Mediación civil y mercantil. Por una justicia de calidad

Analizar la ley nacional de mediación desde la óptica de quien ejerce la mediación desde hace ya más de 15 años, tiene la pretensión de hacer “legible” para todos, este texto que nos va a marcar un antes y un después en la Justicia española. Y no es querer ser pretencioso sino realista cuando en el propio texto ya en su preámbulo se habla del “reto de la implantación de una justicia de calidad”.

Me parece muy acertado este concepto, ya que siempre hemos defendido que la mediación viene a complementar y no a sustituir o ser una mera alternativa a la vía judicial. También es de agradecer dos aportaciones más que se hacen en el apartado I del Preámbulo: por un lado cuando resume las ventajas de la mediación en “la capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables…”; efectivamente estas son sus principales características, junto a enormes ventajas de sencillez, claridad, autodeterminación, compromiso…

Seguidamente avanza una definición basada en la profesionalidad, la resolución y el autocontrol sobre el acuerdo: “la mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto”. No deja de sorprender que la finalidad resultadista, en la que huimos en la mediación familiar, sea la base de esta definición; son ya muchas las voces que reclaman que se trate de “gestionar conflictos” se resuelvan o no, para la satisfacción de las personas que están enfrentadas, algo ya muy trabajado en ámbitos tales como familia, comunidad, vecindad, etc.

Con todo el legislador sigue en el preámbulo justificando la normativa (no olvidemos que surgió como Real Decreto-ley) para entender el recurso a los tribunales, que desgraciadamente ha sido muy usual, como un “último remedio”, y sobre todo el transcurso del plazo dado por la Directiva 2008/52 de la CE, cuya finalización fue el 21 de mayo de 2011, ante el riesgo de cualquier sanción por parte de la Unión Europea si no se produjera su transposición al derecho interno.

En todo caso son muchas las voces que se alzaron en su día por la utilización de la figura del Real Decreto-Ley, para justificar la aparición de esta normativa en el panorama legislativo español, por cuanto no era necesariamente por el no cumplimiento de la directiva europea antes mencionada. Sea cual fuere el motivo, bienvenido sea porque según se desprende del texto, la aparición de esta normativa “en ningún caso pretende encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan solo sentar sus bases” y deberíamos añadir que de la misma forma esta normativa general respetará en su caso la existencia de las normas autonómicas ya avanzadas, como es el caso de las leyes reguladoras de la mediación familiar, que han ido surgiendo ya en casi todas la Comunidades Autónomas. Luego estamos hablando de una ley que sienta las bases de la mediación.

En un total de VI párrafos se va anunciando lo que el texto luego desgrana, y que vamos a analizar tan solo en aquello que puede llamar más la atención. Eso si, se anuncia que “el corolario de esta regulación será el reconocimiento de acuerdo de mediación como titulo ejecutivo” una vez se eleve a escritura pública. Es decir, no solo se habla de lo que será el llamado “contrato de mediación” sino que se centra en dar la validez pública una vez convertido en escritura. Parece más correcta esta situación que la que se produjo con anterioridad cuando en e, anteproyecto anterior a esta norma se llegó a hablar del título ejecutivo con la única aparición del documento mediado, lo que daba una enorme responsabilidad a los mediadores con respecto a su labor y a lo que la sociedad respondió, si verdaderamente los mediadores estábamos preparado para ellos, cuando en algunos casos ni tan siquiera necesitaban ser expertos en derecho para ejercer la mediación. Dejando a un lado este debate que puede tener muchas interpretaciones, es bueno el anuncio del valor jurídico de los acuerdos.

Abandonando el preámbulo vamos a centrarnos en aquellos artículos más llamativos a resaltar. Al igual que en el mismo, el artículo 1 va a definir lo que entiende por mediación, y en este punto quisiera resaltar que me parece mucho más acertada la definición que hemos comentado al `principio de nuestro trabajo, que la que se nos ofrece en este artículo, ya que habla de “medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación”. (recalcando la voluntariedad de las partes). Entiendo que si estamos profesionalizando nuestro trabajo esta ambigüedad se establecería sobre el “apellido del conflicto”, no así sobre el ámbito de intervención, que para los mediadores profesionales, queda claro que es y que no es mediación, distinto a otras técnicas.

Seguidamente habla de las “exclusiones” a la aplicación de esta norma, centrada en la mediación penal, la mediación con las administraciones públicas (ambas de derecho público y cuya libre disponibilidad a los acuerdos alcanzados, siempre son objeto de estudio); y la mediación laboral y en materia de consumo, que tienen sus propias normas específicas.

Nos parece muy interesante las apreciaciones que se hacen en el artículo 5 sobre “Las Instituciones de mediación”. Fundamentalmente por dos motivos; de un lado por la importancia de que esta profesión también sea desarrollada en instituciones que específicamente tenga entre sus objetos y fines la mediación (ya sean entidades públicas o privadas como bien se dice en el texto); y por otro lado, por cuanto limita el papel de las instituciones al apoyo de la mediación y su desarrollo, ya que la mediación será ejercida directamente por personas físicas, con nombres y apellidos (“las instituciones darán a conocer la identidad de sus mediadores”), siendo su papel relevante en el apoyo a la institución, e incluso en el futuro desarrollo e implantación de sistemas de mediación por medios electrónicos.

En el Titulo II artículos 6 a 10, se recogen los principios de voluntariedad, igualdad e imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y “reserva de las partes”, buena fe, respeto y colaboración, que poca explicación merece más si el lector es mediador, porque son principios básicos en el que nos hemos formado y avanzado los mediadores desde nuestros inicios.

Si merece mención aparte el título referente al Estatuto del Mediador (Título III). Este controvertido artículo ha despertado en muchos colectivos los lógicos recelos de la “exquisita” preparación que se le debe presumir a los mediadores y más cuando las Universidades vienen formando mediadores titulados en postgrado desde hace ya muchos años. Habla el artículo 11 de las condiciones para ejercer la mediación y menciona “las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles”, debiendo en segundo lugar “estar en posesión de título universitario o formación profesional superior” y por último “contar con formación específica”, debiendo suscribir un seguro para garantizar su ejercicio. No se que apreciación le merece al lector de este artículo según sea profesional o no de la mediación ya pero ni que decir tiene que en cualquier caso, no hace más que plantear dudas. ¿Cualquier titulación vale?, ¿Qué tipo de formación específica en horas o temas?. Son muchas las dudas que se plantean y que a buen seguro serán motivo de largas horas de discusión en las comisiones que determinen el reglamento de desarrollo de esta ley. Este esfuerzo ya se ha recorrido en el ámbito de la mediación familiar que anunciaba anteriormente y en la mayoría de los casos se optó (caso de Andalucía) en entender que su formación (homologando sus contenidos) deben ser de carácter de experto o especialista (entre 250 y 300 horas) de formación específica y con un alto grado dentro de las mismas de formación práctica necesaria para intervenir en un ámbito donde el estudio de la conflictología, la negociación, las habilidades y las técnicas se antojan básicas para poder ejercer en calidad y honestidad profesional de nuestra preparación. No obstante reseñar que la formación será inicial y continua en un sistema de autoreciclaje.

La actuación y responsabilidad de los mediadores se fijan expresamente en una conducta activa y en cumplir fielmente el encargo de mediación. Siendo el coste de la mediación por igual entre las partes sin fijar la norma las cuantías mínimas, lo que puede producir problemas de competencia futuras.

La Ley a partir de su artículo 16, Título IV se centra en fijar las normas procedimentales, del ejercicio mediador. Así va a reflejar cuales son los pasos del proceso de mediación, así como la documentación que debe llevar aparejada. Podemos concluir los siguientes pasos o fases:

La solicitud de inicio (art. 16), Se realizará de común acuerdo entre las partes y se fijará el nombre del mediador o la institución

Tras la solicitud documentada, se procederá a establecer sesiones informativas, sobre la institución, los principios básicos de la mediación o posibles incompatibilidades, garantizando que los mediados conocen perfectamente el proceso que van a iniciar y sus vicisitudes. Es muy interesante resaltar que la ley hace especial hincapié en el caso de las instituciones de mediación, en el sentido de responsabilizarlas de la “difusión de la mediación” con sesiones abiertas al público en general y difundir esta “cultura del acuerdo”.

Seguidamente se procederá a una sesión “constitutiva” donde en el acta se identificará a las partes en conflicto, , se designará el mediador responsable del proceso, se delimitará el objeto que alcance la mediación, la calendarización de sesiones así como su duración (es muy importante que se fije para respetar las reglas que comprometen a que las partes sean concisas e intenten desde el primer momento colaborar en la búsqueda de la solución), por último se fijará el acuerdo del coste a satisfacer, el que ambas partes acuden voluntariamente, el lugar de celebración de las sesiones y si es necesario la lengua en la que versará el mismo.

En cuanto al desarrollo de las sesiones, la ley no abunda en su explicación habida cuenta la flexibilidad de este método de gestión de conflictos, que concede a las partes y sobre todo al mediador la libertad para adecuar el trabajo mediador, al conflicto y a las posibilidades de aunar los intereses contrapuestos, dado que su duración se fija en “lo más breve posible” (art. 20).

Por último en cuanto al proceso, se habla de la finalización del proceso, pudiéndose terminar con (sobre la totalidad de lo tratado o parte) o sin acuerdo, el cual se reflejará en documento que habrá de conservarse al menos durante 4 meses por el mediador.. Con el acta final se concluye el procedimiento.

Nada dice la ley de supervisión, revisión del acuerdo, tutelaje, etc, algo en lo que nuevamente tenemos que decir se ha avanzado mucho en el ámbito de la mediación familiar, y más cuando la ley justifica que uno de los objetivos de la mediación es además de resolver conflicto, mantener las relaciones de los mediados en el tiempo.

Terminado el proceso es cuando de conformidad con el acuerdo alcanzado, se debe informar a las partes de la posibilidad de elevar a escritura pública el mismo, para su ejecutoriedad y su carácter vinculante, convirtiéndose en titulo ejecutivo (art. 25). En este caso el papel del Notario es muy importante toda vez que es el garante de que lo que se elevará a público cumple con las leyes (especialmente la ley de mediación) y no es contrario a derecho

Especial mención hace la ley de los conflictos que puedan ser mediados mediante medios electrónicos (algo que igualmente se viene trabajando desde hace tiempo mediante las llamadas ODR “on line dispute resolution”). Las videoconferencias o medios análogos adquieren especial protagonismo, para el contacto entre las partes en conflicto mediante la voz y la imagen, estando en distintos lugares ubicados. Ello se hará necesario, como indica la norma, preferentemente, si el montante de las reclamaciones no excede de 600 euros una importante novedad en nuestra legislación.

Para terminar, si bien se anuncian varias disposiciones adicionales y finales, me referiré a aquella que menciona el “impulso de la mediación” (Disp. Adicional 2ª). El compromiso se hace visible especialmente en las Administraciones Públicas competentes que deberán promover la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público en general, una especial información sobre la institución de la mediación y sobre todo de sus ventajas como alternativa al proceso judicial por su carácter autocompositivo. Esta referencia es fundamental para entender que el compromiso de extensión y de aplicación futura de esta cultura es tanto de mediadores, de instituciones, de administraciones y en general de las personas en general, quienes serán las verdaderas beneficiarias.

El desarrollo reglamentario se anuncia como iniciativa del Ministerio de Justicia y será sobre todo el que marcará el límite de quienes vayan a ejercer como mediadores profesionales.

No quisiera terminar este breve comentario a la novedosa ley de mediación sin referirme una vez más tal y como comenté al principio, a que su aparición en el “escenario” normativo español, es básicamente para la implantación de una justicia de calidad. Sea así.