Los lemas de las Hermandades y el derecho de marcas

Aprende a dudar, hijo, y acabarás dudando de tu propia duda. De este modo premia Dios al escéptico y confunde al creyente.

(“Juan de Mairena” A. Machado)

1. Introducción

El hombre camina de suyo vertebrado por su dimensión trascendente, y en pocos lugares es esto tan evidente y claro como en la Tierra de María cuando, presto el ánimo, se dispone, impetuoso y febril, para el misticismo y el goce artístico.

“A Jesús por María”, del Baratillo; “Todos junto a la Madre y bajo la Cruz” de la Soledad de San Buenaventura; la contestación de Cristo a Pilato en el Pretorio: “Yo soy la Verdad”, de la Macarena, una Verdad que sólo unas horas después colgaba en una Cruz, o “In manu eius potestas et imperium” (En tus manos está el poder y el imperio) del Gran Poder, son algunos de los célebres lemas de las Hermandades y Cofradías de Sevilla con los que éstas definen de un modo tan sintético como revelador el fervor de su espíritu evangélico, marianas unas, penitenciales otras, caritativas todas.

Qué duda cabe que estos lemas nacieron preñados con una clara vocación religiosa y, naturalmente, no fueron concebidos para diferenciar productos o servicios en el mercado, pero el interrogante que ahora se suscita; y de ahí el pasaje literario que encabeza este pequeño ensayo, es si éstos podrían trascender su inicial vocación religiosa y ser percibidos, simultáneamente o con independencia de ésta, como signos distintivos o tributarios de las Hermandades y Cofradías de Sevilla.

De ser así, estos lemas gozarían de capacidad distintiva y, correlativamente, serían aptos para ser registrados como bienes inmateriales con la categoría de derechos de marca ingresando así, y con legítima carta de naturaleza, en el anchuroso campo del Derecho mercantil y, en particular, en el de la Propiedad Industrial.

2. Las diferentes naturalezas de los lemas de las Hermandades

Los lemas de las Hermandades y Cofradías de Sevilla se hacen eco en la mayor de las ocasiones de las mismísimas palabras de Jesús “ipssisima verba Iesu”, tal y como sucede con el lema de la Macarena:“Yo soy la Verdad” (Juan 14.1-6). En otras ocasiones, vienen constituidos por salmos penitenciales o de alabanza, como la antífona de entrada de la misa de Epifanía del Señor o manifestación de su Gran Poder “In manu eius potestas et imperium” (En tus manos está el poder y el imperio) o, finalmente, constituyen creaciones originarias preñadas de fervor popular o fruto del derecho de autor, tales como “A Jesús por María”, “Estrella es Caridad” o “Todos junto a la Madre y bajo la Cruz”, respectivamente, lemas del Baratillo, la Estrella y la Soledad de San Buenaventura.

Esta variada naturaleza demanda de suyo un diferente tratamiento jurídico, pues mientras que las creaciones puras del derecho intelectual gozan por derecho propio de la protección que les brinda la legislación tuitiva del derecho de autor, aquellas que responden a pasajes evangélicos o salmódicos presentan una mayor problemática para el Derecho industrial, toda vez que no siempre lograrán superar su inicial vocación religiosa y lograr ser percibidas, al menos, simultánea o sucesivamente, como lemas distintivos de las corporaciones a las que pertenecen.

3. Los lemas de las Hermandades y el Derecho de marcas

Para que estos lemas puedan acceder al registro han de poseer carácter distintivo o aptitud diferenciadora, aunque no necesariamente han de ser originales. La originalidad exigida para que el signo pueda ser eventualmente protegido por el derecho de autor no se exige en cambio para su protección marcaria.

A la vista de las dificultades inherentes a esta categoría de signos, el Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han desarrollado una línea jurisprudencial concerniente al examen del carácter distintivo este tipo de marcas no convencionales, según la cual para apreciar el carácter distintivo de los lemas no procede aplicar criterios más severos que los aplicables a otros signos convencionales, principalmente las marcas denominativas y gráficas, (12/07/2012, C -311/11 P, Wir machen das Besondere einfach, EU:C:2012:460, y la jurisprudencia citada), si bien con determinadas singularidades que demanda su propia naturaleza.

El carácter distintivo de una marca significa que dicho signo permite identificar el producto o los servicios para los que se solicita el registro, atribuyéndoles de este modo una procedencia determinada; sea empresarial, asociativa o particular y, por consiguiente, permitiéndoles distinguir un determinado producto o servicio de los de otras empresas, asociaciones o particulares. Dicho carácter distintivo sólo debe apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otra, con la percepción que el público destinatario tiene de los mismos.

Desde esta segunda óptica, los lemas de las Hermandades y Cofradías podrán suscitar objeciones obstativas por falta de carácter distintivo cuando el público destinatario los perciba, directa e inmediatamente, como pasajes evangélicos o veterotestamentarios. Y, al contrario, se considerará que aquéllos tienen carácter distintivo, y por lo tanto son capaces de erigirse en signos distintivos si, al margen de su adscripción al Evangelio o al Salterio, por encima, o simultáneamente con ellas, el público los percibe como tributarios de cada una de estas corporaciones eo ipso.

En este sentido, el Tribunal de Justicia ha fijado una serie de criterios que deben seguirse para apreciar el carácter distintivo de un lema (21/01/2010, C-398/08 P, Vorsprung durch Technik “A la vanguardia de la técnica”, EU:C:2010:29, § 47; 13/04/2011, T-523/09, Wir machen das Besondere einfach, “Hacemos fácil lo especial” EU:T:2011:175, § 37).

Así, un lema tendrá carácter distintivo cuando, a título de ejemplo, constituya un juego de palabras; introduzca elementos de sorpresa en su formulación de forma que pueda ser percibido como de fantasía, sorprendente o inesperado; posea una cierta originalidad o fuerza; desencadene un proceso cognitivo o requiera un mínimo de esfuerzo de interpretación, para lo cual se suele acudir a estructuras sintácticas inusuales o a recursos lingüísticos o estilísticos como aliteraciones, metáforas, rimas, oxímoron, etc., los cuales coadyuvan a superar su eventual adscripción inicial y ser percibidos como tributarios de un determinado origen empresarial, asociativo o particular.

No obstante, el carácter distintivo o la aptitud diferenciadora no necesariamente se identifica con el carácter original, pues la originalidad exigida para que el signo pueda ser eventualmente protegido por el derecho de autor no se exige, en cambio, para su protección marcaria. Quiere ello decir que los criterios que el Tribunal de Justicia ha fijado para apreciar el carácter distintivo de un lema lo son con el fin de que puedan superar su significación primera y logren ser percibidos; al menos, simultanea o sucesivamente, como lemas de estas corporaciones, no porque deban de gozar de la originalidad propia de los derechos de autor.

En este sentido, obsérvese cómo la formulación en latín de muchos de estos lemas (Vgr. “In manu eius potestas et imperium”, “Multae Misericordiae Ejus Sunt”, etc.) incrementa su grado de distintividad pues quizás, de no ser así, serían percibidos como meros salmos o pasajes evangélicos sin una especial asociación con una Hermandad o Cofradía determinada.

Además, el carácter distintivo de estos lemas puede ser originario o adquirido mediante el uso, lo que significa que, aunque el signo ab initio carezca de tal carácter distintivo inherente respecto a los productos y servicios reivindicados, puede suceder que a causa del uso que las Hermandades y Cofradías hagan del mismo, al menos una parte considerable del público destinatario pase a percibir dicho signo de manera sobrevenida como un elemento identificativo de una Hermandad o Cofradía. De este modo, esta condición temporal sobrevenida (secondary meaning) le permitiría superar una eventual falta inicial de distintividad como motivo absoluto de denegación de registro.

4. La singularidad del público destinatario

De otro lado, el Tribunal de Justicia ha señalado que el grado de atención del público destinatario puede variar en función de la categoría de productos o servicios reivindicados y, en función de ello, del grado de atención, mayor o menor, del publico destinatario (C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26) por lo que la naturaleza distintiva dependerá, entre otras circunstancias, del conocimiento, la experiencia, la implicación y demás singularidades del público destinatario.

Sin embargo, en concordancia con el carácter unitario del derecho europeo de marcas, para que el lema de una Hermandad pudiera acceder al registro con marca de la UE, habría de tener carácter distintivo en el conjunto de la Unión, sin consideración de fronteras, lo cual se erige en un importante valladar para que estos lemas puedan gozar de protección europea. No así, española, siempre que se consiga probar que el público que asocia estos salmos o pasajes evangélicos con una determinada asociación Hermandad o Cofradía es suficientemente representativo.

5. Conclusión

La Ley alemana de Marcas, MarkenG, no acuña el término “carácter distintivo”, sino Untercheidungskraft, lo que en su traducción literal significa “fuerza diferenciadora”, en referencia directa al poder y a la fuerza que tiene un signo para diferenciar los bienes y servicios de un operador respecto del resto.

Al hilo de esta terminología germánica, bien podríamos servirnos del lema del Gran Poder: “In manu eius potestas et imperium” (En tus manos está el poder y el imperio) para concluir afirmando que la medida del acceso al registro de marcas en España de estos lemas será la de su fuerza, poder y arraigo (“potestas et imperium”), para identificar una Cofradía o Hermandad determinada, asociación que será tanto más indiscutible cuanto mayor sea la percepción que de ello tenga el público pertinente, sevillanos de la mejor estirpe, estirpe de la mejor Sevilla.