Libertad religiosa y de expresión: la tolerancia y el discurso del odio religioso por razones de género

Voy a comenzar haciéndoles conocedores de que este trabajo responde a un extracto o breve resumen, incluso más divulgativo que estrictamente académico, de una reciente publicación que he realizado a raíz de haber sido galardonada una de mis investigaciones académicas con el Premio “Ángel Olavarría de Estudios Jurídicos” de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, en su IX edición el pasado mes de septiembre de 2018.

Mi investigación premiada llevaba por título “Libertad religiosa y libertad de expresión: la tolerancia y el discurso del odio religioso por razones de género” y, en las páginas que siguen, voy a tratar de extractarles los puntos más destacados e importantes de la misma para aproximarles a ella y que ustedes mismos valoren si el tema es de candente actualidad o no y si debe profundizarse en él o no.

I. Introducción

En 2015 tuvo lugar una reforma del Código Penal español que introdujo importantes modificaciones al artículo 510 del mismo. Dicho artículo tipifica las conductas de incitación al odio, la hostilidad, la violencia y la discriminación y la reforma de que hablamos llevó a cabo una regulación conjunta del mismo y el 607.2, éste último reubicado en el 510, introduciendo nuevas manifestaciones delictivas y ampliando considerablemente las conductas descritas en el precepto anterior. La nueva redacción tipifica dos tipos de conductas: por un lado, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos, entre otros, por pertenencia de sus miembros a un sexo y por razones de género, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y, por otro lado, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria. Además, se modificaron las circunstancias agravantes y se añadió la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas en estos delitos.

Como principal novedad, a efectos de lo tratado en este trabajo, se observa en esta amplia reforma cómo se introduce un nuevo motivo que identifica al colectivo al que se está tutelando por “razones de género”. En la redacción anterior existía la razón del “sexo” y se añade ahora las “razones de género”. El motivo fue que “el género” puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias distinto al que abarca “el sexo”; según se ha dicho: “la circunstancia referida al sexo hace referencia a la mujer por ser mujer, es decir, basada en un fenómeno puramente biológico; mientras que el motivo basado en razones de género englobaría los discursos realizados contra las mujeres por el papel que tradicionalmente la sociedad se ha encargado de otorgarle. El efecto de ambos discursos sería la discriminación pero el fundamento pasa de ser meramente biológico a estar basado en construcciones sociales”.

Una vez dicho esto hay que mencionar la posible incidencia del tipo del artículo 510 del Código Penal español en el contenido esencial de las libertades ideológica y religiosa y de expresión. Nos estamos refiriendo, en definitiva, a la ponderación de los valores, principios y derechos fundamentales que se consagran en la Constitución Española y, en nuestro caso, en concreto, como decimos, las libertades ideológica y religiosa y de expresión. En nuestra opinión, la cuestión más relevante a tratar es precisamente el bien jurídico que trata de proteger el delito del artículo 510 CP porque, sin lugar a dudas, constituye la justificación para restringir libertades fundamentales, en concreto, la libertad de expresión en conexión con la libertad de convicciones (artículo 16 CE). En el ámbito de la doctrina no han existido excesivas dudas sobre el bien jurídico protegido: la protección de la igualdad y el derecho a no ser discriminado/a constituye el bien jurídico protegido (plano individual), a la vez que hay que observar el evidente efecto que este trato discriminatorio produce en el conjunto de la sociedad por afectar al modelo constitucional de convivencia pacífica, plural y multicultural, pilar básico del Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido se ha manifestado precisamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al afirmar que “los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos”.

Ambas libertades, la libertad religiosa y la libertad de expresión, podría decirse que tienen, gráficamente, “una relación de amor-odio”, en el sentido de que es muy difícil indicar dónde se encuentra el límite de una y otra en la relación entre ambas. Ambas libertades están recogidas en nuestra Constitución con la especial mención de ser derechos fundamentales de la persona y por lo tanto muchas veces no se puede distinguir cuándo una sobrepasa a la otra y cuándo colisionan ya que la línea que las separa es muy fina. La cuestión que normalmente se plantea es que, cuando se ridiculizan o insultan a las religiones y sus costumbres, ¿qué prevalecerá, el derecho a la libertad de expresión de aquel que daña al creyente o el derecho a la libertad religiosa y la práctica de una religión de aquél que cree y al que han insultado? .

La libertad de expresión, es el cauce natural para la formación de la opinión pública libre, fundamento del pluralismo político y de la democracia misma. La libertad religiosa, derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución de 1978, confirma que nos encontramos ante un Estado aconfesional y laico. El reverso de la libertad de expresión son los discursos del odio, que se dirigen contra un determinado grupo de personas. También de la vulneración del derecho a la libertad religiosa surge la intolerancia y lo que se conoce actualmente, específicamente, como el llamado discurso del odio.

Un discurso crítico, pero al mismo tiempo educado y respetuoso, sí puede estar amparado por la libertad de expresión, pero aquellos discursos que asignen a determinadas personas rasgos denigratorios y conlleven el rechazo social, no se encuentran protegidos por dicha libertad de expresión. Precisamente, en este trabajo vamos a analizar el discurso del odio y, más concretamente, el discurso del odio religioso por razones de género. Resulta fundamental el estudio del discurso del odio por motivos religiosos y, dentro de éstos, por razones de género en orden a la protección y promoción del principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres y la no discriminación por razón de género que debe observarse, necesariamente, en un Estado de Derecho aconfesional y laico como el nuestro.

Dentro y fuera del ámbito religioso, la situación de las mujeres es constante foco de polémicas. A nadie escapa que los derechos de las mujeres plantean conflictos de indudable interés y es por ello que hemos creído muy necesario analizar y estudiar los límites que puede imponer el legislador a la incitación a la violencia contra las mujeres que se fundamente en creencias religiosas y/o culturales relativas al género. Ya que esta última circunstancia constituye una novedad introducida en la reforma del Código Penal español de 2015, como dijéramos al principio, entendemos que ello requiere un estudio específico y concreto para conocer su verdadero alcance y justificación. En definitiva, esta investigación viene a abordar el tratamiento jurídico de una forma específica de discriminación religiosa que se sirve de un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión para legitimar la incitación abierta al odio racial y religioso y para promover la retórica de un conflicto ineludible de civilizaciones y religiones. La no existencia hasta un momento tan reciente de regulación concreta sobre la prohibición de incitación al odio, la cual constituye por sí misma una clara apología de la discriminación y la violencia contra concretos sectores de la población, y la escasa conciencia social que existe sobre la libertad de expresión, son sin duda gran problema para poder frenar tales ataques a ciertos sectores de la población.

II. La libertad de expresión y la libertad religiosa: delimitación, relación, límites y conflictos

II.1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión tiene un reconocimiento prioritario desde los orígenes mismos del constitucionalismo y también se observa en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y en el artículo 10 de la Convención de Roma de 1950.

En la historia de España aparece desde el artículo 371 de la Constitución de Cádiz de 1812 y, en la actualidad, se encuentra recogida en el artículo 20 de la Constitución Española de 1978, el cual reconoce y protege los siguientes derechos: “a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; c) A la libertad de cátedra; d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Resulta claro que en este artículo se está protegiendo la comunicación particular o pública de ideas u opiniones, por lo que existe una conexión mediata o indirecta, con la libertad ideológica del artículo16 de la Constitución Española. Junto a ello, en su apartado siguiente, se incluye que “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” pero a su vez se establecen una serie de límites como “el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. De esto último se puede deducir con claridad que la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que, combinando los límites mencionados, su límite general aparece cuando se vulneran derechos de otras personas, muchas veces el derecho a la libertad religiosa, como veremos más adelante. Dependiendo de la forma en que se ejerce la libertad de expresión será más fácil o menos establecer sus límites ya que, por ejemplo, no es lo mismo una expresión política que una expresión artística.

Hay que mencionar que también es de gran dificultad controlar el ejercicio de la libertad de expresión por vías de Internet y de las redes sociales. Es cierto que es un campo muy abierto y en ciertas ocasiones se escapa al control del Derecho y los tribunales, pero ya ha habido muchos casos en los que se ha restringido y se les ha puesto límite a la expresión de opiniones vía online ya que, aunque no estén en un papel o aunque no se digan de palabra, hieren de la misma forma.

En cuanto a la titularidad, se reconoce a toda persona, sea español o extranjero, persona individual o jurídica.

En la actualidad, en España y fuera de nuestras fronteras, se están condenando muchos discursos, llamados del odio, como ya veremos más adelante.

II.2. LA LIBERTAD RELIGIOSA

La libertad religiosa es un derecho fundamental que se refiere a la opción que tiene cada persona de poder elegir libremente su religión, de no elegir ninguna, o incluso de no creer en la existencia de un Dios y que viene recogido, en primer lugar, en nuestra Constitución, en su artículo 16, que dispone “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, así como también por el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además, el artículo 27 de este pacto garantiza a las minorías religiosas el derecho a practicar su religión: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Al igual que la libertad de expresión, se reconoce para todas las personas y, también al igual que aquella, dispone de un límite muy claro, en este caso más amplio que la anterior, ya que, según puede leerse en el propio artículo 16 de nuestra Constitución, no podrá vulnerar el orden público, es decir, que este derecho termina en el momento que vulnera los derechos de otras personas, por lo que, al igual que la libertad de expresión, no es un derecho absoluto y no se pueden realizar actos en nombre de cualquier religión que vulneren los derechos y libertades de otras personas.

Este derecho tiene su regulación especial en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa la cual en su primer artículo dispone que “El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley Orgánica” y que, además, pertenecer a una religión no será motivo de desigualdad o discriminación. En el segundo artículo se recoge algo que es muy importante para este estudio ya que se establece que la persona podrá manifestar libremente sus propias creencias religiosas, o abstenerse de declarar sobre ellas, lo que puede ser un punto en común con la libertad de expresión o un punto de desencuentro con la misma. Finalmente, el artículo tercero amplía los límites dispuestos en la Constitución señalando que “El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática”. De esto puede deducirse que la libertad religiosa debe estar especialmente protegida y que los poderes públicos deben estar separados de la religión y las normas no pueden estar articuladas por valores religiosos, respondiendo a su vez a la protección y garantía de los derechos fundamentales.

II.3. Delimitación, relación, límites y conflictos entre la libertad de expresión y la libertad religiosa

II.3.1. Delimitación y relación entre la libertad de expresión y la libertad religiosa

Una vez explicadas, si quiera sucintamente, estas dos libertades, entendemos que puede pasar a realizarse una relación entre ambas ya que ambos artículos de la Constitución española parecen estar relacionados: Artículo 16.1: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” y Artículo 20. 1 a): “Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”.

Para conciliar ambas libertades es imprescindible buscar los límites de la libertad de expresión que aseguren el respeto de los sentimientos religiosos y a la inversa. No se trata de someter una libertad a otra, ni de considerarla prioritaria, sino de procurar combatir las expresiones que, en el intento de ampararse en la libertad de expresión, acaban construyendo y potenciando discursos discriminatorios, racistas y/o xenófobos. Al mismo tiempo, no se puede dejar de responder a las declaraciones públicas que tienden a construir o a reforzar los prejuicios públicos contra los miembros de cualquier grupo, los miembros de minorías, inmigrantes o personas de origen migrante reciente. Lo que nadie puede discutir es que es importante debatir acerca de la libertad de expresión observando el uso que se hace del derecho individual a expresarse libremente. Se trata en definitiva de “buscar ajustes democráticos entre ambas libertades”. Un límite difícilmente discutible en el cual es más evidente (por la lesión de derechos que conlleva) que el amparo de la libertad de expresión debe ceder, en cada caso puntual, es el del denominado discurso del odio religioso, que estudiaremos posteriormente: en la coexistencia entre culturas diferentes, asentadas en mayor o menor medida sobre religiones, y su ubicación dentro del Estado democrático de Derecho, los conflictos que pueden darse entre la libertad de expresión y la religiosa son fruto de su compleja interrelación dentro del firme consenso sobre el hecho de que ambas ostentan una posición privilegiada dentro del sistema de protección de los derechos fundamentales.

II.3.2. Límites de la libertad de expresión y conflicto entre la libertad de expresión y la libertad religiosa

Si acabamos de señalar que para conciliar la libertad de expresión con la libertad religiosa es imprescindible buscar los límites de la libertad de expresión que aseguren el respeto de los sentimientos religiosos y a la inversa, toca ahora analizar cuáles son esos límites de la libertad de expresión.

Las interacciones y conflictos entre la libertad de conciencia y de religión y la libertad de expresión parecen estar en el centro del debate filosófico y jurídico internacional relativo a los derechos humanos. Entre las principales cuestiones en juego, se encuentra la necesidad de prohibir la apología del odio religioso por constituir incitación a la discriminación y a la violencia. Sin embargo, el concepto de incitación al odio no es fácil de definir, al tiempo que trazar la línea entre el discurso ofensivo pero legítimo y un discurso de odio puede llegar a ser tarea complicada, aunque inevitable, ya que la libertad de opinión y de expresión, situada en el núcleo de las normas jurídicas internacionales en materia de derechos humanos, es generalmente considerada como una de las condiciones básicas de una sociedad democrática y pluralista, por lo que cualquier medida destinada a limitar su ejercicio debe quedar bajo estrecha vigilancia, con el fin de poder valorar su necesidad y proporcionalidad.

Uno de los temas más controvertidos consiste en determinar cuándo un discurso ofensivo constituye incitación a la discriminación y cuando no. En el plano internacional y regional, diversas disposiciones autorizan a los Estados a sancionar cualquier forma de incitación al odio y a limitar el libre ejercicio de la libertad de expresión, de un modo razonable, para prevenir posibles casos de violación de los derechos y libertades de los demás (esto ya explicado mencionado anteriormente); la prohibición legal de la incitación al odio, sin embargo, todavía sigue siendo un tema complejo y discutible.

II.3.2.1. Límites de la libertad de expresión

La controversia sobre la amplitud de ejercicio que debe otorgarse a la libertad de expresión no es desde luego reciente y se puede afirmar que en nuestro entorno cultural se suele otorgar un gran alcance a esta libertad precisamente por su vinculación a la vitalidad del sistema democrático. Como ya se ha señalado, pese a su especial significación, ésta no se concibe lógicamente como un derecho absoluto.

Los límites de la libertad de expresión de convicciones de índole religiosa son, tal y como determina la propia Ley Orgánica de Libertad religiosa de 1980, “la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática” (artículo 3). Dicho esto, queda claro que nuestro objetivo fundamental estará en determinar si algunas de las convicciones que determinados líderes religiosos manifiestan en relación con las mujeres traspasan los límites indicados y pueden, en su caso, calificarse como discurso de odio en su configuración penal actual.

El camino hasta eso pasa por precisar el alcance y límites de la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico. En su interpretación ha sido destacada, tanto desde la doctrina científica como por el propio Tribunal Constitucional, su doble naturaleza de derecho subjetivo y de principio informador del ordenamiento jurídico, de tal forma que cuando tiene por objeto la emisión de ideas o hechos noticiables de interés “público” ocupa una posición prevalente entre los derechos y libertades de la persona. La relevancia de este derecho deriva precisamente de su virtualidad para conformar la opinión pública libre, consustancial a la democracia.

La libertad de expresión tiene, por tanto, la consideración de derecho subjetivo pero, a su vez, tiene también una vertiente institucional- garantía institucional del funcionamiento del sistema democrático-, en cuanto cauce de formación de la opinión pública libre, que le hace merecedora de una especial protección.

Reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de nuestro Tribunal Constitucional, que no podremos analizar con detalle en este breve resumen de nuestra investigación originaria por problemas de espacio, pero que en ella sí se explicita de forma relativamente exhaustiva, ha venido señalando que la libertad de expresión, y por ende el pluralismo y la tolerancia, no ampara únicamente aquellas informaciones o ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población. El Tribunal Constitucional coincide plenamente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la transcendencia de la libertad de expresión como requisito esencial de la democracia.

En definitiva, la prevalencia de la libertad de expresión frente a otros derechos y libertades no la convierte, por tanto, en un derecho absoluto, pero sí legitima, en ocasiones, el sacrificio de otros derechos cuando resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática.

II.3.2.2. Conflicto entre la libertad de expresión y la libertad religiosa

Muy en relación con lo que acaba de analizarse y habiendo dejado claro el fundamento de la protección de los sentimientos y las manifestaciones religiosas como límite a la libertad de expresión, se debe pasar a analizar qué criterios se deben usar para determinar, caso de colisión o conflicto entre ellos, cuál de los derechos prevalecerá sobre el otro, algo para lo que debe recurrirse nuevamente a cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En este conflicto, el primer problema que se plantea es el identificar aquello que puede resultar ofensivo a las convicciones íntimas relativas a las creencias y convicciones religiosas de un colectivo de personas. En segundo lugar, hay que determinar la gravedad y entidad de la ofensa, que sin lugar a dudas ha de ser lo suficientemente grave e importante como para justificar que se limite la libertad de expresión. Y, por último, se tendrá que comprobar si los que ejercieron su derecho a la libertad de expresión adoptaron las medidas necesarias para evitar los aspectos gratuitos e innecesariamente ofensivos para los sentimientos y convicciones o sabían de las consecuencias que podía producir el ejercicio de esa libertad. Un ejemplo claro y adecuado para analizar sobre esto podría ser la famosa publicación de Charlie Hebdo, ¿tomaron los periodistas las medidas necesarias para evitar la ofensa a los fieles musulmanes o simplemente hicieron uso de su libertad de expresión sin atender al daño que podrían causar a los fieles de esta religión?

Y no sólo se deberán analizar estos aspectos mencionados sino que también habrá que tener en cuenta otras cuestiones como, por ejemplo, que las llamadas ofensas provocan respuestas diferentes en los distintos grupos de personas, ya que cada persona percibe y vive la religión de forma totalmente diferente. Es por esto que, aunque una ofensa nos sitúa lógicamente en primer término en este plano de la subjetividad, se hace necesario buscar algún dato objetivo que nos permita determinar la diferencia entre la crítica legítima y la ofensa grave.

En definitiva, se podría concluir que “el reconocimiento de la libertad de expresión no legitima los ataques gratuitos a la dignidad de las personas, ni la injuria, el menosprecio o el insulto a los sentimientos y convicciones religiosas. (…) tampoco en relación con las creencias ajenas, la libertad de expresión protege un hipotético `derecho al insulto´, ni ampara las expresiones indudablemente injuriosas o vejatorias”. Dicho esto, eso sí, siempre hay que tener en cuenta que estos ataques hay que ponderarlos y ver si son realmente graves como para producir vulneración del derecho a la libertad religiosa; por ejemplo “la valoración del ataque a los sentimientos religiosos resulta más clara cuando `hay elementos gráficos, muy groseros, pero sobre todo ostensibles y fácilmente reconocibles´ que cuando la crítica se formula a través de la palabra”.

En el contexto jurídico europeo, merece una especial atención la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre estos conflictos que estamos estudiando entre la libertad religiosa y la libertad de expresión. Los términos del debate jurídico ante dicho Tribunal se enmarcan en los siguientes parámetros: en una sociedad democrática, los grupos religiosos deben tolerar la crítica dentro del debate público sobre sus actividades, enseñanzas y creencias, siempre que las mismas no constituyan insultos gratuitos ni una incitación a la perturbación del orden público, a la violencia o a la discriminación contra los creyentes de una religión.

El Tribunal de Estrasburgo ha ido estableciendo una serie de precisiones para valorar las restricciones a la libertad de expresión frente a la libertad religiosa, haciendo ver que éstas sólo serán aceptables si responden a una “necesidad social imperiosa” en una sociedad democrática, al tiempo que exige que los medios usados para restringir la libertad de expresión sean proporcionados al objetivo perseguido. De esta forma, la jurisprudencia de dicho Tribunal considera excluidas de la protección del Convenio aquellas expresiones que son constitutivas de discursos del odio, así como aquellas otras que, sin llegar a ese extremo, “son gratuitamente ofensivas” para ciertos colectivos y entrañan una transgresión de sus derechos “que no contribuye de ningún modo a un debate público capaz de promover el progreso en los asuntos humanos”. Por lo que “puede considerarse necesario, en ciertas sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir ataques impropios contra sentimientos religiosos y objetos de veneración”.

III. La tolerancia/intolerancia y el discurso del odio

Como se ha mencionado anteriormente, de los conflictos entre la libertad de expresión y la religiosa surge la intolerancia entre creyentes y no creyentes y el odio a otros géneros y más específicamente aparece el llamado discurso del odio o Hate speech.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que dichos conflictos no solo tienen una dirección sino que pueden provenir de ataques verbales que son difamatorios u ofensivos para las creencias religiosas o también de ciertos discursos que son de inspiración religiosa que pueden ser considerados como contrarios a otros derechos fundamentales. Por lo que este discurso del odio puede darse en estas dos direcciones. De estos conflictos, como ya se ha mencionado también anteriormente, surgen una serie de problemas que ya se han enumerado y explicado y sobre los que volvemos ahora porque resulta claro que la construcción de la tolerancia está en valorar si se deben considerar antijurídicas o no las expresiones que los fieles de una religión consideran blasfemas u ofensivas o si, por el contrario, la irreverencia es el reverso necesario de la libertad de culto en el marco institucional laico de nuestra convivencia.

En nuestra investigación, en primer término, llegados a este punto, nos adentrábamos en el concepto y la construcción de la “tolerancia” para luego pasar a hacer lo propio con el concepto del discurso del odio. Aquí prescindiremos, de nuevo por problemas de espacio, de lo concerniente a la construcción del bien jurídico de la “tolerancia” para pasar directamente a explicar qué es el discurso del odio que, explicado sencillamente, y dado que hemos señalado líneas atrás que esta denominación carece de una definición precisa, podría decirse que es “el reverso de la libertad de la libertad de expresión” o “cualquier forma de expresión cuyo fin es propagar, incitar o promover el odio basado en la intolerancia”. En este sentido se pronuncian, entre otros documentos, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa 97 (20), de 30 de octubre de 1997 sobre Hate speech y la Recomendación núm. 7 de la Comisión Europea contra el racismo y la xenofobia de 13 de diciembre de 2007. El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe toda “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”. En interpretación de este precepto se ha sostenido que “la incitación al odio es un llamamiento público a adoptar comportamientos y actitudes de desprecio hacia determinadas categorías de personas”, por motivos raciales, nacionales o de carácter religioso.

La primera cuestión a plantearse llegados a este punto es si el Derecho debe proteger bajo la libertad de expresión la difusión de cualquier idea o pensamiento, incluso la de aquella que resulte repulsiva, hiriente u ofensiva desde el punto de vista de la dignidad humana, o lo que es lo mismo, a partir de qué punto la práctica de la tolerancia, entendida como actitud de pasiva indulgencia, debe dejar paso a la intransigencia como medida de autodefensa del sistema democrático. Ante esto grandes autores de nuestra doctrina han afirmado que “si el ejercicio de los derechos fundamentales, y entre ellos de la libertad de expresión, puede ser potencialmente destructivo de las bases que rigen nuestra convivencia, la construcción de la tolerancia no puede ser sino una cuestión de límites al ejercicio de los derechos; es decir, una cuestión de intransigencia ante el abuso del derecho”. En este sentido, queda claro que los delitos de odio, y a efectos de este trabajo también los discursos de odio, “constituyen expresión de la intolerancia y el rechazo a las personas por el mero hecho de ser diferentes; (…). En consecuencia, se puede afirmar que este tipo de delitos se convierten en el recurso de los que anhelan destruir la pluralidad y la diversidad, y convertir la libertad en miedo, y la cohesión y la convivencia, en fractura. Este tipo de hechos constituye un ataque directo a los principios de libertad, respeto a la dignidad de las personas y a los derechos que le son inherentes y, en definitiva, a los valores superiores que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho. Junto a ello, en nuestro derecho penal, las causas de discriminación e intolerancia son consideradas, además, una agravante”.

III.1. Discursos del odio antirreligiosos

En este contexto debe recordarse lo que ya se indicaba antes de que la protección de los sentimientos religiosos no siempre va a justificar una limitación de la libertad de expresión. “Será necesario que la expresión del ataque a estos sentimientos supere la frontera que separa la crítica legítima del menosprecio vejatorio. Para justificar la restricción de la libertad de expresión habrá de realizarse un juicio de proporcionalidad, que deberá ponderar la necesidad e idoneidad de la medida limitadora, así como, especialmente, la forma en la que las ideas, críticas o valoraciones contrarias a los sentimientos religiosos de un grupo de personas han sido expresadas. Sin embargo, existe un caso claro en el que la protección de los sentimientos religiosos deberá prevalecer frente a la libertad de expresión: cuando el ataque pueda ser calificado como discurso de odio”. Debemos, entonces, determinar qué es el Hate speech antirreligioso y cuándo nos encontramos ante un discurso que pueda calificarse como tal.

En el momento histórico actual, en el proceso de desconfesionalización del Estado que se observa, la religión sigue teniendo un tratamiento constitucional y jurídico diferente que afecta al discurso del odio cuando se enfrenta a la libertad religiosa, pudiéndose reconocer un régimen particular del discurso del odio antirreligioso.

Según Naciones Unidas, se entiende por discurso del odio antirreligioso “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos”. Por otro lado, el Consejo de Europa define el Hate speech antirreligioso como “aquellas manifestaciones en las que se pide que una persona o grupo de personas sean objeto de odio, discriminación o violencia por motivo de su religión”. Más recientemente, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (2007) 1805, sobre blasfemia, insultos religiosos e incitación al odio contra las personas por razón de su religión, recoge la necesidad de conciliar la libertad de expresión y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, en las sociedades multiculturales, estableciendo la prohibición de aquellos actos que deliberadamente y de forma grave perturben la paz pública e inciten la violencia pública, por referencias a los asuntos religiosos.

Centrándonos en este Hate speech antirreligioso puede decirse que la razón última de la especificidad jurídica del mismo es que afecta al creyente a título individual y personal en su foro más interno e íntimo ya que el creyente suele vivir su fe manteniendo una relación de identidad con respecto a los dogmas, símbolos y ritos de su fe, hasta el punto de que las críticas graves o los ataques hacia éstos pueden suponer también una ofensa hacia la propia persona del propio creyente, en la medida en que las creencias sean para ellos un modo de vivir, un modelo ético o un modelo moral. Ejemplo reciente, claro, significativo y cercano al mundo universitario de esto que explicamos podría considerarse la interrupción, el miércoles de ceniza del pasado año 2018 en la imposición de la ceniza de los católicos, acaecida en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla. Los hechos fueron que un grupo de estudiantes, boicotearon el acto de imposición de ceniza que había organizado y estaba celebrando un grupo de compañeros estudiantes católicos con gritos e insultos recriminándoles estar celebrando ese acto. Con la interrupción de este acto se producía para muchos de los asistentes al mismo una grave falta de respeto y una vulneración de su derecho a la libertad religiosa y, en nuestra opinión, esa actuación podría ser considerada incluso como un Hate speech antirreligioso. También en la actualidad, observando los últimos acontecimientos, puede decirse que hay un extendido y extenso discurso del odio y gran intolerancia contra la religión musulmana ya que se les identifica a todos con los terroristas radicales y contra ellos también se están cometiendo graves ataques, no sólo emitiendo discursos ofensivos contra ellos, sino también discriminándolos considerándolos a todos como pertenecientes a grupos terroristas.

Nos situamos así ante la cuestión de cuáles son los límites que pueden imponerse a la libertad de expresión cuando se proyecta sobre las religiones y creencias, cuestión sobre la cual se plantean algunos problemas específicos, en particular, si las creencias religiosas requieren una tutela especial frente a los ataques que se hagan a sus dogmas y símbolos, de un lado; y, de otro, si la ofensa a los sentimientos religiosos es o no una dimensión de la libertad religiosa que merezca amparo frente a la libertad de expresión. En este orden de consideraciones, la cuestión jurídicamente más relevante es si determinados grupos y las opiniones que sostienen y les identifican pueden ser excluidos del debate público o ver restringida su libertad de expresión en razón del carácter discriminatorio de sus opiniones.

Finalmente, explicar que la respuesta jurídica a estas cuestiones no es totalmente clara ni unívoca y que los pronunciamientos de los diferentes tribunales son muy distintos dependiendo del modelo social del país y del momento en el que se dictan, lo que pone el punto de dificultad para darle respuesta a estos problemas y para establecer categorías y criterios jurídicos generales.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el simple hecho de exponer y defender la Ley islámica (Sharia), sin emplear la violencia para establecerla, no puede ser considerado como “discurso de odio”, a pesar de reconocer en otros pronunciamientos la imposibilidad de compatibilizar la Sharia y el respeto a la democracia y al valor de la igualdad de la mujer ante la Ley. En cambio, ha considerado que la negación del Holocausto nazi no puede entenderse amparada por la libertad de expresión cuando implica un propósito “de difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia ellos”, pero no cuando el discurso negacionista se mueve en torno al debate histórico sobre algunos aspectos relacionados con dicho genocidio. Asimismo, en relación a la valoración de la violencia en los discursos del odio, ha amparado bajo la libertad de expresión la imputación de la culpabilidad de una catástrofe a los “infieles” en la mayor mezquita de Ankara; mientras que ha tachado de discurso del odio, y por tanto proscrito por el Convenio, la presentación catastrofista de la inmigración islámica y su incompatibilidad con la civilización europea en un libro que apelaba a la “guerra civil étnica” como única solución posible frente “a la colonización de Europa por el tercer mundo”.

Si tomáramos como ejemplo el discurso homofóbico que puede darse en ciertas confesiones religiosas, también podríamos citar algunos pronunciamientos discordantes. Por ejemplo, está el sobreseimiento acordado en 2012 por un Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares de la querella promovida por colectivos de gays y lesbianas contra el Obispo de aquella Diócesis al considerar que el contenido de una de sus homilías tenía carácter homófobo. En ella, el citado Obispo afirmó que, como consecuencia de la ideología dominante, “los jóvenes piensan desde niños que tienen atracción hacia personas del mismo sexo y, a veces, para comprobarlo, se corrompen y se prostituyen o van a clubes de hombres (…). Os aseguro que encuentran el infierno”. El juzgado entendió que no había en esas palabras una manifestación de odio hacia los homosexuales, ni suponían una injuria a su condición o una llamada a la discriminación por su orientación sexual. Contrariamente, las palabras del Obispo expresaban, a juicio del órgano judicial, “una posición crítica hacia la homosexualidad (…) que puede ser lícitamente defendida al amparo de la libertad religiosa”. En otro caso muy parecido a este, el Pastor Pentecostal sueco Ake Green acusó en su Iglesia a los homosexuales de pecar y estar condenados por el mero hecho de serlo al comentar la Primera Carta a los Corintios de San Pablo, que dice que “ni los afeminados, ni los sodomitas (…) poseerán el Reino de Dios” (I Cor 6, 9). En este caso, sí hubo condena penal para el Pastor en 2004 en aplicación de la Ley sueca de hostigamiento de un grupo minoritario, aunque luego resultó finalmente absuelto en 2005 por el Tribunal de apelación.

III. 2. La nueva circunstancia objeto del discurso de odio religioso: el género

Pero no todos los discursos del odio o discursos intolerantes hacia las religiones lo son hacia ellas únicamente. Hubo un caso en el año 2004 que causó gran polémica, ya que un Imán publicaba un libro llamado “La mujer en el Islam”, en el que se explica cómo debe tratar y castigar físicamente el marido musulmán a su mujer. En enero de 2004, un Juzgado de lo Penal de Barcelona le condenó a 15 meses de prisión por la comisión de un delito de provocación a la violencia y también dispuso el secuestro de la publicación para que no se propagara tal mensaje. En la sentencia se disponía expresamente: “en un Estado aconfesional, el respeto a la ortodoxia doctrinal no puede servir de fundamento a la publicación de opiniones provocadoras de la violencia física contra la mujer por razón de su sexo, promoviendo conductas que transgreden el derecho fundamental a la integridad física y moral gravemente atentatorias contra la dignidad de aquellas”. Sobre este caso volveremos en la parte final de nuestro trabajo para, precisamente, analizar con detalle y detenimiento esta concreta y específica forma de discriminación religiosa, que se sirve de un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión para legitimar la incitación abierta al odio racial y religioso y que ha sido una importantísima novedad introducida por la reciente reforma del Código Penal español de 2015, como se ha explicado anteriormente, cual es el llamado delito del discurso de odio por razones de género.

Esta discriminación por razón de género, hay que empezar mencionando que está recogida en nuestra norma suprema, es decir, en la Constitución española, en su artículo 14, ya que establece la prohibición de discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Esta referencia podría parecer superflua desde el momento en que la igualdad conlleva la prohibición de cualquier tipo de discriminación. Sin embargo, puesto que la exigencia de igualdad en la ley y en la aplicación de la ley son mandatos dirigidos a los poderes públicos, las prohibiciones concretas de discriminación son las que hacen posible la eficacia horizontal de la igualdad. Es decir, éstas van dirigidas principalmente a los ciudadanos en sus relaciones con otros ciudadanos, como límite a la autonomía de la voluntad. Como ha señalado el Tribunal Constitucional “el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras las que se indican en el artículo 14 CE” (STC 108/1989). Así, por poner un ejemplo, la autonomía de la voluntad del empresario en la dirección de su empresa no le permite discriminar por razón de sexo, suspendiendo el contrato de trabajo al personal femenino por el hecho de contraer matrimonio (STC 7/1983) o estableciendo diferentes categorías profesionales entre quienes realizan el mismo trabajo con el fin de retribuir de manera distinta a trabajadores y trabajadoras (STC 145/1991).

Antes de abordar con profundidad en nuestro estudio todo el tema del discurso de odio por razones de género, se debe ir adelantando ya desde este momento que, si bien el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como indicábamos antes, prohíbe toda “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia” y en su tenor literal no incluye motivos de identidad de género, ello no ha sido óbice para impedir que en la mayoría de los países europeos los motivos de odio que se contemplan sean más amplios que los previstos en el artículo 20 del Pacto, incorporando expresamente algunos de ellos la motivación de género.

Para estudiar en profundidad el género como circunstancia nueva, acaecida recientemente, entre los posibles objetos del delito de odio hay que empezar analizando el papel que juega la mujer en el ámbito religioso, tratando para ello de plasmar una visión general de los factores que pueden influir en ese papel para, posteriormente, poner de manifiesto el rol del género femenino en cada una de las distintas confesiones.

Tras un exhaustivo análisis, en nuestra investigación, del papel que juega la mujer en el ámbito religioso hemos podido observar la situación existente de la enorme cantidad de conflictos que hay entre la diversidad religiosa y los derechos de las mujeres en España.

De esta forma hemos estudiado con detenimiento las distintas perspectivas generales de la mujer en la religión, mostrando cuestiones tan relevantes como, en primer lugar, que el concepto de violencia de género va más allá que la agresión física del hombre hacia la mujer, puesto que incluye formas muy variadas de sometimiento^. En segundo lugar, a la vista de la importancia que la religión tiene sobre las costumbres practicadas en el seno de las confesiones y, de manera más general, sobre la cultura de cualquier sociedad, hemos dejado patente que el rol que la mujer desempeña quedará fuertemente vinculado a la confesión que practique. En esta línea, sentada la envergadura de la cultura y la religión en la posición que ocupará la mujer en la sociedad en la que se desarrolle, nos hemos ocupado de analizar si tal posición se presenta en pie de igualdad o de supeditación al hombre. La cuestión la hemos tratado siguiendo al profesor Martínez Torrón quien considera que “si utilizamos las categorías conceptuales propias de la cultura jurídica occidental contemporánea, la mujer ocupa una posición inferior a la del varón, tanto en la Iglesia católica como en las otras confesiones incluidas en el régimen de acuerdos de cooperación de 1992” para continuar afirmando que “en realidad, no es fácil encontrar comunidades religiosas en el mundo donde pueda observarse una completa equiparación entre mujer y varón”. A continuación, hemos trasladado todo lo analizado hasta este punto al ámbito interno de las siguientes confesiones: Catolicismo; Evangelismo; Islamismo y Judaísmo.

A renglón seguido se han tratado de sentar algunos puntos de partida para abordar la problemática de los conflictos que se presentan entre los derechos de las mujeres y el respeto y protección de la diversidad religiosa e intentar alcanzar las más acertadas soluciones posibles a los mismos en nuestro país. Con este objetivo, se ha empezado describiendo la situación de las sociedades en la actualidad, en las que cada vez más a menudo la discriminación de la mujer en el marco de las religiones se hace palpable a la vez que ciertamente injusto y delictivo, y, una vez analizada esta situación, se ha tratado de plantear aquello que, a nuestro entender, puede ser exigible a los Estados, y más concretamente al Estado español, para garantizar la universalidad de los derechos de las mujeres en el marco de las religiones.

De esta forma se ha llegado a otra de las conclusiones más importantes de nuestro trabajo, cual es, que, aunque la apuesta del Derecho Internacional es clara a favor de los derechos de las mujeres en este tipo de conflictos, se debe desechar la opción de darles siempre una única respuesta porque ello significaría desconocer el valor normativo del respeto a la diversidad religiosa, a salvo claro está de los casos de violencia contra la mujer, en los cuales siempre se debe estar a favor de su eliminación. Es más, analizada la situación de las religiones, la igualdad de género y los derechos de la mujer, hemos entendido que “tenemos que intentar encontrar una solución a las situaciones de desigualdades de las mujeres dándonos igual si su trasfondo es político-cultural o religioso: a todas ellas y no sólo a las que supongan la comisión de un delito, porque estas situaciones ya tienen claramente establecida su penalización. Respecto a las que no están penadas, opinamos que habría que exigir a los estados, y en nuestro caso concreto al Estado español, que lleve a cabo determinadas actuaciones para garantizar la universalidad de los derechos de las mujeres en el marco de las religiones”. La solución de estos conflictos no es tan sencilla. Lo que sí está claro, en nuestra opinión, es que se debe desechar la opción de dar una única respuesta, de todo o nada, para todos los conflictos de este tipo, a algunos de los cuales acabamos de asomarnos.

Además de esto y de la señalada diferenciación entre el hombre y la mujer en las confesiones religiosas, también hay que tener en cuenta como factor importante al estudiar estas teóricas situaciones de desigualdad la diferente posición de las propias mujeres pertenecientes o practicantes de una misma religión: no se puede asumir que un determinado concepto de igualdad o de derechos es compartido por todas las mujeres del mundo. A este respecto hemos mostrado que hay quien ha afirmado, muy acertadamente en nuestra opinión, que “Incluso dentro de una misma nación, etnia o religión existen divergencias entre las posiciones de las mujeres porque la cultura y la religión no afectan de igual manera la vida de todas las mujeres: también existen componentes sociales, económicos y geográficos que inciden en su estatus”. Opinamos, en esta línea, que la visión de lo que debe ser la igualdad sexual o los derechos de las mujeres debe considerar necesariamente las diferencias que existen entre las mismas mujeres debido a la raza, la posición social y económica, el origen nacional, la orientación sexual, entre otros. Las mujeres también tienen derecho al respeto de su diversidad y su autonomía no puede ser anulada bajo la idea de una “libertad impuesta”.

Siendo todo lo tajantes que creemos se debe ser en cuanto a esta cuestión, nos atreveríamos a afirmar, incluso, que, “en nuestra opinión, el Estado tiene la obligación de prevenir y proteger contra aquellas prácticas que lesionen a las mujeres acudiendo a la capacitación, a medidas legislativas y de sustitución de las prácticas discriminatorias, al diálogo con los dirigentes religiosos… entre otras estrategias, porque cuando se ataca a la mujer en su dignidad, ya no hay lugar ni para la soberanía ni para las especificidades culturales o religiosas”. En nuestra opinión, la inacción del Estado no es una respuesta válida; no nos sirve. Somos conscientes de que lo que se discute y se presta a más deliberación es el nivel y la forma de su intervención pero lo que opinamos que está claro es que “todo Estado como el nuestro debe ir en la línea de actuación de no permitir que la libertad religiosa sea la vía para negar a las mujeres el derecho a construir y ejecutar un proyecto de vida en condiciones de igualdad”. En este sentido, “para que la libertad de religión no sea contraria a los derechos de la mujer es indispensable que el derecho a la diferencia implicado por esa liberad no se entienda como un derecho a la indiferencia ante la condición de la mujer. Opinamos pues que, por contra a esta inacción, existe la conveniencia de acometer las modificaciones legislativas que sean necesarias en nuestro país para garantizar cuestiones tan básicas e importantes en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro tales como el reconocimiento, respeto y protección de la dignidad de la mujer, la igualdad sexual y los derechos y libertades más fundamentales”.

Dicho esto, hemos llegado a cerrar la problemática de la diversidad religiosa y los derechos de las mujeres afirmando que coincidimos plenamente con la afirmación de que “La gestión de la diversidad cultural y religiosa es uno de los grandes desafíos que deben afrontar los países democráticos, en especial, en relación con la situación de las mujeres, constante foco de polémicas”. Esta afirmación nos lleva de la mano a la preocupación que tenemos en mente desde el principio de nuestro estudio, cual es, la determinación de los límites que puede imponer el legislador penal a la difusión de estereotipos sexistas o incluso a la provocación a la violencia contra las mujeres cuya fundamentación se halla en creencias religiosas y/o culturales relativas al género. Como ya indicáramos al principio, esta última circunstancia constituye una novedad introducida por la reciente reforma del Código Penal español de 2015 y, desde mi punto de vista, ello requiere un estudio específico y concreto para conocer su verdadero alcance y justificación. Es esto precisamente lo que nos conduce al siguiente apartado relativo al discurso del odio por razones de género, parte fundamental de este trabajo y con el que vamos acercándonos a nuestro objetivo fundamental en el mismo.

IV. El discurso de odio religioso por razones de género

Se llega así a la cuestión fundamental a tratar, analizar y estudiar en esta investigación: esa forma específica de discriminación religiosa que se sirve de un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión para legitimar la incitación abierta al odio racial y religioso y que ha sido una novedad introducida por la reciente reforma del Código Penal español de 2015.

En base a todo lo analizado en la parte anterior, se ha concluido que la figura de la mujer precisa de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico si se quiere soslayar o, al menos, paliar, la discriminación por razón de género, e incluso la violencia de igual naturaleza en cualquiera de sus formas. Evidentemente, toda medida normativa que se adopte en este contexto atañe al papel ad intra de la mujer en las confesiones, si bien deben tenerse presente las consecuencias que derivan del derecho a la libertad religiosa.

Así, en vista a la posición de la mujer en la Iglesia, que se ha explicado en todo lo anterior, pueden entrar en conflicto, por un lado, la dignidad y salvaguardia de la mujer y, por otro, el derecho a desarrollar prácticas que pueden afectar a la esfera jurídica femenina pero que, prima facie, pueden estar amparadas bajo el paraguas de la libertad religiosa. Esta pugna no puede ser resuelta sino atendiendo a los límites que restringen la libertad religiosa, de ahí la importancia que le dimos en su momento al estudio de tales límites.

Al hilo de lo anterior, y en base a una interpretación elemental de nuestro sistema normativo, con especial atención al ordenamiento jurídico-penal, se pone de manifiesto que todas las conductas que se consideren especialmente gravosas frente a los bienes jurídicos especialmente protegidos, esto es, aquellas conductas constitutivas de delito, quedarán fuera del ámbito de justificación que otorga el derecho a la libertad religiosa.

En esta sede de intervención del Derecho penal podemos destacar, como así lo hace Souto Galván, la actual configuración del delito de odio recogido en el artículo 510 del Código penal (CP), cuya modificación en julio de 2015 amplió su campo de actuación a aquellos discursos al odio por razones de género. Es evidente que la tipificación del delito en lo que respecta al género no es de exclusiva aplicación en el ámbito religioso, sin embargo, sí ha sido en este campo en el que se han suscitado los casos más polémicos.

Este marco de análisis del referido delito pone en tela de juicio la confluencia entre:

– por un lado, y como bien jurídico protegido, la igualdad y el derecho a no ser discriminado, acotándolo para el caso de igualdad de género;

– por otra parte, pugnará por su vigencia el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20 CE);

– sin perder de vista, asimismo, el derecho a la libertad religiosa (artículo 16 CE), en la medida en que pueda amparar tales conductas cuando se escapen de los límites de protección de la norma penal.

Por lo que se refiere al bien jurídico protegido en este delito, hemos de señalar que sería el derecho a no ser discriminado por razones de género. Pues bien, fue el Grupo Parlamentario Popular el que presentó una enmienda al artículo 510 CP del Proyecto de Reforma del Código Penal con la finalidad de añadir a la circunstancia basada en razones de sexo, la fundada en motivos de género, al considerar que la primera no es comprensiva del significado “de género^”. Como ya indicáramos en la Introducción de este estudio, se ha venido afirmando que “la circunstancia referida al sexo hace referencia a la mujer por ser mujer, es decir, basada en un fenómeno puramente biológico; mientras que el motivo basado en razones de género englobaría los discursos realizados contra las mujeres por el papel que tradicionalmente la sociedad se ha encargado de otorgarle. El efecto de ambos discursos sería la discriminación pero el fundamento pasa de ser meramente biológico a estar basado en construcciones sociales”^.

Por lo que se refiere a la normativa más importante al respecto, destacar lo que se expresa en el ya mencionado artículo 4 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer: “los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer”. En el mismo sentido se pronuncia el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011, el cual obliga a los Estados partes a velar porque no se considere que la cultura, las costumbres, la religión, la tradición o el supuesto “honor” justifiquen actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio. En esta misma línea, la Estrategia de igualdad de género 2014-2017 del Consejo de Europa, exige “luchar contra el sexismo como una forma de incitación al odio e integrar esta realidad en la acción que lleva a cabo el Consejo de Europa para luchar contra la incitación al odio y la discriminación”.

Por otra parte, y al analizar la provocación a la violencia contra las mujeres, hay que tener en cuenta la definición de “violencia de género” aportada por la Organización de Naciones Unidas (1995): “todo acto de violencia sexista que tenga como resultado posible o real un daño físico, sexual o psíquico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o en la privada” y, por supuesto, la propuesta por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (artículo 1.3). En relación con la discriminación por razones de género, como ya se mencionó anteriormente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Organización de Naciones Unidas, 1979), insta a los Estados partes “a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 5).

Si bien la comunidad internacional y los organismos regionales han mostrado un enorme interés por la protección de la no discriminación por razón de género, han habido y sigue habiendo muchas dudas sobre el alcance de la tutela penal que debe otorgarse a este bien jurídico. Para muchos autores, es evidente que está justificada la intervención penal en relación a la protección de algunos de los grupos que señala el artículo 510 del CP, pero no lo es tanto cuando se trata de la motivación referida al género. Nos parece desacertada esta opinión y consideramos que la realidad actual muestra que estamos muy lejos de encontrarnos en una situación de efectiva igualdad. La plataforma CEDAW Sombra España, compuesta por 50 organizaciones de mujeres, de cooperación internacional y de derechos humanos de todo el Estado, presentó en septiembre de 2014 un informe ante la Organización de Naciones Unidas, refrendado por más de 260 organizaciones y colectivos de la sociedad civil en el que se evalúa la equidad de género en España. Entre otros aspectos, han puesto de relieve la persistencia de discriminación por razones de género en los ámbitos educativo, laboral, sanitario, y una deficiente lucha contra la violencia de género.

Hay que señalar que está claro que no todas las formas de discriminación pueden ser atajadas desde el ámbito penal pero determinadas actuaciones como la del cántico machista en el estadio Benito Villamarín, evidencian que, pese a los logros conseguidos en la lucha por la igualdad de género, en España seguimos contemplando evidentes signos de discriminación y violencia contra las mujeres que han de ser perseguidos para garantizar una efectiva igualdad. Otro evento de este tipo fue el ataque físico ocurrido contra una religiosa en Granada en el mes de junio de 2017. Esta pobre chica fue agredida y golpeada cuando acababa de acompañar a un grupo de niños a una escuela cercana y el agresor no hacía más que gritarle “por ser Monja!!!”.

Una vez estudiado todo esto, se ha pasado a analizar en nuestra investigación una serie de supuestos que, eso sí, corresponden al período de vigencia del tipo en su redacción previa pero en los que, sin duda, los discursos implicaban una provocación a la violencia contra las mujeres, es decir, una incitación a actos de violencia contra las mujeres constitutivos de delito.

1. Caso del Imán de Fuengirola, libro “La mujer en el Islam”: Sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 12 de enero de 2004

Hasta el momento, es el único caso que ha acabado con sanción penal por la comisión del delito previsto en el artículo 510 CP en relación con la incitación a la violencia y la discriminación contra la mujer. Es el caso de la publicación del libro “La muer en el Islam”, cuyo autor, MOHAMED K. M., ejerció tareas de imán en España desde 1984.

El libro aborda una interpretación excesivamente machista del Corán, incluyendo comentarios entre los que justificaba el maltrato físico a la mujer si no se consigue dominar a ésta en el ámbito familiar, propugnando por un total sometimiento de la figura femenina, considerándolo como algo natural.

Considera la Sentencia (FJ 2) que se excede del campo de actuación que le permite la libertad religiosa, en cuanto que “en el ejercicio de su libertad el acusado diserta sobre la mujer en muy diferentes aspectos algunos de nula vinculación con la religión en las sociedades con culturas cristianas, […] estando toda la obra presidida por un tono de machismo obsoleto, en algunos casos muy acentuado, discordante con el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la CE y que fundamenta la afirmación de las acusaciones de que el libro en algunos párrafos vulnera abiertamente dicho principio promoviendo conductas de discriminación por razón de sexo intolerables y penalmente reprochables”.

La sentencia, en base a lo anterior, además de analizar los elementos del tipo penal, lo que escapa de nuestro estudio, condena al Imán por considerar que, “esa confrontación entre el derecho a la libertad religiosa en su dimensión externa, ejercitado por Mohamed, y el derecho a la integridad moral de la mujer destinataria de su discurso, debe resolverse en favor de este último por cuanto actúa de límite de aquél, […] y como, cuando de la colisión entre el derecho a la libertad de expresión vinculado a la libertad ideológica y el derecho al honor se trata, [acaba] convirtiendo la conducta del acusado, al redactar, publicar y difundir el capítulo del libro dedicado a los malos tratos, en reprochable conforme al artículo citado al inicio del primer fundamento”.

Después de realizar un juicio de ponderación entre la libertad religiosa -cuyo contenido esencial incluye la expresión escrita de convicciones de carácter religioso- y la integridad física y moral de las mujeres (artículo 15 CE), el juzgador consideró que los hechos descritos constituían un delito de provocación a la violencia contra grupos por razón de su sexo.

La condena deriva, como se ha mencionado, de la provocación o incitación a la comisión de actos de violencia contra las mujeres pero en la obra parcialmente transcrita se diserta sobre otras cuestiones, según el propio juzgador, promoviendo conductas de discriminación por razón de sexo “intolerables y penalmente reprochables”, que, sin embargo, aprecia no llegan a la provocación a la discriminación, sin justificación alguna desde mi punto de vista, argumentando que “en cuanto insertas en una obra cuyo contenido global es un descriptivo y amplio catálogo de obligaciones y deberes de la mujer y un cicatero compendio de los derechos de los que es titular, e incompatibles con la sensibilidad social imperante, aun cuando deba recordarse que la situación de la mujer en nuestro país era muy semejante en tiempos nunca demasiado lejanos y que en la actualidad el tratamiento de la mujer en variados aspectos sigue siendo diferenciador respecto al hombre”. Las afirmaciones contenidas en este libro a las que se refiere el Magistrado son, entre otras: que es razonable que exista una autoridad suprema en el hogar -evidentemente el esposo- para impedir que el desorden se imponga; que ha sido la equivocada competencia entre el hombre y la mujer la que ha transformado a esta de madre respetada, esposa y compañera, en un rival peligroso y un adversario que va en pos de la victoria; que el trabajo de la mujer debe amoldarse a su naturaleza, a las aptitudes y las predisposiciones innatas de ésta, etc.

Nosotros preferimos quedarnos con el hecho, que nos parece más relevante, de que en la sentencia se señale que “en un Estado aconfesional, aunque exista un respeto a la ortodoxia doctrinal no se puede justificar la violencia contra la mujer por razón de su sexo, promoviendo conductas que vulneran el derecho fundamental a la integridad física y moral atentando contra la dignidad de aquéllas. A este respecto, en este caso se enfatiza esa conexión con la dignidad, a propósito del discurso del odio, que se señalaba anteriormente por parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

2. Caso del Imán de Terrassa: los sermones en su mezquita

Otro caso muy similar al anterior es el de un Imán de Terrassa, Abdeslam L., acusado de incitar a la violencia contra la mujer y encausado en un proceso que, aún en fase de instrucción, se investiga en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa ante una querella presentada por la Fiscalía Provincial de Barcelona, Servicio de Delitos de Odio y Discriminación, al hilo de supuestos mensajes discriminatorios y vulneradores del principio de igualdad y del derecho a la integridad física y moral de la mujer, pronunciados con ocasión de los sermones que predica ante los fieles que asisten a la mezquita los viernes al mediodía, el día de la semana de referencia del colectivo musulmán y que congrega el volumen de fieles más elevado en la mezquita.

Según la querella, existen grabaciones realizadas por Mossos d´Escuadra vestidos de paisano los días 16 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012 en las que se puede apreciar el discursos del Imán con términos como los siguientes: “Estas soluciones [pegar a la mujer] están citadas en el sagrado Corán, especialmente en la Surrat número 4 AN-Nissae. En esta Surrat, Dios dice: `¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis que se rebelen, dejarlas solas en el lecho, pegadlas! Si os obedecen, no os metáis más con ellas, Alá es excelso, grande´. `Efectivamente el hombre le tiene que enseñar a su esposa las obligaciones y los deberes que Dios nos ha dictado´. Si no acata estas obligaciones, el paso siguiente es que el hombre deje sola a su esposa en el lecho (…). Y si, hermanos, con este método no se soluciona el conflicto, pues tienes que acudir a los golpes”.

En la querella, presentada ante el Juez Decano de Terrassa, el Fiscal de Delitos de Odio y Discriminación en Catalunya, Miguel Ángel Aguilar, estima que Abdeslam L. “estaría aprovechando su condición de líder religioso dentro de la comunidad musulmana de Terrassa para proferir mensajes claramente discriminatorios y vulneradores del principio de igualdad y del derecho a la integridad física y moral de la mujer”. En la querella se le imputa un delito de provocación a la violencia por motivos de sexo (artículo 510.1 CP). Eso sí, no existe aún condena alguna para el Imán.

3. Caso del libro “Cásate y se sumisa: experiencia radical para mujeres sin miedo” de la Editorial Nuevo Inicio del Arzobispado de Granada

En noviembre de 2013 se daba a conocer por la prensa la publicación de la obra “Cásate y se sumisa: experiencia radical para mujeres sin miedo”, escrito por la periodista italiana Costanza Miriano y publicado en español por la Editorial Nuevo Inicio del Arzobispado de Granada. En la propia contraportada puede leerse en un párrafo, usado por la editorial para promocionarlo en su página web: “Ahora es el momento de aprender la obediencia leal y generosa, la sumisión. Y, entre nosotras, podemos decirlo: debajo se coloca el que es más sólido y resistente, porque quien está debajo sostiene el mundo”.

En el texto del libro se encuentran afirmaciones sobre la mujer muy fuertes.

El Arzobispo de Granada, Don Francisco Javier Martínez Fernández, emitió un comunicado el 15 de noviembre de 2013 en el que destacó la conformidad del contenido de la obra con las enseñanzas de la Iglesia en respuesta a la polémica originada tras la publicación del libro: “Desde el ámbito pastoral y eclesial que a mí me corresponde sólo quiero señalar que la obra ha sido positivamente reconocida como `evangelizadora´ por `L´Observatore Romano´ y que su autora, Dña. Constaza Miriano, ha sido invitada a participar en el reciente Seminario organizado por el Pontificio Consejo para los Laicos con la ocasión del XXV aniversario de la publicación de la Carta Apostólica del Beato Juan Pablo II `Mulieris Dignitatem´, sobre la dignidad de la mujer. Los dos libros han sido recomendados por el Consejo Pontificio para los Laicos y por el Consejo Pontificio para la Familia. Estos parámetros indican, con mayor claridad que cualquier comentario de prensa, que la posición de la editorial en estos dos libros es acorde con las enseñanzas de la Iglesia”.

Según la autora, su libro está inspirado en el Nuevo Testamento, Carta del Apóstol Pablo a los Efesios: “Someteos unos a otros en el temor de Dios. Las casadas estén sujetas a sus propios maridos, como al Señor; porque el marido es cabeza de la mujer, así como Cristo es cabeza de la iglesia, la cual es su cuerpo, y Él es su Salvador” (Capítulo 5:21-33; 6:1-9).

Los grupos Parlamentarios de IU, PSOE y PP y hasta la propia ministra de Sanidad pidieron que se retirase de la venta al considerarlo una falta de respeto que podía incurrir incluso en apología de la violencia machista.

Finalmente, el Consejo Municipal de la Mujer del Ayuntamiento de Granada trasladó a la Fiscalía su enérgico rechazo al libro, para que investigara su contenido y las consecuencias legales que derivaran del mismo. En abril de 2014 la Sección de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía Provincial de Granada notificó el archivo de las diligencias informativas, al considerar que, “aunque los párrafos recogidos, así como el propio título del libro pueden en algún caso y en el entorno de la sociedad actual igualitaria, ser poco acordes con el papel de la mujer en la sociedad actual, en ningún caso son merecedores de sanción penal con arreglo a la legislación vigente”. Según la Fiscalía “el texto del libro no constituye una apología de la violencia machista ni incita de manera directa a la discriminación, al odio o a la violencia”.

4. Caso del Obispo de Alcalá de Henares: “El tren de la libertad” por Juan Antonio Reig Pla

En esta ocasión, la Asociación “Tertulia Feminista Les Comadres” se querelló el 15 de octubre de 2014 contra Don Juan Antonio Reig Pla, Obispo de Alcalá de Henares, y la sociedad limitada Infovaticana, web en la cual se publicó en septiembre de 2014 un artículo de este Obispo titulado “Llamar a las cosas por su nombre. Un verdadero reto para los católicos”, en el cual podía leerse: “Desde la lógica del horror el Secretario General del PSOE ensalzó en la Estación de Atocha de Madrid el mal llamado `tren de la libertad´ en el que algunas mujeres reclamaban `el derecho a decidir matar inocentes´; este tren, como los trenes de Auschwitz que conducían a un campo de muerte, debería llamarse, no el `tren de la libertad´ sino, el `tren de la muerte´, del `holocausto´ más infame: la muerte directa y deliberada de niños inocentes no-nacidos”, con lo que dicha Asociación entendía que se estaba comparando el aborto con el genocidio nazi.

Por iniciativa de la Asociación “Tertulia Feminista les Comadres” en defensa de la Ley de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo (2010) ante la reforma impulsada por el exministro Ruiz Gallardón, nació el movimiento denominado “El tren de la Libertad”. Dicha Asociación interpone la querella por considerar al Obispo y a la sociedad limitada Infovaticana responsables de la comisión de un delito continuado de injurias graves, así como del delito de provocación al odio, la discriminación o la violencia del artículo 510 CP, en este caso concreto por razones de género.

Sin embargo, en esta ocasión la querella ni siquiera fue admitida a trámite. En concreto, la Juez Titular del Juzgado de instrucción Número 2 de Alcalá de Henares desestimaba el 17 de diciembre de 2015 la denuncia presentada argumentando y considerando: “Examinado el artículo en el que se vierten las manifestaciones del querellado (…) no es posible admitir la querella a trámite. (…). (…) los hechos relatados en la querella no revisten caracteres de delito. (…). Las palabras del Obispo no se encuadran en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 510 del Código Penal (…) tal estimación o valoración personal, aun cuando pueda molestar, inquietar, ofender o disgustar está amparada por la libertad de expresión. (…). Por tanto, la conducta que en la querella se imputa al querellado carece de antijuricidad material al estar amparada por la libertad de expresión y libertad religiosa pero es que tampoco puede considerarse que tales manifestaciones o cualesquiera otras del artículo comentado inciten al odio y a la discriminación por razón de género o atenten al principio de igualdad contra todas las mujeres pues nada de ello se infiere del artículo (…)”.

Poco después, en julio de 2016, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid confirmaría la Sentencia emitida por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Alcalá, confirmando la inadmisión de la querella. Contra este auto ya no cabe recurso y se da por concluido el recorrido procesal de la querella.

Estos son los cuatro casos que hemos considerado fundamentales para estudiar la temática de los discursos de odio religioso por razones de género en nuestro país. Los cuatro nos han servido para intentar aprender a poder determinar si realmente los casos del artículo 510 CP pueden englobarse o no en el discurso del odio religioso por razón de género y, en consecuencia, pueden quedar justificadas las restricciones de la libertad de expresión y penalizadas dichas conductas. Para poder determinar esto hay que analizar los criterios que han sido elaborados por la Organización de Naciones Unidas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto, en interpretación totalmente acorde a lo desarrollado por la Organización de Naciones Unidas, que la limitación de la libertad de expresión en relación con discursos de odio religioso por razón de género debe decidirse teniendo en cuenta estos seis elementos, a saber: el contenido, la forma, el autor, la intención de éste, el impacto social o sobre el contexto y la proporcionalidad de la sanción, siendo el impacto social o contextual el que parece haberse convertido en el más importante.

En nuestra opinión y la de algún otro autor, de entre estos elementos son los más importantes el autor y el impacto contextual, que incluiría el contenido del discurso y el ámbito social al que se dirige.

Por lo que se refiere al autor, es de destacar que, en cuanto a los sujetos que han promulgado los discursos relacionados con este delito, en tres de los cuatro casos analizados, nos encontramos ante autoridades eclesiásticas o dirigentes religiosos en sus respectivas confesiones y en el caso restante, si bien la autora del libro en que se realiza el discurso no es un ministro de culto, sí es cierto que la publicación y difusión de la obra se realiza desde la Editorial del Arzobispado de Granada, que lógicamente pertenece a la organización territorial de la Iglesia Católica.

En cuanto al impacto social o contextual del discurso de odio religioso por razones de género, que acabamos de señalar que incluiría el contenido del discurso y, sobre todo, el ámbito social al que se dirige, debe partirse de la afirmación de que el Tribunal Supremo sostiene que la existencia del peligro depende tanto del contenido de lo difundido como del ámbito social al que se dirigen los actos cuestionados. En cuanto al contenido, para empezar, señalar que se constata que en todos los casos analizados se pueden observar discursos discriminatorios y en dos de ellos, además, se provoca claramente a la violencia de género al quedar justificada bajo la cobertura de las convicciones religiosas islámica y católica en estos casos. Sobre el ámbito social al que van dirigidos, en los dos primeros casos descritos los discursos (en la obra de “La mujer en el Islam” y en los sermones del Imán en la mezquita de Terrassa) se destinaban a la comunidad musulmana radicada en nuestro país, en el tercer supuesto (el de la publicación de la obra “Cásate y se sumisa”), el daño potencial sobre las mujeres que forman parte de la comunidad católica también es evidente en cuanto se trata de una obra que la Iglesia Católica ha difundido y estimado acorde con sus enseñanzas y, en el último de los supuestos, las declaraciones de Reig Pla podríamos considerarlo un supuesto muy específico de provocación al odio, la discriminación y la violencia en el marco de la confesión católica.

Lo que dejan patente, claramente, los cuatro supuestos es la importancia de contextualizar la situación en la que se ejerce el derecho a la libertad religiosa en su manifestación externa, como reiteradamente se ha insistido a lo largo de todo el trabajo que efectuamos, pues si hubiese acontecido el discurso del Imán de Fuengirola en un Estado de marcada tradición islámica, probablemente no hubiera tenido sanción penal; del mismo modo que, en otros Estados con ideas más liberales, sí que hubiese tenido sanción el discurso contrario al aborto por parte del Obispo del Caso del libro “Cásate y se sumisa: experiencia radical para mujeres sin miedo” de la Editorial Nuevo Inicio del Arzobispado de Granada. Por lo que los límites a la libertad religiosa dependen sobremanera del contexto.

V. Conclusiones

– Aunque somos de la opinión de que el artículo 510 del Código Penal ha sufrido una importante transformación a través de la reforma operada en el año 2015, entre otros motivos, al añadir a la circunstancia basada en razones de sexo, la fundada en “razones de género”, entendemos que dicha reforma de este tipo penal no ha solventado del todo los problemas que generaba su versión previa. No obstante esto, coincidimos con aquellos autores que sí estiman procedente la inclusión de esta nueva circunstancia, más adecuada que la basada en el sexo, para reprimir la incitación al odio y la violencia por razones de género.

– Por lo que se refiere a la libertad de expresión y a la libertad religiosa y a la delimitación, relación, límites y conflictos entre ambas, hemos llegado a varias conclusiones en nuestro estudio. Para empezar, que ni la libertad de expresión ni la libertad religiosa son derechos absolutos sino que, combinando los diferentes límites concretos de ambas explicados y analizados con detenimiento en nuestro trabajo, hemos observado que el límite general de la libertad de expresión aparece cuando se vulneran derechos de otras personas, muchas veces precisamente el derecho a la libertad religiosa, y que la libertad religiosa dispone de un límite muy claro, en este caso más amplio que el de la anterior, ya que, según puede leerse en el propio artículo 16 de nuestra Constitución, no podrá vulnerar el orden público. Partiendo de esto hemos concluido que la libertad religiosa debe estar especialmente protegida y que los poderes públicos deben estar separados de la religión y las normas no pueden estar articuladas por valores religiosos, respondiendo a su vez a la protección y garantía de los derechos fundamentales.

De la mano de estas afirmaciones hemos concluido que está claro que existe una evidente relación entre ambas libertades. Relación que conlleva de forma imprescindible buscar los límites de la libertad de expresión que aseguren el respeto de los sentimientos religiosos y a la inversa. No se trata de someter una libertad a otra, ni de considerarla prioritaria, sino de procurar combatir las expresiones que, en el intento de ampararse en la libertad de expresión, acaban construyendo y potenciando discursos discriminatorios, racistas y/o xenófobos.

Habiendo dejado claro el fundamento de la protección de los sentimientos y las manifestaciones religiosas como límite a la libertad de expresión, hemos hecho nuestra la conclusión de que “el reconocimiento de la libertad de expresión no legitima los ataques gratuitos a la dignidad de las personas, ni la injuria, el menosprecio o el insulto a los sentimientos y convicciones religiosas. (…) tampoco en relación con las creencias ajenas, la libertad de expresión protege un hipotético `derecho al insulto´, ni ampara las expresiones indudablemente injuriosas o vejatorias”; dicho lo cual, eso sí, siempre hay que tener en cuenta que estos ataques hay que ponderarlos y ver si son realmente graves como para producir vulneración del derecho a la libertad religiosa; por ejemplo “la valoración del ataque a los sentimientos religiosos resulta más clara cuando `hay elementos gráficos, muy groseros, pero sobre todo ostensibles y fácilmente reconocibles´ que cuando la crítica se formula a través de la palabra”.

– De los conflictos entre la libertad de expresión y la religiosa surge la intolerancia entre creyentes y no creyentes y el odio a otros géneros y más específicamente aparece el llamado discurso del odio o Hate speech.

Para estudiar el discurso del odio hemos tenido que empezar dedicando una buena parte de nuestro trabajo al análisis de la tolerancia. La visión de la misma que nos ha parecido más acertada es aquella que la observa como un valor cívico ligado a la idea de libertad personal, pero a su vez comprometido activa y positivamente con el reconocimiento de unas reglas de juego inquebrantables, que consisten en el respeto mutuo de derechos universales que son inherentes a todo ser humano y, por ello inalienables e inviolables; es decir, un concepto que no nos hace indiferentes frente a cualquier idea o reivindicación, porque sólo reconoce y acepta las que respetan esos derechos y parte del reconocimiento de los mismos.

Partiendo de esto hemos profundizado en el concepto del discurso del odio que, explicado sencillamente, y dado que, como hemos señalado, esta denominación carece de una definición precisa, podría decirse que es “el reverso de la libertad de la libertad de expresión” o “cualquier forma de expresión cuyo fin es propagar, incitar o promover el odio basado en la intolerancia”.

En este sentido, queda claro que los delitos de odio, y a efectos de este trabajo también los discursos de odio (aunque, como hemos indicado, no son lo mismo y resulta un error interpretar el discurso de odio a partir del concepto del delito de odio, a efectos de este estudio no hemos diferenciado entre uno y otro), “constituyen expresión de la intolerancia y el rechazo a las personas por el mero hecho de ser diferentes; (…). En consecuencia, se puede afirmar que este tipo de delitos se convierten en el recurso de los que anhelan destruir la pluralidad y la diversidad, y convertir la libertad en miedo, y la cohesión y la convivencia, en fractura. Este tipo de hechos constituye un ataque directo a los principios de libertad, respeto a la dignidad de las personas y a los derechos que le son inherentes y, en definitiva, a los valores superiores que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho. Junto a ello, en nuestro derecho penal, las causas de discriminación e intolerancia son consideradas, además, una agravante”.

– Con algún autor destacado, nos mostramos favorables a la elaboración y, en su caso, aprobación, de una Ley integral contra los crímenes de odio, que incorpore al ordenamiento jurídico español los conceptos establecidos por los organismos internacionales sobre esta materia, tales como “delito de odio” y “discurso de odio”: “El objeto central de esta Ley sería intervenir de forma integral contra los delitos de odio y discriminación, combatir sus raíces de intolerancia y contribuir a construir una sociedad, desde su base ciudadana a sus instituciones, donde todos los seres humanos, libre e iguales en dignidad y derechos, se comporten fraternalmente los unos con los otros”.

– Del concepto del discurso del odio hemos pasado al de discurso del odio antirreligioso para empezar concluyendo que la protección de los sentimientos religiosos no siempre va a justificar una limitación de la libertad de expresión, es decir, que “Será necesario que la expresión del ataque a estos sentimientos supere la frontera que separa la crítica legítima del menosprecio vejatorio. Para justificar la restricción de la libertad de expresión habrá de realizarse un juicio de proporcionalidad, que deberá ponderar la necesidad e idoneidad de la medida limitadora, así como, especialmente, la forma en la que las ideas, críticas o valoraciones contrarias a los sentimientos religiosos de un grupo de personas han sido expresadas. Sin embargo, existe un caso claro en el que la protección de los sentimientos religiosos deberá prevalecer frente a la libertad de expresión: cuando el ataque pueda ser calificado como discurso de odio”. Sobre este hemos señalado que la razón última de la especificidad jurídica del mismo es que afecta al creyente a título individual y personal en su foro más interno e íntimo ya que el creyente suele vivir su fe manteniendo una relación de identidad con respecto a los dogmas, símbolos y ritos de su fe, hasta el punto de que las críticas graves o los ataques hacia éstos pueden suponer también una ofensa hacia la propia persona del propio creyente, en la medida en que las creencias sean para ellos un modo de vivir, un modelo ético o un modelo moral.

– Al habernos adentrado en el estudio del discurso del odio religioso, hemos podido comprobar que no todos los discursos del odio o discursos intolerantes hacia las religiones lo son hacia ellas por sí mismas y únicamente, sino que hay una concreta y específica forma de discriminación religiosa que se sirve de un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión para legitimar la incitación abierta al odio racial y religioso y que ha sido la importantísima novedad introducida por la reciente reforma del Código Penal español de 2015 que se ha explicado desde el principio del estudio, cual es el llamado delito del discurso de odio por razones de género. Recordemos que, como allí mismo indicamos, este tipo concreto, objeto fundamental de nuestro estudio, solo empezábamos mencionándolo en este momento del trabajo para pasar a estudiarlo en profundidad en la parte final del mismo.

Así pues, antes, para estudiar en profundidad el género como circunstancia nueva, acaecida recientemente, entre los posibles objetos del delito de odio, empezamos analizando el papel que juega la mujer en el ámbito religioso. Para ello hemos explicado una visión general de los factores que pueden influir en ese papel, cuales son el multiculturalismo y el pluralismo religioso, para, seguidamente, poner de manifiesto el rol del género femenino en cada una de las distintas confesiones religiosas preeminentes en nuestro país.

En este adentramiento en el papel de la mujer en el ámbito religioso, hemos intentado comenzar sentando algunos puntos de partida para abordar la problemática de los conflictos que se presentan entre los derechos de las mujeres y el respeto y protección de la diversidad religiosa intentando alcanzar las más acertadas soluciones posibles a los mismos en nuestro país. Con este objetivo, lo primero que hemos hecho ha sido describir la situación de las sociedades en la actualidad, en las que cada vez más a menudo la discriminación de la mujer en el marco de las religiones se hace palpable a la vez que ciertamente injusto y delictivo. Descrita la situación existente de la enorme cantidad de conflictos que se observan entre la diversidad religiosa y los derechos de las mujeres en España, hemos llegado a una de nuestras más interesantes conclusiones: aunque la apuesta del Derecho Internacional es clara a favor de los derechos de las mujeres cuando éstos se enfrentan al respeto de la diversidad religiosa o cultural, la solución de estos conflictos no es tan sencilla; lo que sí está claro, en nuestra opinión, es que se debe desechar la opción de dar una única respuesta, de todo o nada, para todos los conflictos de este tipo, a algunos de los cuales nos hemos asomado en nuestro estudio; es más, analizada la situación, hemos entendido que “tenemos que intentar encontrar una solución a las situaciones de desigualdades de las mujeres dándonos igual si su trasfondo es político-cultural o religioso: a todas ellas y no sólo a las que supongan la comisión de un delito, porque estas situaciones ya tienen claramente establecida su penalización. Respecto a las que no están penadas, opinamos que habría que exigir a los estados, y en nuestro caso concreto al Estado español, que lleve a cabo determinadas actuaciones para garantizar la universalidad de los derechos de las mujeres en el marco de las religiones”.

Siendo todo lo tajantes que creemos se debe ser en cuanto a esta cuestión, nos hemos atrevido a afirmar, incluso, que, “en nuestra opinión, el Estado tiene la obligación de prevenir y proteger contra aquellas prácticas que lesionen a las mujeres acudiendo a la capacitación, a medidas legislativas y de sustitución de las prácticas discriminatorias, al diálogo con los dirigentes religiosos… entre otras estrategias, porque cuando se ataca a la mujer en su dignidad, ya no hay lugar ni para la soberanía ni para las especificidades culturales o religiosas”. En nuestra opinión, la inacción del Estado no es una respuesta válida; no nos sirve. Somos conscientes de que lo que se discute y se presta a más deliberación es el nivel y la forma de su intervención pero lo que opinamos que está claro es que “todo Estado como el nuestro debe ir en la línea de actuación de no permitir que la libertad religiosa sea la vía para negar a las mujeres el derecho a construir y ejecutar un proyecto de vida en condiciones de igualdad”. En este sentido, “para que la libertad de religión no sea contraria a los derechos de la mujer es indispensable que el derecho a la diferencia implicado por esa liberad no se entienda como un derecho a la indiferencia ante la condición de la mujer. Opinamos pues que, por contra a esta inacción, existe la conveniencia de acometer las modificaciones legislativas que sean necesarias en nuestro país para garantizar cuestiones tan básicas e importantes en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro tales como el reconocimiento, respeto y protección de la dignidad de la mujer, la igualdad sexual y los derechos y libertades más fundamentales”.

Llegados a este punto también queremos destacar en estas conclusiones que en nuestro trabajo hemos señalado que coincidimos plenamente con la afirmación de que “La gestión de la diversidad cultural y religiosa es uno de los grandes desafíos que deben afrontar los países democráticos, en especial, en relación con la situación de las mujeres, constante foco de polémicas”. Esta afirmación, que puede parecer un poco simple a priori, es en realidad muy importante porque nos lleva de la mano a la preocupación que tenemos en mente desde el principio de este estudio, cual es, la determinación de los límites que puede imponer el legislador penal a la difusión de estereotipos sexistas o incluso a la provocación a la violencia contra las mujeres cuya fundamentación se halla en creencias religiosas y/o culturales relativas al género.

– La figura de la mujer precisa de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico si se quiere soslayar o, al menos paliar, la discriminación por razón de género, e incluso la violencia de igual naturaleza en cualquiera de sus formas.

Son los sistemas de valores, creencias, costumbres y tradiciones los que constituyen las pautas de conducta de género y por ello se debe analizar si la expresión pública de estos valores o creencias pueden, en ocasiones, constituir un atentado al valor de la igualdad de tal intensidad que pueda ser sancionada como una conducta propia del discurso de odio. Al analizar esto, nos encontramos con un tipo de disertación, que en ocasiones se esconde bajo el presunto ejercicio de la libertad religiosa, que puede ejercer una influencia considerable en los destinatarios del mismo y una peligrosidad para los bienes jurídicos en juego- en este caso la no discriminación por razones de género- que justifica, en nuestra opinión, la necesidad de intervención desde el ámbito penal.

– El análisis de una serie de supuestos concretos que se han planteado en el ámbito judicial, cuatro concretamente, nos han mostrado la necesidad de utilizar una serie de criterios que permiten deslindar el discurso del odio de aquellas otras expresiones ofensivas o impopulares que, tanto desde la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de nuestro Tribunal Constitucional, quedan amparadas por la libertad de expresión.

Para intentar aprender a poder determinar si realmente los casos del artículo 510 CP pueden englobarse o no en el discurso del odio religioso por razón de género y, en consecuencia, pueden quedar justificadas las restricciones de la libertad de expresión y penalizadas dichas conductas, hay que analizar los criterios que han sido elaborados por la Organización de Naciones Unidas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha manifestado, en interpretación totalmente acorde a lo desarrollado por la Organización de Naciones Unidas, que la limitación de la libertad de expresión en relación con discursos de odio religioso por razón de género debe decidirse teniendo en cuenta seis elementos, a saber: el contenido, la forma, el autor, la intención de éste, el impacto social o sobre el contexto y la proporcionalidad de la sanción.

En nuestra opinión y la de algún otro autor, de entre estos elementos son los más importantes el autor y el impacto contextual, y este último incluiría el contenido del discurso y el ámbito social al que se dirige.

Concretando aún más, el que, a nuestro entender, es sin duda el más relevante a todos los efectos es el elemento del impacto social o contextual del discurso de odio religioso por razones de género, en relación al cual debe partirse de que el Tribunal Supremo ha afirmado que “la existencia del peligro depende tanto del contenido de lo difundido como del ámbito social al que se dirigen los actos cuestionados”.

Lo que dejan patente, claramente, los cuatro supuestos analizados en este estudio es la importancia de contextualizar la situación en la que se ejerce el derecho a la libertad religiosa en su manifestación externa. Por esto, los límites a la libertad religiosa dependen sobremanera del contexto.

– Como conclusión final diremos que, no obstante, en cualquier caso, consideramos que hay que tratar de objetivar los supuestos que se nos planteen en los que se sospeche que pueda estar produciéndose un discurso de odio religioso por razón de género. Esto es, juzgarlos uno a uno y sin perder de vista los elementos que acabamos de indicar, pero analizando en profundidad, para poder proteger a la figura de la mujer evitando así cualquier posible discriminación por razón de género, si en cada uno de ellos la libertad de expresión ejercida merece ser limitada y restringida porque se esté ejerciendo de una forma tan, permítaseme la expresión, “bárbara” que pueda estar produciendo la comisión de un delito punible penalmente como una conducta propia del discurso de odio religioso por razón de género. En esto consiste lo que proponemos, en analizar los supuestos cuidadosamente uno a uno, sin caer por tanto jamás en generalizaciones o establecimiento de reglas generales para todos los supuestos que puedan producirse, comprobando con detenimiento todos y cada uno de los elementos que acabamos de señalar para saber si de verdad en cada supuesto se está produciendo la comisión del delito de discurso de odio religioso por razón de género del 510 del Código Penal o no. En definitiva, lo que estamos queriendo decir es que hay que tener cuidado porque, de lo que puede ser algo tan loable como tratar de proteger a la figura de la mujer ante un delito de discriminación en el seno de una confesión religiosa, puede caerse, de forma inconsciente y/o de forma premeditada, en utilizar de forma excesiva el recurso a la posible comisión de este delito del discurso de odio religioso por razón de género para aprovechar las ganas de algunos de arremeter contra determinadas confesiones religiosas, que además, por suerte o por desgracia, suelen ser la católica y la musulmana como hemos visto en los supuestos analizados en este trabajo.

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