Modificación de la Ley de costas y Puertos deportivos

Tras el informe presentado el pasado 13 de julio ante el Consejo de Ministros por el titular de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente ya está en marcha la modificación de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988.

Siendo el enunciado del Anteproyecto, “Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la ley 22/1988, de costas”, y dos los artículos del texto normativo, refiriéndose el primero a la citada modificación de la ley de costas, es de entender que con el segundo y último se pretenda abordar el objeto complementario de la ley, la Protección y Uso Sostenible del Litoral, y considerando que dicho artículo circunscribe su ámbito a la prórroga de concesiones otorgadas al amparo de la normativa anterior, cabe cuestionar si la protección y el uso sostenible se atiende extendiendo, con la desproporción prevista, el plazo de aprovechamiento privativo del dominio público marítimo terrestre.

Dejando al margen los aspectos técnicos del texto, relacionados con cuestiones medioambientales, que tan intenso debate están generando, la necesaria seguridad jurídica, que se proclama como objeto esencial de la reforma, queda seriamente condicionada, entre otras, por las consideraciones que seguidamente se detallan.

Indicar preliminarmente que la aplicación de la ley de costas en materia de puertos deportivos viene efectivamente generando inseguridad jurídica, básicamente en dos temas de especial relevancia, la limitación hasta un máximo de 30 años desde la entrada en vigor de la ley en 1988 del plazo de las concesiones, y la exigibilidad del canon demanial a favor del Estado en las concesiones otorgadas por las Comunidades Autónomas.

Inseguridad que no tiene su causa esencial en la falta de precisión de la norma, sino en la política seguida en aplicación de la misma.

Así, en materia de plazo, la actitud del Estado, tanto en gobiernos del partido socialista como popular, ha venido presidida por el más severo oscurantismo, haciendo caso omiso de las determinaciones recogidas en ciertas leyes autonómicas de puertos, estableciendo plazos concesionales superiores al de treinta años fijado en el artículo 49 de la ley de costas, y eludiendo un pronunciamiento claro y preciso desde la Dirección General de Costas acerca de dichos plazos máximos.

Se ha desplazado de este modo hacia la Administración autonómica, competente en el otorgamiento de las concesiones, la queja de los concesionarios, cuando en realidad la normativa de aplicación es estatal, dando con ello lugar a las mas diversas interpretaciones y, en consecuencia, a un escenario en modo alguno compatible con la citada seguridad jurídica.

Y todo ello, pese a la uniformidad con que los tribunales han mantenido la aplicación del citado artículo 49 a las concesiones autonómicas de puertos.

Algo similar viene ocurriendo en tema de exigibilidad, liquidación y cobro del canon demanial del Estado.

El Tribunal Constitucional no ha cerrado el debate sobre la materia con sus sentencia sobre la ley de costas, al establecer la constitucionalidad del devengo a favor del Estado, descartando la existencia de doble imposición, del resultado de la concurrencia de la tasa de ocupación autonómica, pues también tiene establecida doctrina respecto a que la aplicación concurrente de dos tributos tenga su límite en la capacidad del sujeto pasivo, el concesionario, evitando efectos confiscatorios, que inviabilicen económicamente la explotación.

Lo ocurrido a lo largo de estos 24 años de ley de costas es que, ante la imposible coexistencia de ambos tributos, estatal y autonómico, en los términos cuantitativos establecidos por las respectivas legislaciones, la gestión de dicho canon demanial ha sido de todo menos ortodoxa, y viene generando situaciones de inseguridad jurídica extrema.

Los puertos deportivos tienen una relevancia socioeconómica de primera magnitud, por el volumen de negocio que generan, entre actividades directas e indirectas, y su consiguiente efecto en la generación de puestos de trabajo y turismo de calidad, por lo que a la vista de los referidos antecedentes, bienvenida habría de ser una modificación de la ley de costas, que asegurase una solución constitucional, justa, proporcionada y clarificadora de la situación preexistente, objetivo que el anteproyecto en curso dista de conseguir, entre otras, por las razones que seguidamente expongo.

1. Estabilidad del marco normativo

La ausencia de un consenso razonable, dado el rechazo frontal manifestado por la oposición parlamentaria, establece un escenario de provisionalidad del nuevo régimen, por las impugnaciones de constitucionalidad que se prevén, y las más que seguras iniciativas en próximas legislaturas que promuevan dejar sin efecto los cambios mas controvertidos.

Un cambio más equilibrado de la norma, y una exposición más didáctica de los objetivos, debiera haber aproximado al necesario consenso, en la forma que se ha venido manteniendo durante los veinticuatro años de vigencia de la norma, en los que sucesivos gobiernos del partido socialista y popular han mantenido los postulados básicos de la ley.

En tal escenario, es mas que previsible que dejada sin efecto la reforma, se ocasione un importante daño patrimonial al Estado, en forma de coste del rescate o expropiación, para aquellos derechos adquiridos durante el nuevo régimen.

2. Disparidad de los bienes y derechos tutelados

Hay una gran elipsis en el informe presentado al Consejo de Ministros, y en la propia exposición de motivos del anteproyecto, al justificar la reforma muy especialmente por la situación de los propietarios de viviendas en la costa, y extender las medidas correctoras, en forma de ampliación de plazos, prórrogas, y habilitación de transmisiones a los titulares de concesiones para la explotación lucrativa del dominio público marítimo terrestre, en definitiva, actividades empresariales en el litoral, distintas del uso doméstico/ residencial de las viviendas.

Razones existen para abordar el análisis crítico de la aplicación de la ley aprobada en 1988 a dichos concesionarios, y sus efectos, por las circunstancias apuntadas en el preámbulo de estas notas, así como por otras relacionadas con mala praxis en materia registral, la ralentización de los deslindes…

Pero la explotación lucrativa de la costa plantea una problemática esencialmente distinta de la de los de propietarios de viviendas, y por tanto la ausencia de análisis de la específica problemática de las concesiones, y la proporcionalidad de las medidas de reforma que se propugnan lesionan gravemente la credibilidad y solvencia del cambio normativo, y en consecuencia la perdurabilidad en el tiempo de la nueva regulación.

3. Plazo y prórroga

El cambio en el plazo de las concesiones en favor de los propietarios de viviendas anteriores a la ley de costas no resulta, en términos de cómputo, de especial relevancia, aun siendo el soporte argumental del cambio, al pasar los anteriores 30 años, renovables por otros 30, a un nuevo plazo de 75.

El Consejo de Ministros aprobó el viernes 5 de octubre, a propuesta del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, el Proyecto de Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la Ley de Costas de 1988.

El nuevo texto modifica el presentado el pasado 13 de julio ante el Consejo de Ministros por el titular del ministerio, que establecía la ampliación hasta 75 años, respecto al anterior de 30, para las concesiones del artículo 49 de la ley, sin fijar cautela alguna que garantizara la correspondencia de los nuevos plazos con la amortización de las inversiones efectivamente realizadas.

Dicha modificación corrige sustancialmente la desproporción de la solución inicial, pero sigue siendo del todo imprecisa, al no delimitar la naturaleza de las concesiones que sirven de referente, demaniales o de obra pública, ni el año a considerar para el cómputo del plazo, bien 1988, de aprobación de la ley de costas, o 1992, en que se aprueba la ley 27/1992 de puertos del Estado.

Es por ello que, dados los intereses económicos implicados, no solo los de la administración pública portuaria, titular de las instalaciones y del concesionario que desarrolla su explotación empresarial, sino de la propia ciudadanía, en la medida que como usuarios satisfacen un precio por el aprovechamiento de unas instalaciones, locales, atraques de embarcaciones… sin la debida certeza acerca del plazo, debiera abordarse la debida clarificación al respecto.

4. Canon demanial: Carácter confiscatorio del mismo, por agotar la capacidad del contribuyente, amenazando el ejercicio efectivo de la competencia en materia de puertos por las Comunidades Autónomas

Decepcionante, grave y sujeto asimismo a cierta incertidumbre ha de estimarse el tratamiento dado al canon demanial del Estado en concesiones portuarias otorgadas por las Comunidades Autónomas.

De un lado se plantea la duda derivada de la no incorporación a la normativa de costas de la excepción ( especificación lo denomina el Tribunal Contitucional en su sentencia 40/98) prevista en ley Estatal de Puertos, sobre no sujeción de las concesiones en puertos adscritos en virtud de los Decretos de transferencias, sistema que el Tribunal Constitucional tacha de incoherente, pero no ilegal.

El carácter genérico que el apartado primero establece para la exacción ( por mas que reproduce literalmente el texto vigente), y la disposición derogatoria de cuantas disposiciones se opongan a la nueva norma, harían aconsejable incorporar a la ley de costas la precisión de la ley portuaria, obviando arriesgados ejercicios interpretativos, sobre prevalencia de la ley especial.

Adicionalmente, como antes indiqué, el hecho de que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 149/91,descarte la doble imposición, en la concurrencia del Estado y Las Comunidades Autónomas en el gravamen de la ocupación del demanio portuario, por la distinta naturaleza de los títulos de cada administración, dominical el del Estado y competencial el de la Comunidad Autónoma, no cierra el debate, en el que necesariamente han de ponderarse otros aspectos de la doctrina constitucional, relacionados con la necesidad de evitar el alcance confiscatorio de los tributos, de forma que «si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución» (sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/1998, de 22 enero).

Las Comunidades Autónomas gravan mediante tasa de ocupación el coste efectivo que resulta de la prestación del servicio portuario en ejercicio de su competencia, siendo del todo imposible la continuidad en la prestación del mismo sin la obtención de tales recursos.

El Estado a su vez, cuestiona la efectividad de las transferencias en materia de puertos, con los derechos que su normativa de Costas establece en su favor derivada de su titularidad dominical, y lo hace en forma que excede en mucho la cuantía legalmente establecida en favor del sistema autonómico.

Ello ha sido históricamente insostenible, y en la actual coyuntura de crisis constituye sencillamente un autentico dislate.

El anteproyecto opta por obviar la oportunidad de introducir rigor y sensatez, y mantiene, incluso desarrollando criterios de cuantificación al alza, tan irracional sistema.

La situación deviene incierta. Pudiera resultar que en términos de gestión se continúe con la falta de rigor hasta la fecha aplicado en la cuantificación y liquidación del canon estatal, o que por el contrario se diera inicio a un efectivo ejercicio de exigencia del canon en la forma legalmente establecida, y con ello llevar a la inmediata quiebra del sistema portuario autonómico, y de los concesionarios que en el mismo desarrollan su actividad empresarial.

La antes referida modificación del artículo 49, recogida en el nuevo texto que el Consejo de Ministros aprobó el viernes 5 de octubre, agrava la situación e introduce una solución del todo incoherente, al establecer que sean las Comunidades Autónomas las obligadas al pago del Ibi.

Difícil resulta entender la doble lectura que el Estado con ello realiza acerca de la titularidad de las instalaciones portuarias, invocando su titularidad dominical para exigir el pago de un canon demanial, en cuantía inasumible, por las Comunidades Autónomas, a la vez que basándose en la titularidad competencial de dichas Comunidades Autónomas exigir de estas el pago del Impuesto de bienes inmuebles.

Deben pues las Comunidades Autónomas, y las propias organizaciones empresariales que representan a los concesionarios, extremar su celo en la tramitación del anteproyecto y exigir con la mayor firmeza la solución debida a tan grave situación.

5. Marinas: Indefinición en el régimen de demanialidad de las mismas

Dejando al margen el análisis técnico de la reforma habida, y el efecto que habrá de resultar en temas de seguridad de la navegación, contaminación, policía…en términos de análisis jurídico apuntar las siguientes cuestiones:

• Establecido el carácter demanial de las marinas, hasta donde se hagan sensible los efectos de las mareas, sería conveniente precisar que alcance tendrían las obras que limiten dichos efectos, considerando el carácter patrimonial de las aguas inundadas artificialmente.

• Asimismo, el carácter patrimonial de los llamados garajes náuticos, demanda una mayor precisión del concepto de retranqueo como definidor del espacio excluido del dominio público.

• Definidos dichos garajes náuticos como individuales y privados; ¿ Se excluyen espacios de atraque en zonas retranqueadas destinados a la explotación lucrativa mediante la cesión temporal a terceros?

6. Derecho de competencia: Disparidad de condiciones y restricción de acceso al mercado para nuevos operadores.

A las dudas de legalidad que las consideraciones que anteceden plantean, deben añadirse objeciones relacionadas con las normas de defensa de la competencia.

La ley de Defensa de la Competencia, 15/2007, de 3 de julio, define en su artículo 1 como situaciones prohibidas la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

El antedicho problema del canon demanial plantea condiciones notablemente diversas en las concesiones de puertos deportivos, en función de que se otorguen por las Autoridades Portuarias del Estado o las Comunidades Autónomas, de tal modo que concesiones con idéntico objeto, puertos deportivos, están sujetas al pago exclusivo a la Administración portuaria de las tasas de ocupación y actividad, o de ser autonómicas, devengarán un canon adicional de ocupación a favor del Estado, por importes, según lo antedicho, incompatibles con la sostenibilidad económica de la explotación.

Mas allá de las exenciones establecidas en el artículo 4 de la ley de Defensa de la Competencia, semejantes desigualdades vienen ocasionando una severa distorsión en el mercado, y la modificación de la ley de costas presenta una oportunidad ineludible de subsanación.

Conclusiones

1. Marketing legislativo

El título del anteproyecto, Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la ley 22/1988, de costas, considerando que su artículo primero regula la modificación de la citada ley, y el segundo y último, la prórroga de plazos de las concesiones, cuestiona la pertinencia del enunciado del anteproyecto.

2. Provisionalidad de la reforma

La ausencia de un consenso razonable, que si ha existido en los 24 años de vigencia de la ley, en los que ninguno de los sucesivos gobiernos ha propugnado la modificación, dado el rechazo frontal manifestado por la oposición parlamentaria, establece un escenario de provisionalidad en el nuevo régimen, por las más que seguras iniciativas en próximas legislaturas que promuevan dejar sin efecto los cambios mas controvertidos, con grave riesgo de daño patrimonial a la administración.

3. Inseguridad jurídica en tema de plazos concesionales.

La modificación de texto introducida por el Consejo de Ministros, en la redacción del artículo 49, aprobada el viernes 5 de octubre, corrigIendo sustancialmente la desproporción de la solución inicial, adolece de impresición, al no delimitar la naturaleza de las concesiones que sirven de referente, demaniales o de obra pública, ni el año a considerar para el cómputo del plazo, bien 1988, de aprobación de la ley de costas, o 1992, e que se aprueba la ley 27/1992 de puertos del Estado.

Es por ello que, dados los intereses económicos implicados, no solo los de la administración pública portuaria, titular de las instalaciones y del concesionario que desarrolla su explotación empresarial, sino de la propia ciudadanía, en la medida que como usuarios satisfacen un precio por el aprovechamiento de unas instalaciones, locales, atraques de embarcaciones… sin la debida certeza acerca del plazo, debiera abordarse la debida clarificación al respecto.

4. Carácter confiscatorio del canon demanial del Estado.

La reforma mantiene el canon demanial, y establece criterios al alza para la cuantificación de la base, abocando a la continuidad de la falta de rigor en la gestión de dicho canon, y el riesgo de quiebra efectiva de concesionarios y el sistema portuario autonómico.

El nuevo texto, aprobado por el Consejo de Ministros, el 5 de octubre, agrava la situación, al establecer que tras la aprobación de la modificación sean las Comunidades Autónomas las obligadas al pago del Ibi.

Difícil resulta entender la doble lectura que el Estado con ello realiza acerca de la titularidad de las instalaciones portuarias, invocando su titularidad dominical para exigir el pago de un canon demanial, en cuantía inasumible, por las Comunidades Autónomas, a la vez que, basándose en la titularidad competencial de dichas Comunidades Autónomas, exigir de estas el pago del Impuesto de bienes inmuebles.

5. Indefinición en los criterios de privatización parcial de las marinas.

La reforma plantea interrogantes en relación con cuestiones relacionadas con la delimitación de la zona de dominio público, el régimen jurídico de los llamados garajes náuticos y el ejercicio de potestades en materia de navegación y medio ambiente.

6. Vulneración de principios básicos de la competencia.

Idénticas actividades empresariales quedan sometidas a regímenes del todo dispares, por el régimen establecido en el canon demanial, que plantea condiciones notablemente diversas en las concesiones de puertos deportivos, en función de que se otorguen por las Autoridades Portuarias del Estado o las Comunidades Autónomas, de tal modo que concesiones con idéntico objeto, puertos deportivos, están sujetas al pago exclusivo a la Administración portuaria de las tasas de ocupación y actividad, o de ser autonómicas, devengarán un canon adicional de ocupación a favor del Estado, por importes, según lo antedicho, incompatibles con la sostenibilidad económica de la explotación.