someten a un experimento consistente en ingerir una pócima; dicha ingestión tenía la virtud de paralizar la edad de quien la realizaba y, a su vez, en un momento posterior, lograba que los años se fueran cumpliendo hacia atrás.

Nadie podría dudar fundamentadamente que, en muchas ocasiones, se tiene la impresión de que algo de lo contado por Jardiel sucedió y sucede en nuestro Derecho de la Insolvencia, Derecho que ha tenido que tomar muchos brebajes políticos, económicos y jurídicos que han provocado algunos acelerones y muchos, quizá demasiados y evidentes, frenos con marcha atrás.

Un ejemplo de lo que se asevera puede encontrarse en las sucesivas modificaciones legales del artículo 98 de la Ley Concursal de 2003, la última de ellas acaecida por mor de la disposición adicional segunda de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso.

Y otro previsible que podría darse en la relación persona física-concurso de acreedores se derivaría de la redacción del apartado 1.11 referente a la “Política de vivienda para el crecimiento y la cohesión” inserto en el “Programa electoral” del partido ganador de las últimas elecciones generales; se escribe en su punto 28 que: “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”. Al respecto, ya en la propia Ley 38/2011, en su Disposición adicional única, se afirma que el “Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.

Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

Como se ha señalado, sin un incremento significativo de personas y medios dedicados a “resolver situaciones concursales” la presencia del escenario jardielano no será infrecuente en el Derecho español de concursos. En ausencia de dicho aumento, no se normalizará el “papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial” (Preámbulo, apartado X, in fine)

Que así sea.