Mediación Penal: Una apuesta por la Justicia Restaurativa

El sistema penal actual está siendo seriamente cuestionado. Se presenta como una fórmula poco idónea para resolver los conflictos generados por el delito, ya que no atiende las necesidades de los intervinientes en el mismo: víctima e infractor.

Durante siglos la dogmática penal se ha centrado en el infractor, con olvido de aquel a quien teóricamente el Estado quería defender: la víctima. Primero se le sustrajo la capacidad de intervenir en su conflicto y luego se le olvidó. Su cualidad de víctima va a pasar a un segundo plano para ser sustituida a lo largo del proceso, por la de denunciante, testigo o demandante de resarcimiento. En ese perfil nuevo, es obligada a comparecer una y otra vez ante el órgano que investiga, ante el que instruye y luego ante el que juzga, y va a ir apareciendo tanto más despojada de su condición de víctima, como revestida de esa sucesión de obligaciones que pesan sobre quien es denunciante-testigo, y en esa condición nueva va a ser enfrentada de nuevo al trauma de la agresión que sufrió y a su agresor.

Todo esto sin olvidar capítulos tan frecuentes en la práctica forense como las reiteradas suspensiones de la vista oral, con los consiguientes perjuicios de toda índole (psicológico, laboral, etc.), o las conformidades entre infractor y Ministerio Público en que la víctima ni siquiera es informada. Victimizada por su agresor, suele acabar siendo victimizada de nuevo por el propio engranaje del sistema penal.

Por otra parte, la respuesta que el sistema penal da al infractor se centra casi exclusivamente en la pena privativa de libertad. Lo que en tiempos fue el gran logro del humanitarismo penitenciario del siglo XVIII, es hoy objeto de fuertes críticas: la cárcel en lugar de resocializar, agrava la desocialización del interno. Además, la ejecución de la pena privativa de libertad le supone al Estado un elevado coste económico por cada interno, mientras que el beneficio que se obtiene de su aislamiento social es nulo para el propio interno y para la sociedad. Y, mientras tanto, se siguen registrando cada semana nuevos máximos de población reclusa en España.

Ante este panorama, que genera insatisfacción para ambas partes, parece ineludible plantearse cambiar el modelo punitivo.

La Justicia Restaurativa

A la sociedad de un Estado moderno, social y democrático de Derecho parece corresponderle un sistema penal de corte más conciliador, que ofrezca mecanismos en los que poder resolver satisfactoriamente para ambas partes el conflicto surgido por el delito. La resolución del conflicto no ha de pivotar exclusivamente sobre el Estado (solución vertical) imponiendo una pena, sino que ha de conjugar la verticalidad y la horizontalidad, dando juego a interlocutores sociales, recuperando el diálogo como vía solucionadora del conflicto y situando la reparación a la víctima como objetivo nuclear del mismo. Ese nuevo modelo es lo que se ha venido a llamar Justicia Restaurativa.

La reparación y la conciliación se conectan con las fundamentaciones que la dogmática penal ha señalado tradicionalmente para la pena. El infractor que se concilia con su víctima manifiesta activamente un arrepentimiento, fundamento retributivo de la pena, si bien posterior al hecho delictivo, asumiendo una consecuencia al delito realizado. Desde la óptica de la Justicia Restaurativa el infractor asume la reparación como una consecuencia jurídica y natural de su acción, suponiendo ya una desaprobación del hecho realizado por el mismo autor. La asunción de su culpa, el reconocimiento de la ilicitud de su acción y la voluntad de querer reparar los efectos de su acción, completa el elemento de la culpabilidad que fundamenta la pena.

La estrategia de la mediación, surgida desde la propia sociedad, se presenta como una institución hábil para lograr esa reconciliación y reparación, pues el sistema vigente contenido en el actual proceso penal ni ayuda al agresor, ni a la víctima, que no se siente ni representada ni confortada en su sufrimiento. El derecho penal debe, por lo tanto, abandonar su finalidad retributiva clásica, para buscar la resocialización del infractor y la reparación a la víctima a través de la mediación.

¿Qué es la Mediación Penal?

Según el Diccionario de la Lengua Española mediar es “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”.

La mediación penal trata de establecer canales de comunicación entre las personas en conflicto, de modo que la víctima pueda conocer las causas de la actuación del infractor y éste, a su vez, conozca el sufrimiento que ha producido. Este intercambio ayudará a la víctima a dar respuesta a sus “porqués” y superar con mayor facilidad la agresión y, al autor, a responsabilizarse de sus propios actos. Desde ese reconocimiento mutuo se podrá alcanzar un acuerdo reparador satisfactorio para ambos.

Este camino se desarrolla con la ayuda de una tercera persona, el mediador, que posibilita el diálogo respetuoso y colabora en la búsqueda de soluciones, no imponiéndolas nunca. El mediador actúa con absoluta neutralidad en el planteamiento de la mediación, y debe conservar una confidencialidad absoluta respecto a todo lo que se comente en la misma.

Las necesidades de la víctima de la mayoría de los delitos no se concretan exclusivamente en que el sistema imponga un castigo ejemplar al autor de la agresión. Esa necesidad de venganza existe, pero va desapareciendo a lo largo del proceso. Lo que en realidad desea es ser escuchada, reparada, y que su dolor por la agresión sirva para la resocialización del infractor. El encuentro personal y el diálogo que propicia la mediación van a permitir que las partes empaticen y solucionen muchos interrogantes surgidos en torno al delito. La perspectiva del agresor respecto al hecho delictivo cambia cuando percibe que la víctima (del robo, por ejemplo) podría ser su madre o una persona como ella; y lo mismo ocurre cuando la víctima se da cuenta que su agresor podría ser un vecino o amigo muy estrechamente vinculado. A partir de ahí las soluciones que pueden propiciarse posibilitan un campo abierto en el que ambos, agresor y víctima, se apropian del conflicto y el mediador sirve de instrumento de pacificación social.

No hay vencedores ni vencidos, sino que ambos proponen la satisfacción de sus necesidades en el proceso, lo que procura paz social, tolerancia y reconciliación de posiciones en los que la pena privativa de libertad pasa a un segundo plano. La experiencia nos dice que la víctima que se concilia, que ha conocido el porqué del delito, se siente reparada con una manifestación del infractor de sincero arrepentimiento y expreso compromiso de no volver a realizar actos similares. Las investigaciones realizadas en los programas de mediación norteamericanos y europeos encontraron una más elevada satisfacción entre víctimas e infractores que participaron en la mediación, mucho menos miedo entre las víctimas, y una mayor probabilidad entre los infractores de cumplir con la obligación de restitución y de no reincidir, comparado con quienes siguieron un proceso penal normal.

Presupuestos de la mediación:

1. En primer lugar, la mediación debe partir de la asunción de la responsabilidad por el autor del hecho, si bien no presupone que acepte íntegramente la imputación penal que se le realiza, toda vez que la realidad completa de lo ocurrido saldrá a lo largo de las sesiones de mediación. Así, el agresor no sólo reconoce su conducta antisocial, sino que manifiesta un voluntario deseo de pretender reparar el mal causado, lo que interesa a la finalidad estrictamente retributiva de la pena, asociada al principio de culpabilidad.

2. La participación en mediación debe ser voluntaria y libre para los dos sujetos del hecho delictivo, infractor y víctima, pues nadie puede ser obligado a una conciliación.

3. La mediación penal debe enmarcarse dentro de un proceso judicial, terminado o en tramitación. Lo ideal sería la regulación en España de un sistema de oportunidad, que posibilite establecer el sistema punitivo como subsidiario de la mediación.

4. La mediación debe ser guiada por personas específicamente formadas para ello: los mediadores penales.

La mediación y el proceso penal.

La mediación, por cuanto aborda y trata de resolver el conflicto personal que subyace en el delito, se puede llevar a cabo en cualquier momento del proceso penal, incluida la fase de ejecución. En cambio, los efectos jurídicos que pueda generar sí dependerán del momento procesal en que se introduzca en el proceso: si se realiza con anterioridad al juicio oral desplegará efectos en la determinación de la pena a imponer; si se realiza tras la sentencia condenatoria podrá facilitar el acceso a alternativas a la prisión o, en su caso, al tercer grado penitenciario y libertad condicional anticipada.

El precepto legal que nos permite introducir el acuerdo de mediación en el juicio oral penal será el artículo 21.5 del vigente Código Penal, que recoge la atenuante de reparación del daño causado. La STS 1132/98, de 6 de octubre, nos señala el fundamento de la atenuación, al tiempo que afirma la posibilidad de que la conducta reparadora recaiga sobre un contenido no económico, incluso de carácter simbólico. “Con respecto a la aplicación al caso de la atenuante del Art. 21,5a CP, lo cierto es que -como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos. En el caso presente, estamos en presencia de una contribución positiva simbólica, que puede ser considerada como una aportación del acusado al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma”.

Programa de mediación penal en proyecto hombre-sevilla.

Desde el comienzo de su andadura, Proyecto Hombre ha tenido clara la importancia del encuentro personalizador como herramienta de la intervención educativa, y la prioridad del diálogo y la responsabilización como claves para la recuperación social de personas en tratamiento de drogodependencias que han cometido algún delito. Asimismo, ha constatado las consecuencias negativas del cumplimiento de una sanción privativa de libertad: la estigmatización; la consolidación de la delincuencia por favorecer la reincidencia ; la progresiva des-responsabilización de sus actos ; el aislamiento de su entorno social, y la interrupción de procesos de rehabilitación.

Desde esta perspectiva Proyecto Hombre ha puesto en marcha el primer Programa de Mediación Penal para adultos de Andalucía, en el que participarán infractores en tratamiento de rehabilitación de su drogodependencia y las víctimas de sus delitos, con el fin de alcanzar los siguientes objetivos:

• Fomentar una mayor responsabilidad por parte de los usuarios de Proyecto Hombre respecto de los ilícitos penales cometidos, reforzando así el cambio a un estilo de vida que fomente el respeto al otro y sus bienes.

• Generar recursos personales para manejarse en los conflictos acudiendo al diálogo para resolverlos, desde el respeto y reconocimiento del otro.

• Facilitar la reparación y satisfacción de las víctimas de los ilícitos penales cometidos por usuarios de Proyecto Hombre.

• Prevenir la comisión de nuevos delitos.

• Favorecer la culminación de los procesos de rehabilitación e inserción social de los infractores.

• Mejorar la percepción social de los drogodependientes, y en particular de aquellos que están incorporados a algún tipo de tratamiento rehabilitador.

• Apostar por una justicia penal restaurativa, que incida más en el esfuerzo del infractor por reparar a la víctima a todos lo niveles, que en imponerle un castigo que pueda interrumpir su tratamiento de rehabilitación.

La mediación ofrece ventajas para todos los implicados:

Para el infractor:

• Pone rostro e historia a la víctima.

• Potencia la asunción de sus responsabilidades.

• Participa de forma activa en el proceso de resolución del conflicto.

• Facilita la reparación a la víctima.

• Actúa de forma preventiva en la comisión de delitos, ya que ayuda a interiorizar las consecuencias negativas de la conducta delictiva.

• Facilita el acceso a algún beneficio jurídico-penal.

• Potencia la integración social.

– Para la víctima:

• Pone rostro e historia al infractor;

• Se siente escuchada, acompañada y comprendida;

• Permite verse reparada por los daños sufridos.

• Participa de forma activa en el proceso de resolución del conflicto;

• Le ayuda a sanar las secuelas psicológicas derivadas del delito.

• Cambia su percepción con relación a los drogodependientes.

– Para la Administración:

• Se compromete en la reparación a la víctima y en la reinserción del infractor.

• Ofrece la respuesta adecuada a cada conflicto, en función de la necesidad de cada parte.

• Se podría acelerar la tramitación del procedimiento judicial, llegando a acuerdos entre las partes, evitando así la posibilidad de recurrir.

• En el ámbito económico, se reducirían tanto los gastos procesales como los penitenciarios, pudiéndose destinar esas partidas a proyectos asistenciales y de prevención.

Descripción del itinerario de Mediación Penal:

Consta de diversas fases todas ellas esenciales para el buen desarrollo de ésta y alcanzar los objetivos deseados:

a. Fase de admisión: Tiene por objeto identificar qué casos son apropiados para la mediación víctima-infractor. El punto de partida será el reconocimiento de un hecho antisocial por parte del usuario de Proyecto Hombre y su deseo de reparar a la víctima. Esta, a su vez, tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima.

En este momento el equipo mediador pone en conocimiento de la Fiscalía que ha sido admitida la solicitud del usuario de Proyecto Hombre de realizar una mediación con la víctima de su infracción penal, a fin de que se curse a ésta invitación a participar en la mediación.

Asimismo, el equipo mediador se pondrá en contacto con el abogado personado en la causa para comunicarle que su representado ha acudido a este Servicio de Mediación y le asesore sobre las consecuencias legales que conlleva, con el objetivo de trabajar conjunta y coordinadamente.

b. Fase de preparación de la mediación: El trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación por separado, con el objeto de examinar la posición de cada parte en el conflicto, la índole de éste y recabar el consentimiento para la celebración de la mediación.

Tras el encuentro (que no tiene por qué suponer necesariamente una única sesión), siempre que el infractor y la víctima hayan manifestado que libre y voluntariamente quieren participar en mediación, se firma un documento como compromiso de participar en mediación y de aceptación de las normas que rigen la misma.

Esta fase deberá llevarse a cabo potenciando el diálogo entre el mediador y víctima/infractor, de tal manera que exista empatía entre ellos y un alto grado de confianza y sinceridad, lo que facilitará el desarrollo de las fases posteriores. El mediador ayudará a las partes a que exploren sus sentimientos y sepan qué van a querer decir cuando esté frente al otro.

c. Fase de Mediación: Es el momento del encuentro cara a cara. Se lleva a cabo en un lugar donde se sientan cómodos los intervinientes, y después de haber logrado la confianza y legitimación suficiente.

Esta fase tiene por objeto facilitar el diálogo entre las partes y alcanzar el acuerdo reparador. Para ello, el mediador deberá manejar el diálogo con gran habilidad, controlando los niveles de tensión, asegurando a las partes igual disposición de tiempo para sus intervenciones, aclarando opiniones de los partícipes, repitiendo, resumiendo y traduciendo las mismas, todo ello, respetando siempre sus posiciones.

El contenido del plan de reparación puede ser variado, y puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución, etc. El acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima, y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realistas.

El acuerdo reparador se pondrá en conocimiento de la Fiscalía a fin de que surta los efectos legales oportunos en el proceso penal. En caso de que se concluya sin acuerdo, el equipo mediador lo notificará igualmente a la Fiscalía, pero sin hacer referencia a la causa del desacuerdo o al contenido de las entrevistas.

d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no solo controlar el cumplimiento del acuerdo, sino también reforzar la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, permite la renegociación si existen problemas posteriores, etc. Una vez ejecutado el acuerdo, se pondrá en conocimiento del Juzgado y la Fiscalía.

La mediación penal en la Unión Europea.

En nuestro entorno sociopolítico casi todos los países han recogido manifestaciones de este nuevo modelo punitivo. En la Legislación española actual el proceso de mediación solo se contempla para la Justicia penal juvenil. Pero existe un marco importante de referencia que va a ser la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) que versa sobre el estatuto de la víctima en el proceso penal.

En el art.10 de esta Decisión-marco se establece lo siguiente: “Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida”. “Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales”.

Y el art. 17 va más allá y fija un plazo para que sea incluido en la legislación interna de los países de la Unión Europea: “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisión marco: en lo que se refiere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006”. ¿Llegaremos a tiempo?