Mito y Realidad sobre la Indefensión
La Obligación de autoprotegerse
Lo primero que hay que advertir es que la indefensión existe de manera real y concreta. Es una situación que surge, en muchas ocasiones, con la fuerza de los hechos consumados, algo que se impone de modo irresistible. Inmediatamente tenemos que preguntar dónde se encuentra el origen de esta situación, quién o quiénes la originan. Y aquí es donde hay que comenzar con las distinciones, porque resulta ocasionada –la indefensión-, unas veces por la Administración, otras por los Órganos Judiciales y no faltan supuestos en que la situación, no ya resulta originada, sino provocada por nosotros mismos, los Abogados, o por las partes, para no hablar en términos generales de operadores jurídicos, expresión ésta un tanto despersonalizada. Tampoco pueden faltar momentos en que la indefensión puede ser producto del azar pero quizá el azar, tal como ha sido dicho, no es sino el nombre que damos a nuestra ignorancia. A pesar de todo, el azar existe, y con frecuencia perjudica más que beneficia, es más defectuoso que benevolente. Incluso podemos decir que la suerte selecciona a sus beneficiarios porque, por ejemplo, este Letrado muy difícilmente puede tener la suerte de resultar agraciado con un premio de lotería, sencillamente, porque no tiene la costumbre de jugar.
A continuación, nos ocupamos de la indefensión y quienes la originan con mayor frecuencia.
I. Concepto de indefensión
Tratando de alcanzar una siempre deseable claridad, vamos a distinguir entre aquellas situaciones de indefensión provocadas, siempre con relevancia constitucional, por la Administración Pública, por los Órganos Judiciales o por la propia actuación de nosotros, los Letrados.
Antes de comenzar el desarrollo propuesto, digamos que existe una cláusula general de interdicción de la indefensión (Cámara Villar). Según este autor, el art. 24/1 de nuestra Constitución finaliza estableciendo que, en ningún caso, podrá producirse indefensión, lo que abunda en el derecho a que la prestación judicial sea efectiva. Y añade que se trata de una cláusula final de cierre, que hay que poner en conexión con aquellos derechos que positivamente se reconocen y garantizan, los cuales actuarán, por consiguiente, como parámetros para concretar cuándo se ha dejado indefensa, esto es, sin tutela judicial, a una persona ante o en el proceso. Por otro lado, continúa el autor citado, si se tiene en cuenta esta perspectiva, la prohibición de indefensión conlleva, como ha subrayado el TC, un refuerzo de la necesidad de aplicar e interpretar la legalidad ordinaria en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (STC 19/1983, FJ 3 y 4/1985, FJ3).
Todavía queda una última advertencia para no incurrir en reducciones innecesarias. Luis María Díez Picazo nos hace ver que el art. 24 de la Constitución alberga dos grandes grupos de derechos: de un lado, el derecho de acceso a los tribunales y, de otro, las clásicas garantías constitucionales del proceso penal: predeterminación del Juez, presunción de inocencia, etc. Sin embargo, el TC ha llevado a cabo una interpretación que rompe con la estructura indicada, de modo que pueden distinguirse, no dos grandes grupos, sino cuatro en el seno del artículo indicado: a) el derecho de acceso a los Tribunales, que es el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto. b) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. c) Las garantías constitucionales de todo proceso o derecho al proceso debido. d) Las garantías constitucionales específicas del proceso penal. Pues bien, en este momento vamos a estudiar la interdicción de la indefensión en todo proceso, sin limitarnos al proceso penal, del cual normalmente no nos ocuparemos. Nos dice el autor citado que mientras las garantías del proceso penal han sido siempre uno de los elementos clave de toda declaración de Derechos, el derecho de acceso a los tribunales es una creación del constitucionalismo de la segunda mitad del Siglo XX. Este último derecho es una creación del Estado de Derecho e implica que cualquier derecho o interés legítimo, esto es, cualquier situación jurídica relevante puede ser defendida, llegado el caso, ante un genuino órgano judicial de manera que en ningún caso exista denegación de justicia. Esta última situación se podía producir, y se produjo en España, antes de la Constitución del 78, cuando determinados actos o comportamientos de la Administración Pública estaban exentos de control jurisdiccional, por ejemplo, los actos políticos.
A. Indefensión causada por la Administración Pública.
Con sus actos y sus comportamientos, la Administración Pública ocasiona frecuentes situaciones de indefensión. Agrupando los más frecuentes, que suelen coincidir con importantes supuestos de indefensión, es posible distinguir como sigue:
a. La falta o insuficiencia de motivación y, también, una motivación defectuosamente expresada:
Lo primero a destacar es que la motivación de los actos administrativos no es un mero requisito formal, una mera formalidad a cubrir rutinariamente, puesto que constituye un elemento fundamental para conocer con precisión la voluntad administrativa y poder, así, articular un eficaz control judicial. Por esto, la falta o la insuficiencia de motivación produce indefensión, en cuanto impide o no facilita ese control. Recuérdese que, en el antiguo régimen, el poder absoluto se caracterizaba, entre otras notas, por no motivar sus decisiones, incluso las judiciales. Una STS, de fecha 2 de noviembre del 99 (Aranzadi 2000/2294), abunda en la buena doctrina de no confundir la motivación con una mera formalidad, permitiendo de este modo una eficaz defensa o un buen ataque. Se admite la motivación por remisión a informes, pero siempre que no se produzca indefensión material, lo cual quiere decir que el ciudadano ha debido tener acceso a los fundamentos del acto (STS de 21 de Enero del 03, 27 de Enero del 03 y 25 de Enero del 00). La omisión de la motivación del acto no tiene por qué producir indefensión, si la Administración aporta dicha motivación en el seno del propio proceso ya entablado frente al acto inicialmente no motivado, aunque esta forma de proceder puede ocasionar al administrado la carga de tener que acudir a los Tribunales.
Desde un punto de vista práctico lo que, en nuestra opinión, no resulta aconsejable es argumentar suficientemente contra el acto en cada caso especialmente contemplado y, luego, invocar indefensión, porque puede ocurrir que aquella argumentación ponga de manifiesto un conocimiento suficiente del íntegro contenido del acto impugnado.
b. Los defectos formales del acto:
El art. 63 de la LPA menciona como causa de nulidad relativa el vicio de forma, pero sólo en el caso de que produzca indefensión. Debemos recordar, sin embargo, el sentido funcional que tienen las nulidades en Derecho Administrativo de modo que, sólo en aquellos casos en que se produzca una verdadera y propia indefensión, debe accederse a una nulidad de actuaciones ya que, en otro caso, se estaría produciendo una prolongación de la situación de incertidumbre, con evidente perjuicio para el particular, a no ser que se pretenda, precisamente, ganar tiempo. Por otra parte, sabido es, también, que la jurisprudencia suele advertir que no vale invocar nulidades por el mero hecho de serlo, si éstas no van acompañadas de una verdadera y propia indefensión o de un claro perjuicio. En este sentido, SSTS de 23 de marzo del 94 y 5 de marzo del 98. Defectos formales cobran especial relevancia en ciertos ámbitos como el procedimiento sancionador y el expropiatorio. Este último constituye un negocio eminentemente formal en el que se puede producir indefensión con suma frecuencia, sobre todo, con ocasión del apoderamiento del bien expropiado.
c. Falta o defecto en la notificación:
El notificar constituye un auténtico banco de pruebas para el examen que estamos llevando a cabo. Nos encontramos ante una actividad concreta, ante un comportamiento frecuente y quizá vulgar pero que debe ser el punto de partida de cualquier análisis. El de llegada trataremos que sea ajustado a derecho. Y aquí, como siempre, conviene partir de lo que acontece, si es que llegamos a conocerlo. A continuación, nos elevamos hasta los grandes principios relacionados con los hechos, para terminar posándonos suavemente sobre aquel comportamiento primeramente analizado.
Siguiendo el esquema propuesto, el primer paso estará constituido por el estudio del comportamiento concreto de la Administración y del particular. Y preferimos operar por inducción, descendiendo a un caso concreto cuyas enseñanzas sean, luego, generalizadas. Una STS, Sección 3, de fecha 17 de noviembre del 03, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, por la que se fija doctrina con ocasión de notificación practicada por correo certificado con acuse de recibo, recaída en recurso de casación en interés de ley, nos puede servir. Se analiza el art. 58/4 de la Ley 30/92, introducido por la Ley 4/99, de 13 de Enero. En definitiva, se trata de saber cuándo el intento de notificar por correo certificado, con acuse de recibo, deberá entenderse correctamente realizado y acreditado, de modo que se pueda producir, legalmente, el muy concreto efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos. A la Administración, respecto del intento de notificar, se le exigen tres comportamientos muy concretos, a saber: tiene que realizar el intento, tiene que acreditarlo y tiene que culminarlo. El primero va de suyo y variará en función del medio de notificar que se emplee. Según hemos advertido, el más normal suele ser el correo certificado con acuse de recibo. Por tanto, lo primero es entregar la notificación a los interesados, en el domicilio de éstos, de acuerdo con el Reglamento aprobado por RD 1829/99, de 3 de diciembre, que regula la prestación de los servicios postales. Previamente, habrá que entregar la notificación a la Entidad Pública Empresarial Correos, de acuerdo con lo establecido en el RD citado, haciendo constar en el envío la palabra “notificación” y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere, así como la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (STS, Sección Quinta, de fecha 28 de Octubre del 04, recaída en recurso de casación en interés de ley 70/03, Ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho). El segundo requisito consiste en acreditar el intento. La sentencia indicada nos dice que, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, es necesario que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario. Finalmente, el tercer requisito hace referencia a cuándo debe considerarse culminado el intento de notificar, no la notificación propiamente dicha. Pues bien, según la indicada Sentencia de 17 de noviembre del 03, Sección Tercera, cuando se utiliza el medio indicado de correo certificado con acuse de recibo, el momento en que se culmina el intento “será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos. En el caso contemplado por la Sentencia que nos ocupa, la de 17 de noviembre del 03, la resolución recurrida había confundido la expresión “intento de notificación” con notificación culminada y eficaz. El intento no puede confundirse con cualquier notificación válida y eficaz, como la edictal en su caso. El efecto pretendido –entenderse producida la notificación- tiene lugar con un intento realizado, probado y culminado (el intento, no la notificación). En consecuencia, la doctrina legal que fija la reiterada sentencia de 17 de noviembre del 03 es la siguiente. En el sexto de sus Fundamentos de Derecho nos dice que la doctrina legal que ha de fijarse se refiere a dos cuestiones: la primera, se refiere a cómo debe entenderse la expresión intento de notificación debidamente acreditado; y la segunda, en qué momento queda cumplido el intento de notificación en el caso de la práctica de notificación por correo certificado. En cuanto a cómo debe entenderse la expresión que utiliza el art. 58/4 de la LPA, “intento de notificación debidamente acreditado”, es claro que con tal expresión la Ley se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el art. 59/1, pero que resulta infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. Intento tras el cual habrá de procederse en la forma prevista en el art. 59/4 de la citada Ley. Así, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del art. 59/1 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.
Añade la Sentencia citada en el mismo sexto de sus Fundamentos de Derecho: pero, además, en relación con la práctica de la notificación más habitual, la que se efectúa por medio de correo certificado con acuse de recibo, y que hemos debido examinar en el presente recurso, ha de señalarse que el mismo queda culminado, a los efectos del art. 59/4 de la Ley 30/92, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío de la notificación, al no haberse logrado practicar la misma por darse las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 del art. 59 de la Ley 30/92 (doble intento infructuoso de entrega o rechazo de la misma por el destinatario o su representante).
Hasta aquí los hechos, aunque hemos adelantado la doctrina legal. Ese conocimiento fáctico se obtiene, normalmente, estudiando el expediente que, a veces, más de las debidas, no está bien ordenado, su redacción no suele ser brillante e incluso pudiera ocurrir que esté incompleto. Aún más, no se suele advertir la necesidad de examinarlo, estudiarlo y sistematizarlo. Por supuesto, el conocimiento no tiene por qué limitarse al expediente. Es posible que haya que buscar otras pruebas. Además, se trata de un conocimiento muy formalizado, que sólo puede obtenerse por los procedimientos legalmente admitidos.
Pero ya hemos dicho que los hechos constituyen sólo el punto de partida. A continuación, es necesario ascender hasta los principios, siendo dos los que nos interesan a estos efectos, a saber: la eficacia que debe presidir la acción administrativa y los derechos del particular a ser correctamente notificado como medio insustituible para articular una eficaz defensa. Los arts. 103 y 24 de nuestra Constitución conceden relevancia constitucional a tal deber y a tal derecho. No conozco un solo caso en cuyo seno se contemple un solo derecho. Y es que siempre un derecho se confronta con otro, o el ejercicio de un derecho conlleva la obligación de cumplir un deber. Aunque pueda resultar molesto, sólo deben admitirse derechos ejercidos con responsabilidad, de buena fe, haciéndose cargo de lo que significa su ejercicio, así como de las consecuencias que dicho ejercicio comporta o pueda comportar. Por otra parte, no soy muy partidario de contraponer, maniqueamente, derechos de la Administración y de los particulares porque, al menos, en teoría, no tanto los derechos como los deberes de la Administración tienen como función facilitar a los particulares el ejercicio de sus derechos y de sus obligaciones. Pero hay que admitir que el enfrentamiento se produce.
En este momento podemos decir que un gran deber se predica tanto de la Administración como del particular y consiste en que ambos obren con la diligencia debida. Comencemos con la diligencia debida por la Administración con ocasión de su obligación de notificar, porque exigible es tanto la eficacia como la diligencia. Lo malo es que no tenemos un metro para medir la diligencia de la Administración, ni tampoco la de nadie. A lo más, podemos disponer de ciertos estándares, o de ciertos usos, pero nada más. Los penalistas nos enseñan que la negligencia, contraria a diligencia, consiste en la infracción de un deber de cuidado que pesa sobre una persona, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y profesionales. Parece, pues, que la diligencia consistiría en obrar observando, cumpliendo, los deberes de cuidado que se predican de la Administración, y de cada uno de nosotros, en función de las circunstancias concurrentes. De Castro, citado por Díez Picazo, nos dice que la diligencia es un modelo de conducta al que los usos sociales dotan de contenido efectivo. El art. 1104 del Cc es el precepto paradigmático para estudiar la diligencia en nuestro Ordenamiento. SSTS, como la de 25 de Enero de 1.985, nos dicen que para apreciar si se ha actuado con diligencia hay que atender, no sólo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar sino, además, al sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte. Muy ligada a la diligencia se encuentra la buena fe. El profesor Díez Picazo suele mantener un doble concepto de buena fe, psicológico y ético. El primero, es decir, el psicológico, consiste en la mera ignorancia y prácticamente no interesa al Derecho. El segundo, el ético, es el que verdaderamente interesa al Derecho por cuanto que valora el esfuerzo por superar una ignorancia, la especialmente contemplada en cada caso. Como nos indica Gómez Sánchez, la dinámica social imperante exige una diligencia especial a la Administración en general y a la hora de notificar, añadimos nosotros. Otros autores exigen diligencia, no tanto en nombre de la buena fe, cuanto en el de la seguridad jurídica y confianza legítima. La ya citada STS de 17 de noviembre del 03 concreta la diligencia, referida al caso que contempla, en el quinto de sus Fundamentos de Derecho, núm. 2, especificando, como hemos expuesto con anterioridad cómo debe cumplir la Administración el intento de notificación, así como la forma en que dicho intento debe quedar acreditado. Otras SSTS concretan la diligencia de la Administración según limiten la actividad de ésta al expediente, a los datos que consten en otras dependencias o incluso la obligan a buscar fuera del propio expediente con el fin de encontrar un domicilio. Así, STS de 20 de Enero del 03 y del TC de 24 de Marzo del 03.
Pero la diligencia al notificar no sólo se predica de la Administración sino también del particular, al cual se le exige, no tanto notificar pero sí que colabore en la práctica de la notificación, valorando muy especialmente aquellos casos en que la ley obliga a comunicar un cambio de domicilio, como ocurre en materia tributaria. Así, SSTC 56/1985, de 19 de Abril, 54/87, de 13 de Mayo, 22/92, de 14 de Febrero, 68/93 de 1 de marzo y 103/93, de 22 de Marzo. La doctrina (González Pérez) se hace eco acerca de que diligencia y buena fe son, también, exigibles al administrado. Y de buena fe y de colaboración en sus relaciones con la Administración habla la ya citada STS de 28 de Octubre del 04, con ocasión de una notificación por correo certificado con acuse de recibo. Las citadas SSTC nos dicen que no puede mantener una alegación de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia (al no cumplir, en el supuesto que aquí analizamos, la obligación de comunicar al Ayuntamiento el cambio de domicilio, según el art. 45/2), es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir. En la Sentencia del 03, el actor, según el IV de los Fundamentos de Derecho, manifiesta que la modificación introducida en el art. 58/4 de la LPA por Ley 4/1999, tiende a evitar que, por la vía del rechazo de las notificaciones, se obtenga una estimación presunta de la solicitud. Y añade, que la reforma afecta también a los procedimientos iniciados de oficio, ya que se trataría de impedir que, por esa vía del rechazo de las notificaciones, se consiga la caducidad del procedimiento sancionador o de cualesquiera otros susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.
Por supuesto que la diligencia y el concepto ético de la buena fe son exigibles, también, en otros muchos ámbitos. Pero es en la materia referente a notificaciones en la que la necesidad de la buena fe resulta paradigmática.
B. Indefensión causada por Jueces y Tribunales.
La cuestión fundamental a resolver es saber cuando existe una indefensión imputable al órgano judicial, pues no habrá indefensión constitucionalmente relevante cuando el titular del derecho, voluntariamente o por negligencia, se coloca en tal situación (STC 107/1987, FJ 1 y 334/1994, FJ 3). En este sentido, el TC tiene declarado que este concepto de indefensión reviste carácter material y no exclusivamente formal, y se produce cuando se priva al justiciable de cualquiera de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para la defensa de sus derechos e intereses, ocasionándole materialmente un perjuicio real de los mismos. Según el mismo Tribunal, 367/1993, FJ 2, la indefensión, en su manifestación constitucional, es una situación por la que una parte resulta impedida, por consecuencia de la infracción procesal, del ejercicio del derecho de defensa, al privarla de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del derecho de contradicción (Cámara Villar). Hay indefensión cuando falta una posibilidad de contradicción, o cuando se priva al justiciable de actuar en legítima defensa por causa a él no imputable (STC 101/01 y 143/01), citadas por Luis María Díez Picazo. El Tribunal de Estrasburgo ha insistido en la idea de igualdad de armas y en la de contradicción. Una STC, 73/2000, afirma que la existencia de una sentencia firme y ejecutoria no impide que el legislador incida, incluso retroactivamente, en el objeto de aquélla; la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva no pueden limitar al juzgador a la hora de adaptar aquellas resoluciones que considere más convenientes. El autor citado nos dice que a conclusiones distintas habría que llegar si la nueva regulación vulnerase el principio de igualdad o la garantía expropiatoria. El TC, en Sentencia de 14 de julio del 03, FJ 3, con ocasión de ocuparse de los fines que persigue el ordenamiento cuando regula los actos de comunicación, nos dice que la colaboración del demandante en esta labor no excusa al órgano juzgador de la diligencia necesaria en este aspecto… . Conviene recordar en tal sentido que este Tribunal ya ha reprochado en alguna ocasión el seguimiento mecánico por el juez de la indicación de la parte actora precisamente en la cuestión a la que ahora nos referimos (STC 49/1997, de 11 de marzo, FJ 3).
C. Indefensión causada por la propia parte.
Podemos dejar citada la siguiente jurisprudencia
a. STC 211, de 19 de Diciembre del 89: corresponde a las partes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación, o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.
b. STC 223, de 6 de Julio del 89: no toda resolución judicial dictada inaudita parte implica necesariamente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por causar indefensión, pues la indefensión que proscribe el art. 24/1 de la Constitución es la material, esto es, la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una de acción u omisión del órgano judicial, pero no aquella que es imputable al propio interesado, que no actuó con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer por otros medios, distintos del emplazamiento, la existencia del mismo.
c. STC 217/93, de 30 de Junio: si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial, de modo que sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniegue indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión.
d. El Auto del TC 14/99, de 25 de Enero, señala que la indefensión constitucionalmente trascendente ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, de modo que si la lesión se debe de modo relevante a la inactividad o negligencia del lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada de dicha parte, entonces la indefensión resulta totalmente irrelevante a efectos constitucionales.
e- STC 140/1988, de 11 de julio, señala que la indefensión debe ser imputable de modo directo e inmediato al órgano judicial… y no al criticable comportamiento de la otra parte.
f. Pueden dejarse citadas, también, dos Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 11 de septiembre del 01, referentes a España, sobre comportamientos de nosotros, los Abogados, en relación con el plazo de los recursos. Tales Sentencias se encuentran comentadas por el Profesor Lorenzo Martín- Retortillo Baquer, en el num. 158 de la Revista de Administración Pública.
g. Finalmente, para no hacer interminable esta cita jurisprudencial, digamos que la más autorizada doctrina habla también de que la actitud diligente del litigante, no sólo exige un uso de los instrumentos procesales a su alcance, sino que también requiere utilizar aquellos otros medios que, sin estar directamente relacionados con el proceso, conducen a evitar verse inmersos en un resultado de indefensión.
Creemos que la jurisprudencia citada es suficientemente clara al respecto, justificando el apartado que sigue:
II. El deber de autoprotección y la obligación de acampar al margen de la estúpida credulidad
La expresión “estúpida credulidad” la hemos visto utilizada por los Penalistas, con el fin de poner de manifiesto aquellos casos en que, más que de un verdadero delito, lo que verdaderamente ocurre es que la víctima del mismo ha incurrido en una credulidad verdaderamente estúpida. O lo que es lo mismo, no se trata tanto de que nos encontremos ante un verdadero delincuente, como que la supuesta víctima del mismo resulta ser de mentalidad un tanto débil. El TS español tiene en cuenta la actitud de la víctima en cuanto incide en la comprensión del tipo de estafa cometido. Entre otras, la Sentencia de 21 de Septiembre de 1.988 (Ponente Sr. Bacigalupo Zapater), declaró que el Derecho Penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. Otra Sentencia del mismo Tribunal, de 18 de Julio de 1.991 (Ponente Sr. García Miguel), considera inaplicable el tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no comprobar la situación patrimonial del prestatario, advirtiendo que si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en tal declaración, así como su titularidad, es claro que el error motivador del acto de disposición no se produce por la declaración mendaz (como el obvio, no toda mentira es punible), sino por la confianza que el cliente inspiraba al Banco, debiéndose, pues, el perjuicio sufrido, no a la declaración mendaz, sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario. La conclusión parece que es clara, a saber: sólo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Fue Groizar el que ya advertía que una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia. (citado por Choclán Montalvo)
Esto es lo que ocurre en el ámbito penal, donde con tanta agudeza se suelen observar y calificar los comportamientos. Pero no cabe duda que la falta de diligencia puede ser apreciada en todos los ámbitos, y así lo hemos hecho antes con ocasión de apreciar la diligencia de la Administración al notificar. Además, hemos visto cómo el TS exige la colaboración, también, del particular. Y todavía más, cómo el deber de diligencia se predica también de las partes y de sus Abogados. Solo queremos añadir a lo dicho que el TS, en Sentencia de 10 de Febrero del 98 habla de la que llama regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, impedir el conocimiento o la recepción de la notificación.
En conclusión, a todas las partes en un proceso, comenzando por la Admón., hay que exigir buena fe procesal y que ésta, en un sentido ético, que es el único que interesa al Derecho, exige comportarse diligentemente, y esa diligencia es siempre exigible en nombre de dicha buena fe. Hay, pues, obligación de autoprotegerse no creyendo ni confiando más de lo debido. La Jurisprudencia citada con ocasión de la indefensión causada por la propia parte o sus Letrados, es bien expresiva en este sentido. Por lo demás, sabido es que la buena fe procesal resulta expresamente mencionada en el art. 247 de la LEC.
