Luces y sombras del régimen jurídico de los alojamientos turísticos

A propósito de la turismofobia.

Análisis crítico de la normativa andaluza.

I. Planteamiento

Acercarse al fenómeno actual de los alojamientos turísticos, que está causando unos “brotes” de turismofobia en sectores importantes del turismo español (Barcelona, Baleares, País Vasco, Valencia) desde nuestra perspectiva jurídica, bien merece que le dediquemos atención.

Curiosamente el desbordamiento de las previsiones del fenómeno turístico tiene una trayectoria y una regulación jurídica similar a la del deporte profesional, espectáculo para el constituyente español del año 1978. A ambos fenómenos sociales contemporáneos se les trata parcamente en la Constitución de 1978 en el art. 43 al deporte, y prácticamente de pasada el turismo, que aporta al PIB español más del 11%. Además no es un fenómeno local, sino global. Baste acercarse a internet para conocer casos similares en, por ejemplo, la ciudad de Nueva York, que por ley restringe el “anuncio de alquileres por períodos inferiores a 30 días” a plataformas como “Airbnb”.

El método que voy a seguir es analizar el tema que nos ocupa desde la perspectiva del Derecho de los profesores y el de los abogados, sumando hoy cómo aplican las normas los funcionarios, concretándolo en dos partes, una primera desde la perspectiva del Derecho de los profesores y una segunda más práctica, y probablemente más útil, de cómo debemos interpretar y aplicar las normas turísticas los abogados.

I.1. Un poco de historia

Con carácter previo no sobra preguntarse por las acepciones que la voz turismo ofrece para la Real Academia de la Lengua, para la doctrina administrativista y para el legislador sectorial, ya que la Constitución ni siquiera la contempla. Solamente el artículo 148.1-18ª contiene una referencia al Turismo.

En efecto, el artículo 149.1 no contiene ninguna referencia expresa a este ámbito material ni reserva alguna en favor del Estado y adjudica el sector material del turismo a las Comunidades Autónomas en el citado art. 148.1.18ª.

La Real Academia de la Lengua, en su diccionario, ofrece tres acepciones de “Turismo”: “actividad o hecho de viajar por placer”; “conjunto de los medios conducentes a facilitar estos viajes” y “conjunto de personas que realizan este tipo de viajes”.

Desde el punto de vista doctrinal me parece aceptable y aplicable, más que la definición, la descripción sucinta y clara que defiende A. Dorrego De Carlos y que expongo resumidamente:

“Como todos los grandes fenómenos sociales de nuestra época, el turismo es susceptible de ser analizado y definido desde múltiples perspectivas. El turismo como fenómeno moderno de masas solo nace cuando amplios sectores de población comienzan a acceder a las ventajas económicas surgidas del Estado social (salarios elevados, vacaciones retribuidas, jubilaciones prolongadas con suficientes niveles de renta, etc. y –sobre todo- el incremento del nivel cultural de todos los grupos sociales.

Desde un punto de vista económico, el turismo supuso para un buen número de países en vías de desarrollo y con condiciones objetivas para ello el nacimiento de una nueva industria (la industria turística) destinada a convertirse en una pieza esencial de su estructura productiva.

La legislación turística española encuentra sus más remotos antecedentes en el Decreto de 25 de abril de 1928, por el que se creó el Patronato Nacional de Turismo. Lo cierto es que el verdadero punto de partida de nuestro Derecho Administrativo Turístico se sitúa en la antigua Ley de competencias en materia de turismo de 8 de julio de 1963 y en el Estatuto Ordenador de las Empresas y de las Actividades Turísticas Privadas de 14 de enero de 1965.

El preámbulo de la Ley de Competencias Turísticas de 1963 define el turismo como “el movimiento y estancia de personas fuera de su lugar habitual de trabajo o residencia por motivos diferentes de los profesionales habituales de quien los realiza”.

La verdadera norma de cabecera de este subsector del ordenamiento jurídico fue el Estatuto Ordenador de las Empresas y de las Actividades Turísticas Privadas aprobado por el Decreto 231/1965, de 14 de enero. Este Estatuto, no derogado expresamente, permanece en vigor como derecho supletorio del Estado (art. 149.3 CE), especialmente aquellos preceptos que contienen prescripciones sustantivas sobre estas actividades y servicios”.

Me ha sorprendido la poca o nula atención que la doctrina científica española ha prestado al turismo. Basta examinar por ejemplo los volúmenes publicados con estudios diversos de eminentes profesores de Derecho Administrativo con motivo de homenajear a distinguidos colegas. No así el Deporte, en el que el profesor Luis María Cazorla Prieto aportó en su clásica obra “Deporte y Estado” las bases indispensables para dotar de una regulación jurídica general al deporte español.

La Ley 13/2011, de 23 de Diciembre, del Turismo de Andalucía, en su preámbulo declara: “El turismo se configura como la actividad del sector servicios que mayores repercusiones en términos de renta y empleo genera en Andalucía, constituyendo un recurso de primer orden que se encuentra en constante dinamismo y siendo, durante las últimas décadas, una de las principales palancas dinamizadoras de nuestro crecimiento y desarrollo socioeconómico”.

El primer Estatuto de Andalucía, en su artículo 12.3.3º contempló el turismo en los siguientes términos: “El aprovechamiento y la potenciación de los recursos económicos de Andalucía como… el turismo”. Y en su art. 13 declara como competencia exclusiva de la Junta de Andalucía la “Promoción y ordenación del turismo”.

Por último, el vigente Estatuto para Andalucía preceptúa en su art. 71: “Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de turismo, que incluye en todo caso la ordenación y planificación del sector turístico; la regulación y clasificación de las empresas y establecimientos turísticos y la gestión de la red de establecimientos turísticos de titularidad de la Junta, así como la coordinación con los órganos de administración de Paradores de Turismo de España en los términos que establezca la legislación estatal; la promoción interna y externa, que incluye la suscripción de acuerdos con entes extranjeros y la creación de oficinas en el extranjero; la regulación de los derechos y deberes específicos de los usuarios y prestadores de servicios turísticos; la formación sobre turismo y la fijación de los criterios, la regulación de las condiciones y la ejecución y el control de las líneas públicas de ayuda y promoción del turismo”.

Este artículo, para su interpretación correcta se inserta en el Título II bajo la rúbrica general de “Competencias de la Comunidad Autónoma”. Debe ser matizado en la interpretación de la expresión competencias exclusivas, que el Estado tiene también otros títulos transversales que le permiten intervenir en el sector turismo.

En síntesis y hasta la Constitución de 1978, el marco normativo del sector turístico en España era, en esencia las normas ya citadas anteriormente. ¿Sigue vigente el Estatuto Ordenador de las Actividades Turísticas Privadas de 14 de enero de 1965?. Derogación expresa y formal, que yo sepa, no se ha producido, y para un sector doctrinal puede considerarse vigente el art. 149.3 CE, en los preceptos sustantivos sobre turismo.

I.2. Respuestas instrumentales a los nuevos fenómenos a los que la Administración de la época debe enfrentarse.

Luis Jordana de Pozas con una visión profética que con el pasar de los años ha confirmado sus tesis, en la primavera de 1918 elaboró un ensayo sobre las Entidades Públicas Representativas y Profesionales en el Derecho administrativo Español, referido al 31 de diciembre de 1917, que fue presentado como trabajo de firma a las oposiciones de la cátedra de la Universidad de Valencia. Adelantándose más de un siglo ya predijo que:

Para la aplicación del Derecho Público a la Administración “es necesario que se forme a los ojos del jurisconsulto un modelo real de Estado en el cual la distinción de poderes, de funciones y de empleos, por un lado, y la libertad constitucional, por el otro, hagan surgir cuestiones, problemas y relaciones que, por su importancia, reclamen la atención de aquel”.

No existiendo legalmente otra entidad dotada de independencia y de fines públicos que el Estado, no cabía más Administración Pública que la del Estado, y a ella forzosamente había de referirse la ciencia del Derecho Administrativo.

También el Derecho Administrativo ha ido abriendo sus puertas a la realidad, pero ¡con cuántas precauciones! Durante largo tiempo, por una suerte de equívoco, los autores siguieron aferrados a la ecuación Administración Pública = Administración del Estado.

El profesor Jordana de Pozas desarrolló de forma exhaustiva para su tiempo, en una primera parte, las Entidades Públicas representativas y profesionales que existen en el Derecho español sin que podamos ni debamos extendernos más, y una segunda parte la dedica a la materia “Teoría de las corporaciones profesionales en el Derecho Administrativo Español”.

El mismo maestro publicó en la Revista de Estudios de la Vida Local, años 1943 y 1944, las conferencias que con anterioridad había pronunciado en el Ateneo de Madrid, destacando la conveniencia y oportunidad que tienen los municipios para prestar servicios municipales, de carácter económico. Resulta obvio que el tiempo le dio la razón a Jordana de Pozas. Su pensamiento lo resumimos en este pasaje, que rescatamos literalmente:

“Puede formularse como una constante de nuestra evolución administrativa en los últimos ciento cincuenta años el paso sucesivo para cada una de las necesidades de la población de uno a otro de esos cuatro sistemas, por el orden en que los he enumerado. Cada vez son más raros los bandos; y el habitante de cualquiera de nuestras grandes ciudades pasa, por lo común, su vida entera sin tener jamás entre sus manos un ejemplar de las ordenanzas municipales. En cambio, los servicios municipales de contenido económico, que tropezaban hasta recientemente con un recelo general, cada vez disfrutan de mayor favor y van siendo considerados como el modo normal y de mayor eficacia para satisfacer una necesidad general”.

También desde una perspectiva doctrinal, los dos volúmenes editados en homenaje al profesor Clavero Arévalo, se dedican fundamentalmente y desde distintas perspectivas a destacar la huida del Derecho Administrativo. Elaborados por reputados profesores y juristas, el sector turismo no mereció la atención doctrinal que acabamos de citar. Igual suerte de carencia de interés directo hacia el sector del turismo se aprecia en los libros homenajes a García De Enterría, a los hermanos Sebastián y Lorenzo Martín Retortillo y al profesor Tomás Ramón Fernández Rodríguez.

En definitiva, que sepamos, la mejor doctrina administrativista no se ha ocupado hasta la fecha de estudiar el turismo desde una perspectiva jurídica. Algo parecido ocurrió con el Deporte, pero menos, ya que el profesor y académico Cazorla Prieto, ya citado, aportó su clásico “Deporte y Estado”, primera edición el año 1979, que sigue teniendo vigencia.

Acabamos de invocar como profético el ensayo del profesor Jordana de Pozas. Examinándolo con atención no hemos detectado que su exhaustivo trabajo cite siquiera a Paradores Nacionales. Sin embargo el Derecho Administrativo de la época, quizás inconscientemente, allá por el año 1910, se encarga de proyectar una estructura hotelera inexistente entonces en nuestro país. Bajo la denominación de Comisaría Regia de Turismo, el rey Alfonso XIII en 1926 eligió personalmente el primer emplazamiento de un parador de turismo, el de la Sierra de Gredos. Desde entonces hasta la fecha España cuenta con una prestigiosa red de establecimientos de turismo bajo la forma de gestión de empresa pública estatal. En efecto a partir del 18 de enero de 1991 se constituyó la sociedad anónima “Paradores de Turismo de España S.A.”, de titularidad pública y con un único accionista que es la Dirección General de Patrimonio del Estado.

El Profesor Jordana de Pozas, en su repetidamente citado ensayo, aún no contemplaba la figura de empresa pública como respuesta adecuada para una necesidad como la hotelera pública, inexistente entonces en España.

I.3. La Constitución Española de 1978 y el Turismo: La cuestión competencial

El art. 43 de la CE declara: “Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Así mismo fomentará la adecuada utilización del ocio”.

Resulta evidente que desde el punto de vista sustantivo, el constituyente de 1978 ni siquiera menciona el turismo. Es el art. 148.1.18ª quien declara, dentro de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas: “La promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial”. Y efectivamente todas las Comunidades Autónomas han asumido el turismo en sus respectivos estatutos como competencia exclusiva.

Centrándonos en Andalucía, por razones obvias, en esta primera parte me voy a limitar a citar la regulación del “viejo” y del nuevo Estatuto andaluz, anunciando que el art. 71 del Estatuto vigente tiene a mi juicio sombras que convienen matizar a la luz de la lectura de las Sentencias del Tribunal Constitucional.

I.3.1. La regulación del Turismo en el primer Estatuto Andaluz y en el vigente.

El Estatuto de Andalucía de 20 de octubre de 1981 consagra al turismo los artículos 12.3.3º y 13.17, calificando éste último como competencia exclusiva “la promoción y ordenación del turismo”. Me remito a los preceptos citados, que por otra parte carecen de interés, ya que han sido derogados.

El Estatuto de Andalucía vigente, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, declara en su art. 71, que recogemos literalmente como base de la crítica que haré a su contenido en páginas posteriores: “Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de turismo, que incluye, en todo caso: la ordenación y la planificación del sector turístico; la regulación y la clasificación de las empresas y establecimientos turísticos y la gestión de la red de establecimientos turísticos de titularidad de la Junta, así como la coordinación con los órganos de administración de Paradores de Turismo de España en los términos que establezca la legislación estatal; la promoción interna y externa que incluye la suscripción de acuerdos con entes extranjeros y la creación de oficinas en el extranjero; la regulación de los derechos y deberes específicos de los usuarios y prestadores de servicios turísticos; la formación sobre turismo y la fijación de los criterios, la regulación de las condiciones y la ejecución y el control de las líneas públicas de ayuda y promoción del turismo”.

I.3.2. La cuestión competencial

A pesar de la aparente simplicidad con que la Constitución y las restantes normas integrantes del llamado bloque de la constitucionalidad han resuelto el problema de la distribución de competencias en materia de turismo, la práctica cotidiana ha revelado la existencia de numerosas disfuncionalidades y fricciones interadministrativas. En opinión de la mayoría de los autores que se han ocupado de esa cuestión, la primera y más importante de las causas que impiden la pacificación de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas se encuentra en la propia magnitud del fenómeno turístico.

La industria turística constituye un sector productivo clave de la economía nacional y un factor esencial para asegurar el equilibrio de la balanza de pagos: no en vano se habla de un fenómeno de exportación invisible o exportación sin desplazamiento. Afecta, por tanto, a intereses superiores del Estado, que trascienden a los que son propios de las Comunidades Autónomas, respecto a los cuales sí ostenta títulos competenciales concretos: “Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” (art. 149.1.13) y “comercio exterior” (art. 149.1.10). En segundo lugar, la complejidad del fenómeno turístico y los múltiples sujetos, actividades y funciones públicas que confluyen en el mismo hacen inviable técnicamente la completa sectorización de la legislación y la concentración de competencias de las Comunidades Autónomas. Estos límites aluden a ámbitos tan diversos como los transportes, de cuyo régimen jurídico general no pueden quedar excluidos los transportes turísticos, la legislación mercantil aplicable a las empresas turísticas, la protección del turista a través de las leyes generales de defensa de los consumidores y usuarios, etc. Finalmente, el principio de eficacia, que ha de presidir toda la actuación administrativa (art. 103.1 CE), exige hacer frente de manera unitaria, incluso dentro de áreas que teóricamente serían de la exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas, al proceso de globalización que experimenta la actividad turística. Ello afecta a la regulación de la intermediación turística, fuertemente concentrada en grandes tour-operadores, al sector hotelero y muy especialmente a la promoción comercial y ampliación de la demanda turística exterior, la cual exige una actuación administrativa armonizada.

Sobre este particular, rechazando desde ya que el Estado no tenga título competencial para intervenir en el sector turístico, nada mejor que recoger la doctrina del Tribunal Constitucional.

Estos argumentos en pro de una interpretación flexible de los títulos competenciales otorgados por la Constitución en materia turística han sido utilizados en repetidas ocasiones por el Tribunal Constitucional al resolver los conflictos positivos de competencia planteados por el Estado y las CC.AA. Este Alto Tribunal, aun reconociendo que no existe ninguna reserva competencial específica a favor del Estado en materia de turismo y que las CC.AA. han asumido, a través de sus Estatutos de Autonomía, competencias exclusivas en este ámbito, ha señalado que ello “no constituye un impedimento infranqueable a toda intervención estatal en esta materia, y no solo porque ciertas materias o actividades que estén estrechamente ligadas al turismo pueden caer bajo otros enunciados competenciales que el art. 149 reserva al Estado, sino sobre todo porque tanto la Constitución como el Estatuto de Autonomía dejan a salvo las facultades estatales de dirección general de la economía y, por tanto, de cada uno de sus sectores productivos, que han de quedar en poder de los órganos centrales del Estado” (STC 75/1989, de 24 de abril). En esta misma línea, el Tribunal ha afirmado que la materia de turismo tiene dimensiones clasificables dentro de otros conceptos competenciales, y así sucede con la materia de comercio exterior, pues la importancia que los ingresos de la actividad turística proporcionan a la economía nacional procedentes de la demanda exterior convierten al turismo en una de las partidas más significativas dentro de la balanza exterior. “Por consiguiente, la promoción exterior del turismo adquiere, desde esta perspectiva, una dimensión que la sitúa dentro de la competencia estatal del artículo 149.1.10 de la Constitución” (STC 125/1984, de 20 de diciembre. Véanse, además, las SSTC 88/1987, de 2 de junio; 122/1989, de 6 de julio y 193/1990, de 20 de noviembre).

En cuanto al régimen de subvenciones, promoción, agencias, empresas turísticas, etc. citamos las SSTC 75/1989, de 24 de abril; 88/1987, de 2 de junio; 122/1989, de 6 de julio; 200/2009, de 28 de septiembre y 209/2015, de 8 de octubre, a cuya doctrina me remito.

De acuerdo con estos criterios jurisprudenciales y sin perjuicio de las precisiones que se hacen más adelante respecto de algunos aspectos concretos de la legislación turística, puede afirmarse que corresponden al Estado, al menos, las siguientes competencias:

1. Las relaciones internacionales (art. 149.1.3 CE). Esta competencia comprende la negociación y conclusión de acuerdos, el mantenimiento de las relaciones institucionales con Organizaciones Internacionales de carácter turístico y el ejercicio de la cooperación turística internacional.

2. La coordinación de la planificación general de la actividad turística (art. 149.1.13 CE). Ello incluye la planificación, a través de los instrumentos jurídicos necesarios, de las estrategias dirigidas al mantenimiento y mejora de la industria turística nacional, al incremento de su competitividad y desarrollo tecnológico, sin que ello suponga vaciar de contenido la competencia específica del turismo a favor de las CC.AA, por lo que habrá que ir caso por caso.

3. La Legislación general para la defensa de consumidores y usuarios en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 15/1989, de 26 de enero, en cuanto afecte al ejercicio de actividades turísticas.

4. La Legislación en materia de empresas y actividades turísticas que trasciendan el ámbito territorial de las CC.AA. (art. 148.1.18 CE). Esta competencia comprende especialmente la legislación en materia de agencias de viajes que operen fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.

5. El fomento del turismo español y su promoción exterior (art. 149.1.10 CE).

6. La Regulación de las profesiones turísticas (art. 149.1.30 CE).

Las restantes competencias, tanto legislativas como ejecutivas, corresponden a las CC.AA, excepto en aquellos casos en que existan a favor del Estado o de las Entidades Locales títulos específicos, como sucede con numerosas materias conexas con la actividad turística. No obstante, la determinación de la extensión de las funciones reservadas al Estado debe realizarse siempre de forma restrictiva, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional nos encontramos ante una situación de “concurrencia imperfecta de los títulos” en la que la competencia nodal corresponde a las CC.AA. No cabrá, por tanto, justificar la competencia estatal por la mera “razonabilidad de la medida”, ni por la conveniencia de adoptar estas medidas a nivel supra autonómico, pues la persecución del interés general se ha de realizar “a través de” y no “a pesar de” los sistemas de reparto de competencia (STC 75/1989, de 24 de abril).

I.4. Las competencias de las Corporaciones locales en Turismo

El art. 60.1.b) del Estatuto que nos ocupa establece que corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva sobre organización territorial, que incluye “la determinación de las competencias y de las potestades propias de los municipios y de los demás entes locales, en los ámbitos especificados en el Título III”. Precisamente el art. 92 regula las competencias propias de los municipios, reflejando las previsiones del nº 1 y del 2 k) que establecen respectivamente:

1. El Estatuto garantiza a los municipios un núcleo competencial propio que será ejercido con plena autonomía con sujeción solo a los controles de constitucionalidad y legalidad.

2. Promoción del Turismo.

Una interpretación conjunta de los preceptos citados nos remite a las disposiciones, fundamentalmente de Turismo, Ley Administración Local de Andalucía (LAULA) y Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), así como Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (GICA).

En definitiva y resumiendo, las previsiones competenciales en materia turística de los municipios encuentran cobertura en la siguiente normativa:

a) Ley de Turismo de Andalucía (arts. 4 y 5)

b) Ley 5/2010 de 11 de Junio de Autonomía Local de Andalucía.

c) Ley 7/2007 de 9 de Julio de Gestión Integrada de la calidad ambiental.

d) La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002 de 17 de Diciembre: toda la materia de planificación y, en consecuencia, ordenación y usos permitidos en el suelo y en los aprovechamientos urbanísticos que el plan contemple, y sobre todo el régimen de licencias urbanísticas del que me ocuparé posteriormente.

Y por lo que se refiere a la competencia municipal por excelencia, la autorización y/o concesión de licencias de obra, de actividad y de primera ocupación sustancialmente, están recogidas en la normativa de Régimen Local, materia ésta de la que trataré en epígrafes posteriores e independientes.

Para terminar este epígrafe, en otra ocasión he tenido oportunidad de pronunciarme sobre el tema de la autonomía local y la necesidad de su respeto, por aplicación no solo de la Constitución Española sino de la Carta Europea de Autonomía Local, que obliga tanto al Estado como a las CCAA a respetar inequívocamente el régimen de licencias que acabo de citar. Ver por todas el “Derecho de las Aguas Continentales” (Editorial Iustel. Portal Derecho SA, 1ª edición año 2011).

I.5. El Turismo en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Es sobradamente conocido por todos que en España, para la interconexión de los distintos ordenamientos jurídicos, aplicados conforme al sistema de fuentes del Derecho Español, rigen los principios en el orden interno de jerarquía y competencia, y en el Derecho Comunitario y Humanitario y Tratados Internacionales el principio de primacía del Derecho europeo y el de supremacía de la Constitución una vez que el TC ha dictaminado su compatibilidad con nuestra Constitución. Pues bien, por lo que al tema que nos ocupa interesa, el art. 195 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea preceptúa:

1. La Unión complementará la acción de los Estados miembros en el sector turístico, en particular promoviendo la competitividad de las empresas de la Unión en este sector.

Con este fin, la Unión tendrá por objetivo:

a) Fomentar la creación de un entorno favorable al desarrollo de las empresas en este sector.

b) Propiciar la cooperación entre Estados miembros, en particular mediante el intercambio de buenas prácticas.

2. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, establecerán las medidas específicas destinadas a complementar las acciones llevadas a cabo en los Estados miembros para conseguir los objetivos mencionados en el presente artículo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

De la lectura se deduce fácilmente que las competencias de la Unión Europea en materia de turismo se limitan a:

– Complementar la acción de los Estados.

– Promover la competitividad de las empresas de la Unión.

– Propiciar la cooperación.

– Queda excluida para la Unión toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

Hasta aquí lo que hemos aprendido del Derecho de los profesores. A continuación las respuestas que el abogado tiene que ofrecer a sus clientes sobre la problemática de los Alojamientos Turísticos, que nos ocuparán la segunda parte.

Respuestas del abogado sobre problemática de los alojamientos turísticos.

Hasta aquí lo que los profesores nos han enseñado, desde la perspectiva jurídica, del turismo. Pero el objeto central que nos ocupa es la problemática que padecen los alojamientos turísticos. Analizadas las cuestiones competenciales corresponde ya acotar el tema central del estudio, que no es otro que el de los “alojamientos turísticos”, precisando además que dentro de éstos hay que detenerse más en aquellos que a priori han contribuido más a la llamada “turismofobia”. Ahora bien, un abogado que se precie debe buscar dentro del “magma” normativo vigente en materia turística, más en la norma, primero con rango de ley y después su desarrollo reglamentario a aplicar al caso concreto que nuestros clientes nos confíen, para lo cual sí puede servir, y mucho, lo expuesto en la primera parte. Ahora bien, me voy a centrar en el cuerpo normativo vigente en Andalucía, abordando como plataforma base de lanzamiento, por este orden, las siguientes cuestiones: ¿qué entendemos por alojamientos turísticos?, ¿cuál es su marco normativo? ¿y el régimen jurídico del Registro de Turismo de Andalucía?. Dar respuesta a estas incógnitas requerirá un análisis crítico de las siguientes disposiciones normativas de Andalucía, y también de la incidencia de la Ley estatal de Arrendamientos Urbanos, Propiedad Horizontal y Ley de Bases de Régimen Local y, concretamente:

a) El art. 71 del Estatuto para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

b) La Ley 13/2011, de Turismo de Andalucía y su conexión con otras leyes estatales y autonómicas andaluzas.

c) Los Decretos autonómicos de Andalucía 20/2002, de 29 de enero; 47/2004, de 10 de febrero; 194/2010, de 20 de abril, y 28/2016, de 2 de febrero.

I. Análisis crítico del art. 71 del Estatuto de Autonomia para Andalucía.

Anteriormente, en la primera parte, he citado literalmente el art. 71 y también he recogido sucintamente un ramillete de Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia competencial en el sector turismo. Pues bien, aplicando aquéllas reflexiones al citado art. 71, a mi juicio resulta que parte de su contenido tiene en la redacción aprobada expresiones cuando menos desafortunadas.

a) En efecto parece contradictorio declarar en el mismo párrafo que se tiene “la competencia exclusiva en materia de turismo”, que incluye, en todo caso la expresión “así como la coordinación con los órganos de administración de Paradores de Turismo de España en los términos que establezca la legislación estatal”. Obviamente la competencia no es plenamente exclusiva, hay títulos que el Estado puede invocar ex art. 149.1, que le permite intervenir en el sector turístico, si bien deben interpretarse restrictivamente.

b) Me parece desafortunada la redacción final del artículo a partir del término la promoción interna sin hacer la salvedad de que se trata de actividades operativas dentro del ámbito territorial andaluz. Bien es cierto que la STC 31/2010, de 28 de junio, desestima la impugnación del art. 171, segundo párrafo, de la letra c) del Estatuto catalán en base a las declaraciones de los Fundamentos Jurídicos 99, 107 y 111, a la que nos remitimos, que puede haber despejado las dudas de constitucionalidad del art. 71 que comento.

II. Ley 13/2011, de Turismo de Andalucía y su conexión con las leyes estatales de arrendamientos urbanos, propiedad horizontal y ley de bases de régimen local.

¿Qué objetivos persigue la Ley de Turismo andaluza? Nada mejor que acudir a la Exposición de Motivos, de la que recordamos las siguientes declaraciones:

“El turismo se configura como la actividad del sector servicios que mayores repercusiones en términos de renta y empleo genera en Andalucía, constituyendo un recurso de primer orden que se encuentra en constante dinamismo y siendo, durante las últimas décadas, una de las principales palancas dinamizadoras de nuestro crecimiento y desarrollo económico (…) El entorno económico y social y la realidad turística existente, caracterizada por la elevada competencia, las nuevas tecnologías y las redes sociales aplicadas a las actividades productivas, la globalización y, sobre todo, la presencia de una clientela turística más autónoma a la hora de diseñar sus viajes y más interesada en la búsqueda de experiencias enriquecedoras, motivan un cambio que siente las bases para un nuevo modelo de desarrollo turístico (…). La consideración de una nueva clasificación de la oferta turística, distinguiendo entre servicios turísticos y actividades con incidencia en el ámbito turístico; la adaptación a las nuevas formas de negocio jurídico que están apareciendo en la realidad económica (…). Otra de las apuestas de esta norma es la de dar cabida a todas las empresas como a aquellas otras que incidan en este ámbito, entendiendo el turismo, no solo como las satisfacción de las necesidades básicas de quienes nos visitan como turistas, sino como una atención integral a estas personas, lo que supone la consideración de otras actividades con incidencia en el sector que implican a las pequeñas y medianas empresas andaluzas, contribuyendo así al desarrollo económico y cultural de nuestra región”.

Las novedades, en definitiva, se centran, más que en la regulación de los alojamientos, la intermediación y las actividades del turismo activo, a considerar las redes sociales, la globalización y todas aquellas actividades con incidencia en el ámbito turístico, siendo indiferente que estos servicios turísticos los presten empresas turísticas u otras.

Sí creo de interés resaltar los principios que a mi juicio informan la Ley, así como la regulación de derechos y deberes a los que deben sujetarse los titulares de los establecimientos turísticos “grosso modo”.

Curiosamente la ley no hace ninguna referencia a la Ley de Arrendamientos Urbanos, que como es sabido regula el negocio jurídico de ocupación de un inmueble urbano mediante el pago de una renta, ni tampoco cita la normativa de Régimen Local, legislación básica en materia de licencias.

II.1. Algunos principios que informan la Ley 13/2011 desde la perspectiva de la explotación de los alojamientos turísticos

Con defectuosa sistemática, hasta el art. 41 de la ley no se recoge el principio de unidad de explotación, que por su importancia y transcendencia vale la pena reproducir:

1. Los establecimientos de alojamiento turístico serán gestionados bajo el principio de unidad de explotación, correspondiéndole su administración a una única persona titular, sobre la que recae la responsabilidad administrativa derivada de su funcionamiento.

2. La unidad de explotación supone la afectación a la prestación del servicio de alojamiento turístico de la totalidad de las unidades de alojamiento integrantes de la edificación, o parte independiente y homogénea de la misma, ocupada por cada establecimiento, siendo ejercida la gestión del conjunto por una única empresa titular.

3. Son actuaciones contrarias al principio de unidad de explotación, quedando, en consecuencia, prohibidas:

a) Destinar las unidades de alojamiento a un uso distinto al de alojamiento turístico, ya sean residenciales u otros.

b) La existencia de unidades de alojamiento, integrantes de la edificación a que se refiere el apartado 2 anterior, cuya explotación no corresponda a la empresa titular.

4. La empresa explotadora deberá poder acreditar fehacientemente ante la Administración turística, en los términos dispuestos reglamentariamente, la titularidad de la propiedad u otros títulos jurídicos que la habiliten para la explotación de la totalidad de las unidades de alojamiento que constituyen el establecimiento.

5. La vigencia de la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía quedará condicionada al mantenimiento de las condiciones dispuestas en el presente artículo, pudiendo, en caso contrario, dar lugar a la modificación o revocación de la misma, previa audiencia de la persona interesada y mediante resolución motivada.

No obstante, no procederá la modificación o revocación de la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía cuando, por causa no imputable a la empresa explotadora, las personas propietarias de las unidades de alojamiento de un establecimiento en régimen de propiedad horizontal, en un porcentaje igual o inferior a un 10% del total de las unidades, vulneren el principio de unidad de explotación por haber incurrido en alguna de las infracciones tipificadas en los apartados 5 y 6 del artículo 72 de esta Ley, sin perjuicio de las acciones que procedan frente a tales infracciones.

Una sola pregunta y su respuesta: ¿debe aplicarse este principio a las viviendas con fines turísticos y a los demás alojamientos turísticos, incluidos los arrendamientos de temporada, de los que me ocuparé posteriormente? Mi respuesta es sí, sin matices.

II.2. Derechos y obligaciones de las personas usuarias de los servicios turísticos y de las empresas turísticas

El Título IV, Capítulos 1 y 2, arts. 21 a 26, trata de los derechos y obligaciones de las personas usuarias de servicios turísticos y de las empresas turísticas.

En cuanto a los derechos y obligaciones de los usuarios me remito a los artículos 21 y 22. Sin embargo voy a destacar dentro de los derechos de las empresas turísticas los siguientes:

– Ejercer libremente su actividad, sin más limitaciones que las dispuestas por las leyes (art. 23, letra a). Obsérvese que se dice “leyes”, por lo que no se puede limitar esta actividad vía decreto, por ejemplo, y menos vía resolución de Jefes de Servicio de Turismo provinciales

– El reconocimiento por parte de la Administración turística, en los supuestos previstos en la presente Ley, de la clasificación administrativa de los establecimientos de su titularidad (art. 23 letra e).

Lo cual supone, a mi juicio, que una clasificación administrativa de un alojamiento turístico, adquirida por silencio administrativo vía presentación de declaración responsable ha de ser respetada íntegramente, lo que no es frecuente que ocurra.

Por lo que se refiere al catálogo de deberes nos remitimos íntegramente al artículo 24, pero resaltamos que en ninguna letra, de la a) a la j) de que consta el artículo, se refleja la obligación de inscribirse en el Registro de Turismo de Andalucía. Sobre este punto en concreto abundaré posteriormente para destacar las mínimas contradicciones y regulaciones parciales, por vía de decreto.

II.3. Alojamientos turísticos: su regulación en la Ley 13/2011, de 23 de diciembre

Desde el marco limitado, voluntariamente acotado, tengo que partir en un análisis crítico de la Ley 13/2011, de la regulación que ofrece sobre estos dos conceptos, a saber, qué se entiende por alojamiento turístico y qué es, jurídicamente hablando, “unidad de alojamiento turístico”.

No puedo sino “congratularme” con el objeto y finalidad de la ley que se recoge en el art. 1. Algunos de sus objetivos están en consonancia con el himno de Andalucía, por sí para España y la humanidad.

Sin embargo, rastreo el articulado y no encuentro, salvo error u omisión, el concepto de alojamiento turístico para el legislador andaluz. Así, por ejemplo, el artículo 2, bajo la rúbrica de definiciones, “se olvida” de definir el alojamiento turístico; quizás con buena voluntad del intérprete podría encajarse con una especie del género “Establecimiento turístico” que la letra g) del artículo 2 define así: “Establecimiento turístico: el conjunto de bienes muebles e inmuebles que, formando una unidad funcional autónoma, es ordenado y dispuesto por su titular para la adecuada prestación de algún servicio turístico”.

Ante esta ausencia de definición legal de alojamiento, puesto que no puedo, formalmente hablando, dar como definición legal la establecida en el art. 9.1 del Decreto 20/2002, de 29 de enero, porque un decreto no es una ley y también porque la definición se establece para los Alojamientos Turísticos en el medio rural… y las viviendas turísticas en el medio rural, sin perjuicio de resaltar su regulación, que en mi opinión no está vigente, parto de la acepción 2 que al término le da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “lugar donde una persona o grupo de personas se aloja, aposenta o acampa, o donde está algo”.

A la vista de esta definición del Diccionario, la ofrecida por al art. 2 de la Ley 13/2011 para establecimiento turístico, se impone que depuremos conceptualmente las voces “establecimiento turístico” y “alojamiento turístico” en función del tratamiento que el legislador andaluz le da a uno y otro término.

Mi punto de vista sobre el particular y en breves pinceladas es el siguiente:

Si por establecimiento turístico hay que entender, por aplicación del art. 2 letra f) de la ley que nos ocupa “el conjunto de bienes, muebles e inmuebles que, formando una unidad funcional autónoma, es ordenado y dispuesto por su titular para la adecuada prestación de algún servicio turístico”, resulta evidente que establecimiento turístico engloba al alojamiento turístico, al prestar éste el servicio de alojamiento, aposentándose una persona o grupo de personas, por lo que se extiende al camping, acampada, etc.

Pero es precisamente el art. 40 el que nos da la clave para saber qué establecimientos turísticos deben considerarse alojamientos turísticos. Efectivamente, el art. 40.1 establece:

“Los establecimientos de alojamiento turístico pueden ser de los siguientes tipos:

a) Establecimientos hoteleros.

b) Apartamentos turísticos.

c) Campamentos de turismo o campings.

d) Casas rurales.

e) Cualquier otro que se establezca reglamentariamente”.

Muestro mis reservas al “cajón de sastre” que supone lo previsto en la letra e), y me pregunto si cualquier establecimiento hotelero es equiparable a hotel, afirmando de entrada que todos los establecimientos hoteleros son Alojamientos Turísticos y denunciando que no es completa la lista expuesta en este artículo, de las previsiones de los arts. 42, 43, 44, 46, 47, 48 e incluso el supuesto específico del art. 49 es también un alojamiento turístico.

II.4. Concepto de unidad de alojamiento turístico

Tampoco la ley que comento define qué debe entenderse, jurídicamente hablando, por unidad de alojamiento turístico, y, sin embargo sobre este concepto pivota la regulación, que de los Alojamientos Turísticos en sentido amplio prevé la normativa andaluza, como trataré de forma enunciativa de exponer después.

Desde el punto de vista doctrinal me parece aceptable la siguiente definición: “Se considera unidad de alojamiento la pieza independiente de un establecimiento de apartamentos turísticos para uso exclusivo y privativo de la persona usuaria”.

Por vía de exposición de motivos de la primera Ley de Turismo de Andalucía (12/1999, de 15 de diciembre), hoy derogada, declaró:

“De acuerdo con el artículo 38 de la misma Ley, son aquellos destinados a prestar el servicio de alojamiento turístico que estén compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento y que sean objeto de comercialización en común por un mismo titular. Dichas unidades podrán ser apartamentos propiamente dichos, villas, chalés, bungalows o inmuebles análogos, debiendo disponer del mobiliario y de las instalaciones adecuadas para la conservación, elaboración y consumo de alimentos y bebidas dentro de cada unidad de alojamiento”.

Sobre esta cuestión insistiré al analizar los distintos supuestos de alojamientos turísticos, que como punto y final del epígrafe recuerdo que para mí son los siguientes:

– Los previstos en el art. 40.

– Los casos regulados en el art. 42 (establecimientos en régimen de propiedad horizontal y figuras afines).

– El grupo de los establecimientos hoteleros (art. 43)

– Casas rurales.

– Viviendas con fines turísticos.

– Viviendas turísticas de alojamiento rural.

II.5. Alojamientos turísticos: ¿Les es de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos?

Al no contar con una ley estatal básica sobre la materia de turismo, por tratarse de una competencia exclusiva de las CC.AA., lo cual no es exactamente así, como tampoco lo es en la materia del deporte, prácticamente todas las Comunidades Autónomas se han dotado de una ley de turismo, pero también por problemas competenciales ya expuestos en la primera parte, se ha dado lugar a la confusión existente, en la modalidad de viviendas para alojamientos turísticos.

Las preguntas más comunes están en la calle, sobre todo estas: ¿si alquilo un apartamento en la playa o en la montaña, pongamos por caso, encaja en la categoría de alojamiento turístico?, ¿cuáles serían las normas a respetar?, ¿la Ley de Arrendamientos Urbanos se aplicaría a este tipo de arrendamientos?.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, añadió la letra e) al art. 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, estableciendo: “Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley… e) la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con la finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivando de su normativa sectorial”.

Tres dudas fundamentales plantea el precepto anterior, a saber:

a) Si la cesión temporal era innecesaria al prever el art. 3, apartado 2 de la LAU, a partir del 6 de junio de 2013, que ya estaban excluidos.

En mi opinión la respuesta es negativa porque se trata de dos arrendamientos distintos, uno es el turístico y otro el de temporada.

b) Qué debemos entender por estar “sometido a un régimen específico”.

En mi opinión, en particular en Andalucía, serían los Decretos 20/2002, 47/2004, 194/2010 y 28/2016. Estos serían el régimen específico al que alude la letra e) del art. 5 de la LAU vigente.

c) Promoción del alquiler en canales de oferta turística.

Habría que partir de qué se entiende por un piso turístico y qué no.

Las respuestas a estas cuestiones son diversas o no existen, teniendo en cuenta que aún, que yo sepa, al menos no se ha conseguido el objetivo que el Plan Nacional e Integral de Turismo 2012-2015 pretendió en el epígrafe que titulaba “Modificación de la legislación que afecta al turismo”, que en la letra D indicaba “Que se está trabajando con todas las Comunidades Autónomas para que la legislación sobre apartamentos y viviendas turísticas esté lo más armonizada posible entre todas ellas”.

En el plano pragmático, del día a día, de un propietario que teniendo una vivienda habitual pretenda alquilarla por un tiempo con fines turísticos, la ley vigente –LAU- no contempla esta posibilidad, puede que algún decreto sí. Eso lo veremos más tarde en el caso de Andalucía. Y ni mucho menos alquilar una habitación estando el propietario en la casa.

En definitiva, de lo que no cabe duda alguna es de que miles de apartamentos continúan alquilándose en la playa, la montaña, las ciudades, la mayoría anunciadas en páginas de internet, por un tiempo determinado y, salvo que dispongan de servicios turísticos no específicos, sí deben regirse por la LAU como arrendamientos de temporada en tanto en cuanto no se tenga una respuesta de ámbito legal que permita otra interpretación.

II.6. Los Alojamientos Turísticos y la Ley de Propiedad Horizontal

Precisando algo más, y centrando mi atención dentro de los alojamientos turísticos, en los apartamentos y en los establecimientos hoteleros, la Ley de Turismo de Andalucía le dedica los artículos 42, 44 y 45, y estas son mis reflexiones sobre la incidencia que dichos preceptos pudieran tener en la Ley de Propiedad Horizontal y viceversa)

A la vista de las previsiones de los artículos que acabo de reflejar, al confrontarlos con las exigencias de la Ley de Propiedad Horizontal, se plantea una duda a tenor del título del citado art. 42, “Establecimientos en régimen de propiedad horizontal o figuras afines”.

En dicho precepto se establecen una serie de requisitos y condiciones para los titulares/propietarios de pisos (que la norma llama “unidades de alojamiento” en esta nueva moda de “nombres imposibles”) que formen parte de un inmueble o edificio constituido en régimen de propiedad horizontal y que, además, tiene la condición de establecimiento de alojamiento turístico.

Del citado artículo, y para concluir, como ya adelantamos que no hay ninguna contradicción o incompatibilidad entre ambas normas, hemos de atender a su párrafo 4, que señala a quién va dirigido este precepto. Dice así:

“Sin perjuicio de las obligaciones de información dispuestas en la normativa sobre defensa y protección de personas consumidoras y usuarias, las promotoras de inmuebles a las que se refiere este artículo deberán facilitar a las personas adquirientes de unidades de alojamiento, con carácter previo a la venta, un documento informativo con carácter de oferta vinculante, en el que se consignará toda la información de manera exhaustiva sobre la afectación del inmueble al uso turístico y demás condiciones establecidas en el presente artículo”.

Entendemos pues que lo dispuesto en el art. 42 de la Ley de Turismo no afecta al régimen de propiedad horizontal, cuyo objetivo, según su exposición de motivos, fue vigorizar la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares tanto en lo que concierne al disfrute de los pisos como al abono de los gastos; la normativa sectorial “modaliza” ese disfrute al vincularlo al destino turístico e impone una serie de obligaciones de información previa al promotor del edificio, para garantizar la correcta formación del consentimiento del futuro propietario que, en uso de la autonomía de la voluntad, decide “autolimitarse” en cuanto a su derecho de propiedad.

En otras palabras, son normas que actúan en distintas esferas y perfectamente compatibles.

Por lo que se refiere a lo establecido en el art. 44 de la Ley de Turismo, una simple aproximación a las previsiones, entre otros, del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal suscita varias dudas. Veamos por qué.

Como acabo de reflejar, el art. 44 de la Ley de Turismo tiene por objeto definir y regular los apartamentos turísticos. De su definición y posterior desarrollo se deduce:

a) Que son Alojamientos Turísticos compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento.

b) Que estas unidades de alojamiento pueden ser edificios, complejos y conjuntos.

c) Que tanto la definición como el posterior desarrollo giran en torno a la figura de “unidad de alojamiento”, cuya definición no figura en ningún texto con rango legal. Solamente la exposición de motivos del Decreto 194/2010, de 20 de abril, se refiere a las “unidades de alojamiento” de forma indirecta.

Estos son los términos que recoge la citada exposición de motivos:

“Conforme al artículo 36.1.b) de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo, los apartamentos turísticos constituyen un tipo de establecimiento de alojamiento turístico que, de acuerdo con el artículo 38 de la misma Ley, son aquellos destinados a prestar el servicio de alojamiento turístico que estén compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento y que sean objeto de comercialización en común porå un mismo titular. Dichas unidades podrán ser apartamentos propiamente dichos, villas, chalés, bungalós o inmuebles análogos, debiendo disponer del mobiliario y de las instalaciones adecuadas para la conservación, elaboración y consumo de alimentos y bebidas dentro de cada unidad de alojamiento”.

Se deduce claramente que dichas unidades no son necesariamente habitaciones de un piso, chalé o bungaló, por ejemplo, sino que se las puede equiparar al conjunto del inmueble, chalé, bungaló, etc. En definitiva, si no se parte de un concepto legal claro y diáfano de unidad de alojamiento sobre el que gira la explotación turística de los apartamentos como establecimientos, la seguridad jurídica brilla por su ausencia.

Pues bien, ahora señalo las previsiones del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, para resaltar que los apartamentos turísticos a los que se refiere el número 3 del art. 44 de la Ley de Turismo de Andalucía, deberán respetar las exigencias de los números 1 y 2 del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal:

1. El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

2. Al propietario y al ocupante del piso no les está prohibido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Bien es cierto que al exigir la Ley de Turismo el principio de unidad de explotación se atenúan estas exigencias. Pero en todo caso, a mi entender, un inmueble urbano de los regulados por la Ley de Propiedad Horizontal difícilmente, desde un punto de vista jurídico, claro está, podría ser explotado como alojamiento turístico si previamente no se adapta a las exigencias, por ejemplo, del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

A continuación me limito a enumerar sin ánimo exhaustivo los problemas que plantea por este orden:

a) ¿Puede una ley autonómica regular materias de legislación plena y básica, en su caso, del Estado?.

b) Inconcreciones y/o imprecisiones detectadas.

c) ¿Se considera alojamiento turístico el hospedaje por habitaciones con derecho a servicios comunes, por ejemplo las clásicas casas de estudiantes, si la temporalidad de la ocupación es breve, días, semanas, más de tres meses?.

II.7. Los Alojamientos Turísticos y la incidencia de su régimen jurídico en las leyes estatales y autonómicas que regulan las licencias municipales

Acotando aún más el objeto de mi atención, en este epígrafe me limito a remitirme a los dos posteriores. El primero, en el que trataré la sustancial cuestión de las licencias municipales, que son, como es sabido, previas a las autorizaciones o resoluciones que se dicten en función de su competencia, por las distintas administraciones en el sector turístico; el segundo es cómo armonizar las previsiones del régimen jurídico del Registro de Turismo de Andalucía

III. Sucinto análisis crítico de los decretos autonómicos andaluces 20/2002, 47/2004, 194/2010 y 28/2016

La Disposición Derogatoria de la Ley de Turismo de Andalucía prevé:

“Quedan derogadas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo establecido en la presente Ley, y en particular la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo; el Decreto 35/1996, de 30 de enero, por el que se crea la Escuela Oficial de Turismo de Andalucía, y el Decreto 150/2005, de 21 de junio, por el que se regula la Oficina de la Calidad del Turismo de Andalucía”.

Como puede observarse no deroga formalmente ni el Decreto 20/2002, ni el 47/2004 ni tampoco el 194/2010.

El Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, en su Disposición Derogatoria Única dispone:

“Queda derogado el Decreto 14/1990, de 30 de enero, sobre requisitos mínimos de infraestructura de establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos, salvo lo previsto en la disposición transitoria primera del presente Decreto, y, asimismo, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este último”.

Por último, al no incorporar formalmente Disposición Derogatoria el Decreto 28/2016 de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, salvo incompatibilidades de los decretos 47/2004 y 194/2010, con el que comentamos, entiendo que en lo no modificado están vigentes los cuatro Decretos Autonómicos Andaluces que acabo de citar.

Aunque las disposiciones derogatorias que acabo de citar suponen la vigencia de los decretos que nos ocupan, por razones metodológicas acoto mi análisis a estas cuestiones:

a) Naturaleza jurídica y contenido del Decreto 28/2016.

b) Compatibilidad de sus determinaciones con las previsiones de los Decretos 20/2002 y 74/2010.

c) Nulidad por “ultra vires” de determinados preceptos del Decreto 28/2016

III.1. Decreto 28/2016

La breve exposición de motivos del Decreto 28/2016 declara que conforme al art. 28.1.a) de la Ley 13/2011, de Turismo de Andalucía, un establecimiento tiene la consideración de servicio turístico cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos. A continuación pretende completar o aclarar, no se sabe bien, las previsiones de la última modificación de la LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, en relación a los alquileres de viviendas por temporada. Sobre este particular nos remitimos a los comentarios que hice en apartados anteriores sobre la conexión o incidencia entre la Ley de Turismo y la Ley de Propiedad Horizontal, con ciertas reservas.

Siguiendo con la exposición de motivos que nos ocupa, se recoge la declaración del Preámbulo de la ley estatal 4/2013, de 4 de junio, argumentando la modificación en el sentido “que en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal que van en contra de los destinos turísticos…” Eso efectivamente es así, pero esa laguna no le corresponde, en mi opinión, regularla a la Junta de Andalucía, y menos por decreto. Sería dudoso que por ley, ya que la materia de propiedad horizontal es competencia plena del Estado (art. 149.1.8ª CE).

En definitiva, el objeto del decreto que analizo es regular las viviendas que ofertan el servicio de alojamiento turístico a fin de establecer unas mínimas garantías de calidad y seguridad para las personas usuarias turísticas, ya que este tipo de viviendas que ofertan Alojamientos Turísticos no está contemplado en la Ley 13/2012.

Como fines específicos y justificación última del decreto, según su propia exposición de motivos, podemos señalar que se precisa tener un censo de viviendas con fines turísticos en Andalucía, implementado a través del Registro de Turismo de Andalucía para eliminar su clandestinidad y la competencia desleal en la actividad turística. También razones de interés general sustentan la necesidad de esta regulación, como son la seguridad pública, la protección de las personas usuarias de servicios turísticos y la protección del medio ambiente y el entorno urbano.

Nada tengo que oponer en cuanto a las declaraciones parciales que acabo de reflejar, sin embargo sí quiero destacar telegráficamente los siguientes reparos:

a) Por razón de la materia el Decreto, al menos en algunos de sus preceptos, ha podido incurrir en “ultra vires” y ser por tanto nulo de pleno derecho. Efectivamente, los decretos 20/2002, 47/2004 y 194/2010, que posteriormente analizaré, puede considerarse que desarrollan los preceptos de la Ley de Turismo de Andalucía previstos en el Capítulo III, Sección 1ª, artículos 40 a 47, así como las Secciones 2ª y 3ª, artículos 48 y 49. Si se observa, en ninguno de los preceptos que acabo de citar se recogen las viviendas con fines turísticos y esta laguna de la ley no puede completarse, ni siquiera por razones de urgencia como es el caso, vía decreto puesto que la materia en cuestión afecta a principios sustanciales consagrados en la Constitución Española que exige reserva de ley, como pueden ser el derecho patrimonial y la libertad de empresa.

b) El Registro de Turismo de Andalucía se regula en la Ley de Turismo, arts. 37, 38 y 39. El Decreto que nos ocupa pretende desarrollar, creemos, la regulación del Texto legal que acabamos de citar, pero tanto su redacción como su sistemática me parecen desafortunadas, además lo que no puede un Decreto es implementar una Ley, sí desarrollarla. Y también me parece demasiado aventurado justificar este Decreto como desarrollo de la Ley al amparo de la lera f) del nº 1 del art. 37 de la citada Ley de Andalucía que, como es sabido, establece que “tendrán acceso al Registro los servicios turísticos que reglamentariamente se determinen”. Esta fórmula es prácticamente un cheque en blanco que no respeta en nuestra opinión el principio de reserva legal y poder incidir en “ultra vires”.

c) La propia exposición de motivos considera que en la modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, queda cubierta la regulación de los establecimientos turísticos distintos de las viviendas con fines turísticos. Consecuentemente no hace alusión a las viviendas turísticas de alojamiento rural y a las casas rurales, que siguen regulándose por el Decreto 20/2002, del que después me ocuparé telegráficamente, ni tampoco hace alusión a la continuidad del Decreto 47/224, que regula, como es sabido, los establecimientos hoteleros, y que también tienen su cobertura legal en el art. 43 de la Ley de Turismo de Andalucía, anunciando nuestro breve análisis telegráfico más tarde.

d) Sería prolijo e imposible, por razones del formato en el que me pronuncio, recoger todas las contradicciones que tiene el Decreto entre sus distintos preceptos con otros decretos ya citados, así como también y con carácter general con la invasión competencial ya denunciada anteriormente.

En páginas anteriores me he ocupado de las cuestiones más latentes y básicas que se contienen en este Decreto; sin embargo me queda por definir cuál es su naturaleza jurídica. Si hacemos caso a las previsiones de la Disposición Final Tercera de la Ley 13/2011, de Turismo de Andalucía, la habilitación de este Decreto, esto es su naturaleza jurídica de acto de interés general, encuentra su justificación en los arts. 112 1 119.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y 44 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad autónoma de Andalucía. Pues bien, contrastados los preceptos indicados, el presente Decreto, solamente a meros efectos polémicos, cabría considerarlo como un reglamento general cuando se trata más bien de un reglamento sectorial de la materia turística, que como hemos destacado pretende cubrir una laguna legal por vía reglamentaria, por lo que en todo caso su vicio “ultra vires”, y lo vuelvo a reiterar, es patente.

Quedaría cojo el análisis del presente Decreto si no expusiera, o al menos me remitiera a su contenido, lo ordenado por el art. 3.1 y, sobre todo, por el art. 5.1.b). Creo que merece la pena hacer un breve comentario.

La definición y las exigencias de qué debe entenderse por “forma habitual” y “fines turísticos” del artículo en cuestión me parece acertada. En cambio el art. 5, que trata de los tipos de vivienda con fines turísticos, creo que no está suficientemente “conseguido”, sobre todo porque pueden existir ciertas contradicciones con otro tipo de alojamientos turísticos, como son las viviendas rurales de fines turísticos, las casas rurales, los establecimientos hoteleros y sus distintas modalidades, etc., etc. Bien es cierto que considera vivienda con fines turísticos al alquiler por habitaciones, exigiéndose en este caso que la persona propietaria debe residir en ella.

Por último también merece la pena destacar del art. 1 el número 2, que recojo literalmente y que no agrega en mi opinión más claridad ni precisión a una materia tan confusa. Por eso mejor es citar literalmente el precepto, cuya crítica queda implícita en la exposición que venimos realizando:

“2. Quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente norma:

a) Las viviendas que, por motivos vacacionales o turísticos, se cedan, sin contraprestación económica.

b) Las viviendas contratadas por tiempo superior a dos meses computados de forma continuada por una misma persona usuaria.

c) Las viviendas situadas en el medio rural, que, en caso de que se destinen a alojamiento turístico, se regularán por lo establecido en el artículo 48 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, y por el Decreto 20/2002, de 29 de enero, de Turismo en el Medio Rural y Turismo Activo.

d) Los conjuntos formados por tres o más viviendas de una misma persona titular o explotadora, que estén ubicadas en un mismo inmueble o grupo de inmuebles contiguos o no, siéndoles de aplicación la normativa sobre los establecimientos de apartamentos turísticos, regulados en el Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos.”

III.2. Los Decretos 20/2002, 47/2004 y 194/2010

Me ha parecido oportuno agrupar el análisis de los decretos del epígrafe de forma conjunta por la razón de que el contenido de todos ellos proviene del desarrollo de la ley 13/2011 en su art. 48, que regula las viviendas turísticas de alojamiento rural, cuyo desarrollo reglamentario lo ha ejecutado el Decreto 20/2002; los apartamentos turísticos que contempla el art. 45 del mismo texto legal y ambos preceptos han sido desarrollados por el Decreto 194/2010, y la modificación introducida en el mismo por el Decreto 28/2016; y por último el art. 43 se ocupa de la clasificación por grupos de los establecimientos hoteleros, que es el objeto del Decreto 47/2004, de 10 de febrero, cuya rúbrica general es “Establecimientos hoteleros”.

El trabajo presente lleva por título “Luces y sombras de los Alojamientos Turísticos en su régimen jurídico: a propósito de la turismofobia. Análisis crítico de la normativa andaluza”. Si nos ajustamos al título debemos centrarnos fundamentalmente en aquellos Alojamientos Turísticos ya estudiados y en los que contemplan los Decretos que encabezan este epígrafe, que son los que más impacto han podido tener en la turismofobia. Por eso hemos insistido más en el análisis crítico del Decreto 28/2016. A continuación me voy a limitar a destacar en breves pinceladas el contenido de los decretos que nos ocupan y, sobre todo, las contradicciones y las irregularidades detectadas al confrontarlos con la legislación estatal, con las leyes autonómicas e incluso con el mismo Decreto 28/2016.

III.2.1. Decreto 20/2002, de 29 de enero

Cupo, como ya hemos dicho en páginas anteriores, a este Decreto dar una definición de alojamientos turísticos, si bien centrada para las viviendas turísticas de alojamiento rural (ver art. 9). También define en su art. 15 las casas rurales, remitiéndose acertadamente en aquella fecha al art. 41.1 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, que fue, como es sabido, la primera ley de Turismo de Andalucía. Sin embargo el art. 47 de la vigente Ley de Turismo dista mucho del contenido y desarrollo tanto del art. 15 del Decreto 20/2002, que me ocupa, como del art. 47 que acabo de citar. A título de ejemplo, el número 3 del repetido art. 47 establece que “en caso de que la casa rural se implante en suelo clasificado como no urbanizable, la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía se entiende, sin perjuicio de su previa tramitación, como actuación de interés público conforme a la normativa que le sea de aplicación”.

También me llama la atención cómo tan tempranamente (2002 es la fecha del Decreto) da una regulación en la Sección 3ª del Título II, arts. 17 y 18, bastante acabada, pero que inevitablemente, en lo que a establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos se refiere, habrá que estar a su compatibilidad en el decreto posterior 47/2004 y con las previsiones de la Ley de Turismo de Andalucía.

Así mismo me llama la atención, y por eso lo destaco, que el art. 19 regulase las viviendas turísticas de alojamiento rural, que es la misma rúbrica general que establece el art. 48 de la vigente ley tan repetida de Turismo de Andalucía. Por supuesto, en mi opinión, este desarrollo reglamentario, anterior a la fecha obviamente de esta Ley, es perfectamente compatible con ella y su contenido altamente plausible.

III.2.2 Decreto 47/2004, de 10 de febrero

No podemos considerar, dada su fecha, que este decreto sea el desarrollo reglamentario de los establecimientos hoteleros, que tangencialmente y solo desde el punto de vista de su clasificación, regula el art. 43. Me voy a limitar a destacar que sustancialmente, en lo que a la clasificación se refiere, este decreto es respetuoso con el art. 43 de la ley, como también lo es con la imposición del principio de unidad de explotación establecido en su art. 6. Sin embargo sí debo detenerme, en cuanto que es una materia particularmente no pacífica, sobre las siguientes materias:

a) Derechos y obligaciones de las empresas hoteleras (arts. 10 y 11)

El art. 10 regula los derechos de las empresas hoteleras sin que su contenido tenga particular interés. Sí por el contrario quiero destacar que en la relación de obligaciones que contiene el art. 11 no figura expresamente la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía, lo cual tiene, a mi manera de ver, gran importancia que resaltaré oportunamente al tratar en epígrafe independiente la cuestión del Registro de Turismo de Andalucía.

b) Licencias municipales (art. 27)

El art. 27 se limita a imponer a los ayuntamientos que comprueben el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 3.2, así como las exigencias de los anexos de este Decreto e igualmente las previsiones recogidas en las Secciones 3ª, 4ª y 6ª del Capítulo Tercero. Sobre esta particular, dos apuntes:

– Es discutible que por decreto se pueda imponer a un ayuntamiento, que tiene plena autonomía, tareas de comprobación de cuestiones prácticamente técnicas como las que exige este artículo.

– Sistemáticamente no ayuda al intérprete a determinar previamente cuáles serán los documentos, proyectos, etc., precisos para obtener licencia de apertura, de obra, de primera utilización y sus modificaciones, máxime cuando la petición de licencias de actividad, como dijimos al principio, se sustituye por una declaración responsable en virtud de la Directiva Comunitaria de servicios, a la que también haré alusión en el momento oportuno.

c) Establecimientos hoteleros rurales (art. 34)

El Decreto que comentamos regula en su art. 34 los establecimientos hoteleros rurales; sobre este particular nada tenemos que oponer al contenido de este precepto.

Sí por el contrario no queda en mi opinión lo suficientemente clara las previsiones de inscripción de este establecimiento turístico en el Registro de Turismo de Andalucía, tal y como las contempla los arts. 51 a 57.

III.2.3. Decreto 194/2010

La Disposición Final Primera del Decreto 28/2016, de 2 de febrero, modifica el Decreto 194/2010. Por tanto, al seguir vigente, debo centrarme en las modificaciones introducidas no solo porque son las de aplicación actual sino porque las mismas se refieren a los Alojamientos Turísticos en su especialidad de apartamentos.

De sus nueve apartados, en los que se desarrollan las modificaciones, quedan afectados con nuevas redacciones o supresiones el apartado 3 del art. 4; el apartado 2 del art. 5; el apartado 3 del art. 9; el apartado 4 del art. 12; el art. 22, al añadirse un segundo párrafo, y se modifican los Anexos IV y V, así como se introduce una Disposición Transitoria nueva (la Cuarta).

Hasta aquí las modificaciones introducidas al Decreto 194/2010. A continuación, mi valoración.

Debo recordar que la Ley de Turismo de Andalucía regula directamente los apartamentos turísticos en el art. 44, si bien los arts. 42 y 45 le son de aplicación de manera indirecta y, recordamos, con contenidos cuando menos desafortunados, como ya he expuesto en páginas anteriores.

La ley clasifica en dos grupos los apartamentos turísticos: los llamados edificios complejos y los conjuntos. Por otra parte, y muy importante a mi manera de ver, es la exigencia inequívoca para la actividad de estos apartamentos, del principio de unidad de explotación.

De todas las modificaciones introducidas en el Decreto 194/2010 debo precisar lo siguiente:

a) Me parece acertada la modificación introducida en el apartado 3 del art. 4, que afecta a la condición de empresas explotadoras de uno o dos apartamentos ubicados en un mismo inmueble o grupo de inmuebles, que ofrezcan mediante precio el servicio de alojamiento de forma habitual y con fines turísticos, que como ya sabemos están regulados por el Decreto 28/2016.

b) Las modificaciones introducidas en los arts. 5 y 9 suponen un esfuerzo notable para adaptarse a las exigencias de la Ley de Propiedad Horizontal, pero, repito una vez más, un decreto no puede regular materia que le corresponde al legislador, además en este caso estatal. No está de más recordar que el art. 44 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma andaluza, preceptúa que ningún reglamento podrá regular materias reservadas a la ley.

c) Por las mismas razones que acabo de exponer rechazo el apartado 4 del art. 12, al establecer:

“4. En suelos clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano o suelo urbanizable en los que se permita la implantación de establecimientos de apartamentos turísticos, se permitirá la división horizontal de aquellos que estén clasificados en el grupo conjuntos, así como de la clasificación en el grupo edificios/complejos con categoría mínima de tres llaves, sin que, en modo alguno en este último caso, las nuevas fincas registrales que resulten puedan ser coincidentes con una unidad de alojamiento”.

Entiendo que esta materia afecta al Registro de la Propiedad y, por tanto, debe ser la Ley Hipotecaria y su reglamento los que la regulen.

Por lo demás, sobre el resto del articulado no modificado del Decreto 194/2010, me remito a sus preceptos, salvo aquellos que afecten a la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía, materia esta de la que me ocuparé en un epígrafe independiente.

IV. Régimen jurídico de las licencias municipales

Por razones metodológicas adelanto los puntos que sobre este epígrafe hay que tratar para ser expuestos a continuación por el mismo orden:

a) Otorgamiento de licencias de obras

b) Otorgamiento de licencias de actividad

IV.1. Otorgamiento de licencias de obras

En materia de licencias hay que estar a lo que establece la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el Mercado Interior y supone un nuevo marco de referencia en la regulación del sector servicios, simplificando los procedimientos. En su desarrollo, la Ley 25/2009 modificó la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, introduciendo una nueva redacción del art. 84, que se completa y clarifica aún más por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, incorporando a la LBRL dos nuevos artículos (84 bis y ter) que establecen el principio general de no sometimiento del ejercicio de actividades a la obtención de licencia u otros medios de control preventivo, puntualizándose en su apartado 4 que “puesto que es competencia de los ayuntamientos la tramitación y resolución del procedimiento de calificación ambiental, cuya estimación se produce legalmente por silencio administrativo, que tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”.

El art. 9 de la ley andaluza 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, entre las competencias propias y mínimas de los ayuntamientos reseña la de “1. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística”, que incluye entre otras la de “otorgamiento de licencias urbanísticas”, y en el apartado 22 del mismo precepto la “ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales”.

El art. 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía enumera los actos sujetos a licencia urbanística municipal, y entre ellos “e) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso”. Y el art. 172 define el “procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas”.

El Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (Decreto 60/2010), en su art. 5 establece que “la licencia es un acto reglado de competencia exclusiva de la administración municipal”, remitiéndome sin más a su contenido, destacando en este momento que:

– No podrán concederse licencias con base a las determinaciones de planeamientos futuros ni siquiera condicionadas a la aprobación de los mismos.

– No pueden otorgarse licencias urbanísticas para la realización de actos de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo que requieran otras autorizaciones o informes administrativos previos, hasta que sean concedidas o emitidos, en los términos recogidos en la legislación sectorial.

– Las licencias urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros.IV.2. Otorgamiento de licencias de actividad

El art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales prevenía que se somete a la previa licencia de instalación las actividades que la precisen, y ello como requisito previo a la licencia de obras.

Las licencias de actividad se regulan por lo previsto en la Ley Andaluza 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

El art. 42 somete a calificación ambiental las actividades del Anexo I, entre las que se incluye “establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos en suelo urbano o urbanizable”.

El art. 44 regula el procedimiento a seguir en esta materia, al que nos remitimos, además de a lo expuesto anteriormente al estudio del Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de establecimientos hoteleros, que en su art. 27 regula las licencias municipales precisas para este tipo de establecimientos, y dispone que “1. Los ayuntamientos, al tramitar las correspondientes licencias de apertura, obra, primera utilización, o de modificaciones de uso de los establecimientos hoteleros, según lo dispuesto por el art. 172 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y por la legislación reguladora del régimen local, comprobarán el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 3.2 y en los anexos del presente Decreto, así como los señalados en la Secciones 3ª, 4ª y 6ª de este Capítulo”.

Por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental, cuyo art. 8 regula la integración de procedimientos, de forma que la calificación ambiental se integrará en el procedimiento de otorgamiento de la licencia necesaria para la implantación, ampliación, modificación o traslado de la actividad que se pretenda realizar.

El Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, que se definen y deben sujetarse al régimen específico que contempla el Decreto, remitiéndome a lo ya expuesto al analizar el Decreto que nos ocupa.

V. Régimen jurídico del registro de turismo de andalucía

El Título V -Capítulo II, artículos 37, 38 y 39) regula el Registro de Turismo en Andalucía.

Una interpretación sistemática de este título obliga a integrarlo en el conjunto de la ley, para tratar de destacar su coherencia, sobre todo con los fines y principios que informan el texto del que forman parte. Mi análisis se limita a estudiar estas cuestiones que considero básicas:

a) Obligatoriedad de la inscripción

b) Naturaleza jurídica del Registro

c) Compatibilidad o no con las licencias municipales de actividad y primera ocupación

d) Las declaraciones responsables y sus efectos

El art. 37 bajo la rúbrica Objeto, Fines y Naturaleza, desarrolla en sus cinco números, esta rúbrica. Por el mismo orden paso a analizar brevemente las previsiones de los art. 37 y 38 de la Ley de Turismo de Andalucía, así como la interpretación sistemática en lo que a la declaración responsable se refiere con otros preceptos del mismo cuerpo legal, así como con Leyes Básicas Estatales y sobre todo la Directiva de Servicios que debe informar todo el Ordenamiento Jurídico interno al haber sido ya traspuesta a nuestro Derecho Español, como hemos visto ya con más detalle en el epígrafe IV “Régimen Jurídico de licencias municipales”.

V.1. Naturaleza jurídica.

El número 4 de este artículo considera que “el Registro de Turismo de Andalucía tiene naturaleza administrativa y carácter público y gratuito”. Esta naturaleza jurídica supone que el Registro no otorga “per se” deberes u obligaciones. Es como otros Registros Administrativos un instrumento eficaz para gestionar el Turismo, como el Registro de Aguas por ejemplo lo es para el sector hídrico.

V.2. Servicios turísticos inscribibles

Del nº 1 del art. 37, sin especificar si las previsiones de las letras a) a la f) son enunciativas o constituyen “numerus clausus”, merece que destaquemos algunas precisiones, vamos a llamarlas poco afortunadas. Efectivamente, la letra a) permite la inscripción de los Alojamientos Turísticos que según el art. 40, serán:

• Los establecimientos hoteleros

• Apartamentos turísticos

• Campamentos de turismo o camping

• Casas rurales

• Y el “cajón de sastre” bajo la expresión “cualquier otro que se establezca reglamentariamente”.

Sin embargo, la propia Ley en sus arts. 42 y 48 contempla otros tipos de alojamientos turísticos, a los que habrá que sumar las viviendas con fines turísticos por aplicación del Decreto 28/2016 ya analizado.

En definitiva el art. 37 no es un dechado de rigor técnico-jurídico.

También nos interesa señalar que todos los establecimientos de Alojamientos Turísticos previstos en el citado art. 37.1 letras a), b), c), d), e) y f) pueden ser propiedad de una empresa turística o bien gestionados por una entidad turística, por lo que parece innecesaria la previsión del nº 1, párrafo primero del art. 38.

V.3. Algunas contradicciones detectadas en su regulación

El art. 38 regula la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía sobre la base de una declaración responsable. Este artículo se desarrolla en tres números. En mi opinión, las previsiones del 1 y del 2 pueden entenderse como contradictorias sobre el supuesto concreto de si la inscripción es o no obligatoria.

Mi valoración es la siguiente:

El número 1 emplea el verbo “figurar inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía”, con carácter imperativo, los establecimientos de Alojamientos Turísticos detallados en el nº 1 del art. 37 que antes hemos comentado.

A continuación en el nº 2, con una expresión críptica, el precepto concreta que la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía se practicará de oficio, si bien prevé que será previa presentación, por parte de quien esté legalmente habilitado para ello, de una declaración responsable.

Yo me pregunto ¿Es o no obligatoria la inscripción para todos los alojamientos turísticos? A la vista de la interpretación sistemática del art. 37.1 con este artículo 38 parece deducirse sin duda alguna que sí. Ahora bien, hubiera sido mejor llevar esta obligatoriedad al art. 24 del cuerpo legal que comento en el que se regulan las obligaciones generales de las empresas turísticas, entre las que no figura en ningún caso la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía.

A mayor abundamiento, el art. 37 no contempla otros tipos de Alojamientos Turísticos como los previstos en los arts. 40, 42 y 44; ni por supuesto las viviendas turísticas de alojamiento rural que el art. 48 las califica como alojamiento rural, que pueden ser también alojamiento rural turístico sin duda alguna.

De todo ello deduzco que ni la sistemática ni la redacción de los preceptos que acabo de comentar son afortunadas. Y paso a una cuestión que desde el punto de vista práctico, en mi opinión, es trascendental. ¿Qué pasa cuando un Ayuntamiento que tiene competencia, como es obvio y como hemos visto en epígrafe anterior, otorga licencia de obra, de actividad y de primera ocupación, después de la instrucción del procedimiento debido conforme a Derecho y, al trasladar esta resolución sobre las licencias adquiridas por el titular del alojamiento turístico, el Servicios de Turismo de la Delegación que corresponda de Andalucía no la acepta, y/o la resuelve parcialmente cambiando la calificación o la clasificación que por vía municipal se le había otorgado al presentar la declaración responsable ante la Administración municipal? La cuestión no es baladí, puesto que con la Ley en la mano se pueden abrir expedientes sancionadores por actividad clandestina cuando se está en posesión de licencia de primera ocupación y de actividad. La obra es previa, y sin ejecución de obra no es posible realizar actividad ni tener la primera ocupación.

Ahí lo dejamos porque las distintas Delegaciones Provinciales de las ocho provincias andaluzas tienen criterios dispares en esta materia, y unas motivan sus actos y otras se limitan a imponer su criterio “porque sí”, olvidando que hoy ningún poder público puede tomar decisión alguna que afecte a los ciudadanos sin motivarla, so pena de incurrir en prevaricación por no respetar la prohibición de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos prevista en el art. 9 de la CE.

VI. Recapitulacion

Primero. Vamos a tratar de justificar la primera parte en las siguientes pinceladas:

1. Los Letrados sabemos que el método que seguimos en defensa de los intereses de nuestros clientes es buscar la solución, si la hay, al caso que se somete a nuestra consideración dentro del Ordenamiento Jurídico en su conjunto. Por ello debemos acudir a lo que yo le llamo Derecho de los Profesores, para que nos enseñen cuales de las distintas Normas jurídicas emanadas de los cuatro Centros de Poder Legislativo que tenemos en España es de aplicación, y como interconectar estos diferentes productos legales entre sí. Todo ello para huir del “corta y pega” que tanto éxito tiene.

2. También me ha parecido oportuno, y no por falsa erudición, hacer referencia a como los grandes Maestros del Derecho del pasado Siglo XX ofrecían a los poderes públicos fórmulas para resolver las administraciones de la época los problemas que se les planteaban. Por eso, para aquellos curiosos y amantes de la literatura jurídica, he recogido el texto de la lección que se presentó por el Profesor Jordano de Pozas para acceder a las Cátedras de Derecho Administrativo de Valencia y Santiago de Compostela en el año 1918 referida a 1917, que ofrecía fórmulas para que la Administración diera respuestas a fenómenos impensables en el Derecho Administrativo de la época.

Años después, con motivo de la jubilación del Profesor Clavero, se editaron dos volúmenes en homenaje a la jubilación del gran Maestro del Derecho Administrativo contemporáneo, Profesor de la mayoría de los administrativistas, no solamente andaluces sino españoles.

Pues bien, reiteramos que curiosamente ningún trabajo doctrinal de estos gruesos volúmenes se ocupa de la materia de Turismo.

3. Y ya para terminar y justificar esta primera parte, me ha parecido indispensable realizar un pequeño esbozo histórico y destacar cómo los fenómenos del Deporte y del Turismo que hoy suponen partidas importantes del Producto Interior Bruto de la Nación Española, en el caso del Turismo no mereció en su articulado ni una cita desde el punto de vista sustancial; sí en el art. 149, que adjudicó sus competencias a las CCAA.

Algo parecido ocurrió con el Deporte como tuvimos ocasión de ocuparnos de esas carencias al abordar las “Claves Jurídicas del Derecho Deportivo Profesional” en los estudios del Derecho del Deporte realizados y de inminente publicación.

Segundo. En cuanto a la segunda parte, quiero precisar que aborda un terreno estrictamente de Derecho positivo. Solamente hemos invocado sentencias del Tribunal Constitucional para justificar cuestiones competenciales, pero lo cierto es que el Ordenamiento Jurídico que tenemos que manejar es un impreciso magma de Normas Autonómicas, Estatales y Decretos también Autonómicos y Estatales que no solamente no dan respuestas válidas en Derecho, sino que pueden ser la causa de lo que llamamos hoy la turismofobia, por haber permitido el uso y abuso del arrendamiento de temporadas confundiéndose con el arrendamiento de viviendas para uso turístico a las cuales la Ley de Turismo de Andalucía ni siquiera le dedica un solo artículo.

El Legislativo andaluz, por razones que desconozco, busca la fórmula rápida del Decreto y lo justifica según reza la Disposición Final Tercera de la Ley 13/2011 de Turismo de Andalucía, en los arts. 112 y 119.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y en el art. 44 de la Ley 6/2006 de 24 de Octubre del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sin embargo, en mi opinión esta habilitación no permite –invocando el art. 44 citado por el legislador andaluz- dar respuesta a un problema de las dimensiones provocadas por las viviendas con fines turísticos, modificando el Decreto 194/2010 que regula los apartamentos turísticos y haciendo referencia de soslayo a los establecimientos hoteleros. La materia en sí le está vedada al Poder Ejecutivo, en mi opinión, al ser una materia a resolver con una Ley ¿autonómica? ¿modificada o adaptada? No lo sé, pero Ley. Y si se me apura más, aunque se me pueda acusar de jacobino, la mejor solución sería la dada para el Deporte, que a pesar de ser una competencia exclusiva de las CCAA se doto en el año 1990 de una Ley de Bases del Deporte Español. Algo parecido sería de desear en el caso del Turismo.

Pero como el marco normativo que tenemos es el que hay, debemos aconsejar la interpretación del mismo, resaltando las siguientes carencias:

a) Posible nulidad por “ultra vires” del Decreto 28/2016 sobre las viviendas con fines turísticos.

b) Una interpretación sistemática que “obligue” a los servicios de Turismo Provinciales a unificar sus criterios y ser respetuosos con las declaraciones responsables que previamente hayan superado el filtro de las licencias municipales o, en otro caso, exigir que justifiquen motivadamente sus decisiones.

Hay que ser respetuosos también con el acceso al Registro de Turismo por silencio administrativo positivo.

Esta es mi opinión que, con la fórmula tradicional, someto a otra mejor fundada en Derecho.