Notarios y sustituciones: innovador, justo y beneficioso régimen laboral

Soy poco dado a escribir sobre asuntos en los que intervengo, pero en este caso creo de justicia hacerlo, pues se trata de dar a conocer a un importante estamento, como el Notarial, así como a los trabajadores que prestan sus servicios en Notarías, la instauración, o cuanto menos la aclaración (necesaria, por otra parte), de un innovador estatus en las relaciones laborales que nacen con motivo del régimen legal de las sustituciones. Se trata de dar a conocer y comentar la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de Diciembre de 2.014 (sentencia 3.339/14, dimanante del recurso de suplicación 2.294/13), cuyo Ponente ha sido el Ilmo. Sr. D. Joaquín Pérez-Beneyto Abad, y que me fue notificada el pasado 31 de diciembre.

Esta sentencia se dicta en un proceso de despido, seguido contra tres Notarios, con motivo de la excedencia y posterior cese de uno de ellos (el titular inicial de la Notaría), al que durante el tiempo de excedencia y cese le sustituye otro (por el mecanismo de la sustitución, ex art. 49 del Reglamento Notarial), hasta que se cubre formalmente la vacante por el tercero. Si ya de por sí son interesantes los tres estatus jurídicos que concurren: excedencia que acaba en cese, sustitución notarial mientras la vacante, y cobertura de la misma por el nuevo titular, más interesante aún es el régimen de la sustitución llevada a cabo por otro de los Notarios demandados, en medio de ambas titularidades.

Por ser el principal objeto de la sentencia, me detengo a comentar en estas líneas el supuesto de la sustitución notarial, y el tratamiento que la referida sentencia le ha dado al régimen laboral que debe regir la misma. Creo que estamos ante una sentencia “revolucionaria” para el estamento notarial, y ante una doctrina innovadora, pues de manera sistemática unifica muchos criterios hasta ahora dispersos, estableciendo una doctrina muy clara, precisa y beneficiosa para la seguridad jurídica y para el ejercicio moderno de la función notarial, que se asemeja cada vez más, en su vertiente funcional, a la gestión de una empresa. El Notario, en esa faceta, es una empresa, y por ende el patrón, y no cabe duda que debe gestionar su vertiente empresarial con el mismo celo y seguridad que lo hace respecto a la fe pública.

El supuesto analizado es el de un Notario que sustituye a otro (en virtud del régimen legal de sustituciones), por excedencia (arts. 109 a 115 del Reglamento Notarial), mientras su plaza está vacante. Al causar baja definitiva el notario sustituido, se produjo entonces la cobertura de la vacante por un nuevo titular, mediante concurso.

Cuando, en los albores de lo que luego acabó en un complejo procedimiento judicial por despido, se nos planteó por uno de los Notarios (el sustituto) la forma de llevar a cabo la contratación durante la sustitución, ya surgió un primer escollo: en el estamento notarial no había unidad de criterios ni una línea marcada en cuanto a la forma de llevar a cabo esa contratación, existiendo criterios dispersos. Es por ello por lo que finalmente se optó por suscribir con los empleados de la Notaría donde se efectuaba la sustitución un contrato temporal por obra o servicio determinado, acotándolo temporalmente “al tiempo que durase la sustitución legal”, bien porque volviese a ocupar la Notaría su titular (entonces en excedencia) o bien porque se cubriese la vacante por un nuevo titular (que fue lo que finalmente aconteció). Finalizada la sustitución, el Notario sustituto extinguió los anteriores contratos temporales, por cumplirse el objeto y el término fijado, momento en el que los empleados demandaron por despido no sólo al Notario sustituto, sino también a los otros dos: al Notario sustituido y al que ocupó la vacante por concurso.

Las demandas fueron desestimadas, por motivos diferentes según las circunstancias de cada uno de los Notarios demandados, y los trabajadores acudieron por la vía del recurso de suplicación al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, que nuevamente ha rechazado el recurso, en lo que es ya una sentencia firme. Es la última de las sentencias dictadas la que traemos a colación, por haber clarificado la cuestión.

La doctrina que resulta de la referida sentencia, sin perjuicio de su desarrollo posterior, podría resumirse así:

Cuando se produce una sustitución notarial, y siempre que la misma sea superior a quince días, se hace necesario suscribir contrato laboral con los trabajadores, por el Notario que efectúa la sustitución.

El mecanismo para llevar a cabo esa contratación es el contrato temporal por obra o servicio determinado, por sustitución (modalidad más idónea conforme al art. 15.a) y 49.1.a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, al encontrarnos en un supuesto de término a plazo, conforme a jurisprudencia análoga en casos de concesiones o contratas administrativas).

La sustitución notarial se erige como causa autónoma que permite la utilización de ese tipo de contrato.

Ese contrato se resuelve de pleno derecho llegado el término pactado (fin de la sustitución), que opera como condición resolutoria inicialmente fijada en aquél (el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-02-96; RJ 2738, referida a las concesiones administrativas, ha reconocido que los contratos para obra o servicio determinado suscritos en atención a la duración de una actividad son válidos, y deben considerarse como contratos temporales sometidos a condición resolutoria)

La figura de la sucesión de empresas es inaplicable a los notarios en los casos de sustitución, y consecuencia de lo anterior:

El Notario sustituto (salvo pacto en contrario previsto en convenio) no está obligado a conservar las condiciones laborales precedentes disfrutadas por los trabajadores en virtud de la relación laboral mantenida con el Notario sustituido.

El Notario sustituto no queda obligado a asumir la plantilla del sustituido.

El Notario sustituto puede elegir a todos los trabajadores del Notario sustituido, a parte de ellos, o a ninguno; quedando libre para realizar nuevas contrataciones, al no existir compromiso con la plantilla anterior.

En estos casos, los trabajadores que no sean contratados, se encontrarán en situación legal de desempleo, con derecho a las prestaciones que les pudieran corresponder.

El Notario sustituto no está obligado a mantener el mismo nivel retributivo que el Notario precedente, sino tan solo a retribuir conforme disponga el convenio colectivo o norma sustitutoria de aplicación. Por lo que puede suceder que si el sustituto contrata a todos o a parte de la plantilla del Notario sustituido, los trabajadores vean mermado su salario, pues la sustitución notarial no obliga a mantener el mismo nivel retributivo, sino, tan sólo, los mínimos legales.

También sería admisible el cambio de categoría profesional, salvo que el convenio disponga lo contrario

En definitiva, y en palabras del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia comentada, “dado que la sustitución no mantiene el vínculo laboral precedente sino que lo instaura, dentro de los límites que marca la norma o, en su caso, el convenio colectivo, sería posible una modificación in peius de las condiciones laborales, puesto que el Notario sustituto no queda vinculado por la situación precedente….El Notario sustituto es nuevo empleado, sin que exista precepto que le imponga la asunción de las condiciones laborales de su predecesor. Por tanto, será el acuerdo inicial entre el Notario sustituto y el trabajador el que determine las condiciones del contrato, obviamente respetando las condiciones de derecho necesario”

El régimen legal de la sustitución notarial conlleva el cese de la condición de empresario del Notario sustituido (aunque de forma temporal) y el reemplazo de aquél por el Notario sustituto, quien ostentará en la Notaría, a todos los efectos, la condición de empleador, en los términos del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, aunque por tiempo limitado, y con todos los efectos legales que atribute la norma laboral. De esta forma, el sustituto durante el tiempo de la sustitución ostenta la titularidad y llevanza de la Notaría, es responsable frente a los órganos directivos colegiales de la misma, responde frente a terceros de los documentos que se eleven a público en ese período, percibe los emolumentos derivados de los instrumentos que lleve a cabo y, puesto que no existe subrogación contractual, contrata al personal que considere oportuno para la mejor llevanza de la Notaría. La atribución de la condición de empleador al Notario sustituto es plena, pues le son de aplicación todas las notas recogidas en el indicado precepto (art. 1.2 E.T.), sin que además pueda utilizar o valerse de otras fórmulas posibles (cesión temporal de actividad a terceros, arrendamiento de servicios o figuras similares) para eludir su responsabilidad como empresario, tales como considerar que la Notaría es la titular de la relación.

La sustitución per se no distingue durante cuánto tiempo el Notario sustituto deba ser empleador, según la naturaleza de la suplencia. Por eso, y a falta de distinción, lo será tanto para los períodos cortos de ausencia (art. 44 RN), como para los más largos de licencia o excedencia (art. 45 RN). El sustituto de lege data será siempre empresario tanto si cubre una suplencia de cinco días (ausencia mínima del art. 44 RN), como si lo hace por cuatro años (en el caso de la excedencia forzosa del art. 45 RN). Sin embargo, señala la sentencia comentada que esta equiparación tabula rasa no parece lógica en todos los supuestos, al no ser la sustitución una institución laboral destinada a garantizar la estabilidad del empleo, sino la permanencia de la Función Pública; ni un corto período de tiempo permite articular todas las obligaciones (incluso formales) que el ordenamiento laboral impone. De ahí que el criterio que debe modalizar la institución permita establecer un régimen intermedio en función de la duración de la sustitución, y que la sentencia comentada fija (basándose en la distinción que la propia normativa notarial emplea entre ausencias y licencias), en el lapso de quince días. De esta forma, el Notario ausente no deja de ser empleador cuando la ausencia sea igual o inferior a quince días (esto es, en todos los casos de ausencia notarial del art. 44 RN); y por el contrario sí asume la condición de empleador el Notario sustituto cuando la ausencia supera dicho plazo de quince días (es decir, en los casos de licencias contempladas en el art. 45 RN).

Realmente estamos ante una doctrina novedosa y clarificadora, que es de agradecer en los tiempos que corren, de tantísima dispersión normativa e incluso jurisprudencial. Y ante este panorama, los asesores legales tenemos la obligación de contribuir a dicha claridad, e incluso mejorarla. De ahí que a la vista de los anteriores comentarios, no quepa sino concluir la suma importancia que adquirirá el contrato que a tal fin se suscriba con motivo de la sustitución, y el clausulado y condiciones particulares del mismo, cuestiones que recomendamos no dejar en manos de quienes ignoren esta regulación, de quienes hacen los contratos en serie o de quienes todo lo basan en “modelos” o en el pret-a-porter jurídico. Es hora de hacer los trajes a medida.

No olvidemos tampoco que el Notario sustituto, durante el tiempo de la sustitución legal, tendrá una condición de doble empleador, con dos centros de trabajo distintos: el de la Notaría donde lleva a cabo la sustitución, y el de la Notaría de la que es titular. Con regímenes distintos y distantes. Y que a día de hoy los empleados forman una parte esencial de la Oficina Notarial, cuyo funcionamiento que no es concebible sin los mismos. La asunción por el Notario sustituto de la condición de empleador de pleno derecho, en tales supuestos, merece que se le dedique el tiempo, el estudio y la reflexión necesarios para que la institución quede perfectamente regulada, sin resquicio alguno a la improvisación. Todo ello contribuirá de manera positiva a la permanencia y mayor eficacia de la Función Pública.