Nuevo Derecho Administrativo español para el siglo XXI: apuntes a las leyes 39 y 40/2015

I. Introducción

Hace ya años, el que os habla, dedicó el Capítulo VIII de su discurso de ingreso en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, a una reflexión que titulé “El derecho en la búsqueda de respuestas”.

Nuestros legisladores –comunitarios, estatales, autonómicos y locales, por no remontarnos a los grandes Tratados internacionales- se han creído la posibilidad que tiene el ser humano de hacer cosas con palabras, atribuida a austin, allá por el año 1971. Y se han puesto manos a la obra inundándonos de normas a respetar.

Pero a mí me sigue gustando hablar más de Derecho que de Normas y a su vez, distinguir dentro del Derecho el que cultivan los profesores y el que invocamos los Abogados, porque siendo el mismo Derecho diríamos que “suena distinto”. Por eso yo, voy a hablaros hoy como Abogado, y voy a tratar de ofrecer unas pinceladas de las leyes 39 y 40/2015 de 1 de Octubre llamadas a ser la columna vertebral del Derecho Administrativo Español del Siglo XXI, para inmediatamente afirmar que pocas disposiciones de ese rango e importancia han tenido una acogida tan poco esperanzadora en la eficacia de sus recetas para resolver los desafíos que afrontan, todo ello a juzgar por las tempranas críticas que su contenido ha merecido entre nuestra doctrina científica.

II.  El llamado Derecho de los Profesores

Me remito a las monografías de dos punteras revistas, como son “El Cronista Oficial del Estado Social y Democrático de Derecho” nº 63, Octubre 2016, y la “Actualidad Administrativa”  nº 2 Febrero 2016, especial dedicado a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común, a las que habría que sumar la posición del profesor Sanchez Morón en Noviembre del año 2015, al mes de la publicación de las Leyes 39 y 40/2015, bajo un título que lo dice todo: “Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas”, nº 56 de Noviembre de 2015.

Entre nosotros la sesión del Instituto García Oviedo, dirigida por el Profesor Perez Moreno, y la brillante conferencia dictada en esta misma Casa por el Profesor Lopez Menudo, titulada “Significado de los conceptos de Procedimiento Común y de Régimen Jurídico. Razones y sin razones de la Reforma”, el 21 de Abril de este mismo año 2016. Por último, el libro que acaba de publicar el Instituto García Oviedo sobre ambos textos por un elenco de profesores/profesoras de Universidades Andaluzas.

Como resumen de la posición generalmente crítica de la doctrina científica, recuerdo algunas expresiones duras, incluso “sarcásticas”,  a título de ejemplo:

• “Escasa gloria pueden lucir las leyes 39 y 40/2015 en cuanto al punto de vista de la transparencia y del contraste de pareceres” (Destaco por mi cuenta que no se interesó el parecer del Consejo General de la Abogacía, y no se aceptaron observaciones del Consejo de Estado como más tarde resaltaré).

• “El cambio de numeración de su articulado destroza la cultura jurídica sin ventajas a cambio”.

• “Lo mejor que podría hacerse con estas leyes es derogarlas”.

III. ¿Cuál es la realidad social a regular por el Derecho Administrativo del Siglo XXI?

Evidentemente ni el marco ni el espacio temporal del que dispongo, así como mis propias limitaciones, me impiden reflejar ni siquiera por aproximación la cambiante realidad social, económica y jurídica que estamos viviendo. Por ello me limito a ofrecer un ramillete de declaraciones para mí autorizadas, puesto que yo he sido su seleccionador, que arrojan ráfagas de luz sobre los problemas y sus aportaciones a esta apasionante realidad que estamos viviendo; empezando por reconocer que hace años, me enteré por primera vez de las existencia de redes. Ese descubrimiento se lo debo a Castell, en “La era de la información. La sociedad en Red”. Entonces en los años noventa se usaba mucho expresiones como “navegar en la red por las autopistas de la información”.

Pasan los años, y como yo todo lo poco o mucho que sé se lo debo a los libros, leí al autor -Alfredo Gallego Anabitarte-, y por la materia tratada “Formación y Enseñanza de Derecho Público en España (1.769-2000) Ensayo Crítico”, allí aprendí cuál de las distintas ciencias jurídicas estudiaba con visión global, el que pudiéramos llamar “Derecho Público del Estado”. Por aquella época el llamado Derecho Político desapareció de las asignaturas de la licenciatura, y sus materias se las repartieron los constitucionalistas, los administrativistas y también, todo hay que decirlo, los internacionalistas aportaron su granito de arena, para conocer y comprender lo que para nuestro derecho interno suponía el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos.

Ya para terminar el Profesor Pérez Luño en “Los Derechos Humanos en la sociedad tecnológica”, su brillantísima monografía del año 2012, terminó de ponerme al día.

Pero volvamos al tema ¿Cuál es la realidad?. Partiendo de algunos autores y libros he seleccionado para exponerlo aquí y ahora, un breve resumen.

El fenómeno de la globalización y lo que ello comporta ha sido destacado por muchos autores. Me quedo con la feliz expresión de Jiménez de Parga al acuñar en una de sus últimas aportaciones doctrinales, el término Telecracia.

Desde otra perspectiva, el mismo profesor dijo que “Una selección de “profetas” anunciaron lo que se nos venía encima, y nuestros poderes públicos, al parecer, no se habían enterado”.

Hay que lamentar que en “España ni se ha enseñado ni se enseña Teoría Jurídica del Estado”, defendió Jiménez de Parga.

• Desde otra perspectiva, por supuesto también global, Josep Piqué en “Cambio de era (Un mundo en movimiento: de Norte a Sur y de Oeste a Este)”, entiende que “quizá la reforma más urgente es la del sistema de las Administraciones Públicas”, dejándonos esta profunda reflexión que nos afecta a todos:

“Ya que Occidente está perdiendo el Siglo XXI, desde una perspectiva económica, demográfica y estratégica, quizás podamos aún ganar la batalla ideológica. Y por ende la batalla política. Dicho de otro modo: Si Occidente está perdiendo su hegemonía en el mundo, plasmada durante más de dos siglos, en lo económico y en lo estratégico, puede seguir siendo la referencia en la superioridad moral de la democracia, y del respeto a los derechos humanos. No es poca cosa en esta nueva era, que nos desplaza desde el Norte hacia el Sur y desde Occidente hacia Oriente. Lo que nos muestra, una vez más, que la geografía siempre está y la historia siempre vuelve”.

• Centrado más en los principios y valores jurídicos permanentes que la civilización occidental ha construido, Cruz-Alli, J. nos recomienda lo siguiente:

“En esta situación de crisis y cambio hay que volver la vista a los principios que reflejan los valores inherentes al orden jurídico, porque solo ellos son capaces de sopesar la contingencia y dar coherencia a las decisiones y normas que se dicten por urgencia mediática o demoscópica. Habrá que seguir buscándolos dentro del conglomerado multiforme –pasado, presente y futuro-, que forman la doctrina, la jurisprudencia y una legislación minuciosa y prolija por una parte, y de planes, medidas, eslóganes y programas, por otra. El Derecho como parte del sistema social ha de luchar contra la entropía por un porvenir de esperanza en la mayor vigencia de sus principios al servicio de la libertad personal, nunca totalmente conseguida”.

• Mucho antes –año 1996- Alejandro Nieto, ya defendió que “el derecho se encuentra en los principios generales del derecho, que son su verbo”.

• Para terminar Garrigues A. y Bruno Aguilera Barchet, el primero desde el mundo de la empresa y del Derecho, y el segundo desde la Cátedra defienden:

a) Garrigues mantiene que “El orden jurisdiccional supraestatal se impone, y condiciona las decisiones del poder judicial estatal. Podemos afirmar que el mundo europeo es el laboratorio en el que se investiga y experimenta el nuevo ordenamiento jurídico e institucional, multicultural e identitario, derivado de la crisis de la globalización”.

b) En esta misma línea, el segundo autor entiende que: “Un ordenamiento comunitario que en no poca medida se ha consolidado en la práctica precisamente por la vía de la Justicia de Luxemburgo, ha permitido llegar en el ámbito de la integración jurídica mucho más lejos de lo que propugnaban los Tratados sucesivos”.

En definitiva, en un mundo globalizado parece ser que toman protagonismo, en la búsqueda del Derecho que dé sentido y respuesta civilizada a los conflictos diarios, las decisiones judiciales y los principios y valores jurídicos generales.

IV. Las leyes 30 y 40/2015: La visión de un Abogado

He dicho que se dan dos visiones de un único Derecho: El Derecho de los profesores y el Derecho de los Abogados. He tratado de reconocer que el que os habla, gracias a los libros, normalmente escritos por los profesores, ha aprendido lo poco o mucho que puedo saber. Ahora me queda por resaltar desde la posición jurídica de Abogado, que debe intervenir con espíritu crítico, leyendo e interpretando las leyes, para buscar, dentro de las distintas posibilidades que éstas ofrecen, aquéllas que mejor puedan servir a los intereses confiados, siempre y cuando los hechos en los que asienta su defensa pueda probarlos; además hay que buscar los fallos formales que la norma en cuestión presente.

De todas las materias que las Leyes 39 y 40/2015 desarrollan, me voy a limitar a detener mi atención en una que la experiencia ya larga, me demuestra como trascendental, en un ordenamiento jurídico compuesto como el español; no es otra que la materia de fuentes íntimamente relacionada con los principios de legalidad, competencia y seguridad jurídica.

En definitiva, voy a reflexionar en el escaso tiempo del que dispongo, cual sea el lugar que pueden ocupar las leyes en cuestión en el sistema de fuentes del Derecho español. Pero antes debo recordar un breve resumen de las declaraciones del Consejo de Estado en sus dictámenes 274 y 275 del año 2015; y apoyarme en las tesis del profesor Lopez Menudo.

Centrando la mirada en las Leyes 39 y 40/2015, el Consejo de Estado emitió los dictámenes, el 274/2015 para el Anteproyecto de Ley del Régimen Jurídico del Sector Público y el 275/2015 para el Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, mostrándose crítico en ambos y declarando entre otros, en el dictamen 274/2015:

“I. Que procede llevar a cabo una reconsideración general de la iniciativa constituida por el anteproyecto objeto de consulta y por el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en línea con las consideraciones formuladas en este dictamen así como en el dictamen nº 275/2015 y, en particular, valorar la opción de abordar la reforma mediante la regulación separada del régimen común de las Administraciones Públicas y demás entidades integrantes de los diferentes sectores públicos, por una parte, y del correspondiente a la Administración del Estado y del sector público estatal, por otra.

II. De manera subsidiaria respecto de lo dicho en el apartado anterior y para el caso de que, no obstante, VE junto con la Ministra de la Presidencia decidan elevar el anteproyecto al Consejo de Ministros para su aprobación como proyecto de Ley, previamente corresponderá tener en cuenta las observaciones formuladas respecto del art. 2.3, el estatuto de las autoridades administrativas independientes y la disposición final cuarta y considerar las restantes que se contienen en el cuerpo del presente dictamen”.

Y del dictamen 275/2015 rescato la síntesis de su doctrina:

“Pues bien, atendiendo a todo ello, cabe concluir que la disposición examinada no puede encontrar anclaje constitucional en el mencionado precepto, toda vez que no se establecen en ella derechos y obligaciones económicos de los sujetos públicos ni medidas concretas de protección o preservación de la hacienda estatal, autonómica o local (…) en consecuencia, debe ampararse en la competencia del Estado para la determinación de las “bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas” prevista en el art. 149.1.18ª de la Constitución. En definitiva, puede afirmarse que la disposición adicional tercera del anteproyecto encuentra sustento en dicho título competencial, sin que en ella se advierta condicionamiento indebido alguno a la acción de las Comunidades Autónomas, que en todo caso han de observar lo previsto en el art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, cuyo apartado 2 dispone que “la gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía, y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público”.

López Menudo ha destacado con acierto como la CE solo una vez emplea el término “común”, deduciendo por tanto que la palabra “común” no es predicable a “bases” ni a “principios”. Es otra cosa. Es “un título más fuerte, exclusivo y excluyente”.

Conceptualmente, aunque la Ley tiene tres adjetivaciones que hay que manejar con la debida precisión, como son común, básica y general, no es lo mismo Ley Común, Ley Básica y Ley General. Insistimos, confundir los términos acarrea errores graves, por la incidencia directa que tiene la materia en la distribución competencial en un Estado compuesto como el nuestro.

La Ley Común “siempre es una norma principal que prevalece frente a cualquier otra” defiende López Menudo, por lo que no debe remitirse a ulteriores desarrollos bien sean legales o reglamentarios. Pues bien, la Ley 39/2015 en su Disposición final sexta no respeta la característica que he destacado con López Menudo de ser la Ley común. A este respecto la STC 227/1988, de 29 de Noviembre, dejó claro que en tanto respeten la Ley Común, tanto el Estado como las CCAA pueden dictar sus propios procedimientos para la gestión de las correspondientes competencias asumidas; y es que “el procedimiento sigue a la materia como la sombra el cuerpo”, conocida tesis de la doctrina alemana.

La Ley General por su propia naturaleza conlleva la posibilidad de ser desplazada, incluso neutralizada por una Ley Especial.

Por ello, no se entiende como las Leyes 39 y 40/2015 tratan indistintamente los vocablos Ley Común y Ley General, incluyendo en “lo Común” principios básicos. En  definitiva, hacemos nuestra la posición de López Menudo al defender:

“Hay que decirlo con la mayor contundencia: no hay sinonimia válida en todo esto; no es válida la confusión de tales conceptos; es absolutamente desechable este lenguaje…y no por un prurito esteticista, de exquisitez jurídica, sino porque ello tiene unas consecuencias políticas y jurídicas enormes”.

Evidentemente, en el plano formal en el que nos movemos, la incidencia de este inexplicable confusionismo conceptual en las dos leyes llamadas a vertebrar el Derecho Administrativo español de esta época, me parece desafortunada para su aplicación al sistema de fuentes, con el consiguiente peligro de declaraciones de nulidad, e incluso, de potenciales inconstitucionalidades por no respetarse la distribución competencial prevista en la CE, arts. 148 y 149.

Una última precisión: Hablo como abogado, lo que no significa que olvide el Derecho de los Profesores ni las declaraciones institucionales del alto órgano consultivo. Lo que sí destaco es que al intervenir en defensa de los intereses confiados, aplico el Derecho que he aprendido con la doctrina científica e institucional, buscando la interpretación más favorable para mi cliente.

Con estos apuntes voy terminando y, antes de dar paso a mis colegas que desarrollarán materias más concretas de las Leyes 39 y 40/2015, resumo mi posición de forma genérica y a “vuela pluma” a continuación.

V. Mi posición

Como Abogado, para aplicar las anteriores reflexiones a los casos concretos a defender, entiendo:

Hay cuasi unanimidad doctrinal del llamado Derecho de los profesores estudiado, y del Consejo de Estado que las dos leyes que nos ocupan, padecen deficiencias notorias como por ejemplo éstas:

1. Tienen una sistemática inadecuada.

2. Invaden competencias que materialmente corresponden a las CCAA.

3. Ofrecen una regulación en determinados capítulos más propia de un reglamento que el genérico y universal que nos enseñaron en la Facultad, que deben tener las leyes.

4. El confusionismo conceptual de términos trascendentales materialmente hablando, para una adecuada distribución competencial, violentando principios como el de legalidad, competencia, y el de seguridad jurídica, debe destacarse e invocarse ante las instancias que correspondan.

5. He visto con satisfacción como las leyes estudiadas recuperan la vieja tradición española de los años cincuenta, al regular por una parte el Procedimiento Administrativo Común y por otra el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. El que os habla se formó en las leyes de 1957 y 1958 de técnica jurídica impecable, que aportaron a nuestro ordenamiento jurídico unos instrumentos capaces de dar cobertura jurídica a las relaciones de los administrados con la Administración, y a las de éstas con las distintas Administraciones Públicas, en un régimen autoritario, regido por la unidad de poder y la distribución de funciones.

Olivencia nos enseña que la crisis del Derecho se soluciona con más Derecho que no significa más Leyes, más Reglamentos, etc. Y lo predica, no solo un grandísimo profesor, un eminente maestro, sino también y quizás aún, mejor abogado.

También quiero recordar y hacer mías unas pautas –así las llama modestamente-  nuestro compañero Abogado del Estado Eusebio Pérez Torres, para terminar como empecé, hablando de Derecho: Estas son las que llama pautas que merece la pena traer a colación:

“Sería deseable conseguir un compromiso de todos los operadores jurídicos para confabularse a la búsqueda del bien común.

Por último, si el Derecho no nace de los árboles y lo construyen las sociedades y los pueblos, y a la par es fluido, va evolucionando, hay que ir adaptándolo pero no recreándolo constantemente”.

Terminando con esta contundente declaración que hago mía: “A más leyes, menos Derecho”.