Ley del “solo sí es sí”. Comentarios al proyecto de Ley

Comentario al proyecto de ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual

 

Hablemos de la Ley del “solo sí es sí”: Cambiar todo para que nada cambie.

El pasado 25 de agosto se aprobó por el Congreso de los Diputados la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (en adelante, LOGILS), cuya disposición final cuarta contempla la modificación del actual Código Penal (CP) en materia de delitos contra la libertad sexual. La aprobación de este texto ha traído, como no podía ser de otra manera, una importante polémica jurídica, que en algunos casos cuestiona el impulso de demanda social que ha tenido (como en otros casos recientes) la iniciativa de la reforma.

Desde el ejecutivo se ha insistido en la necesidad esta nueva norma, que sitúa el consentimiento como pilar fundamental de las relaciones sexuales y suprime la distinción entre los delitos de abuso y agresión sexual, unificando ambos tipos penales en uno solo, haciendo desaparecer el elemento distintivo de la violencia o intimidación; pretendiendo con ello el Legislador ofrecer una respuesta penal más contundente a la comisión de este tipo de conductas contra la libertad sexual.

 

Ahora bien, ¿Cómo aborda la reforma el concepto legal de “consentimiento”? y, lo que es más importante, ¿Esta definición aportará una mayor protección a la víctima?

Para abordar las respuestas a estas preguntas será necesario contrastar la normativa contenida en la reforma con la regulación vigente en este sentido.

Desde un punto de vista estrictamente penológico, la inclusión de una definición legal de “consentimiento” en la redacción de la reforma no aporta nada novedoso a la interpretación ofrecida por nuestros Jueces y Tribunales.

Lo cierto es que nuestros Tribunales ya venían entendiendo el consentimiento de una forma notoriamente similar al concepto incluido en la reforma. Ello se debe -en gran medida- a la adhesión de nuestro país a distintos convenios internacionales inspiradores en este tipo de materias, por ejemplo, el Convenio de Estambul, frecuentemente citado en las resoluciones judiciales que tratan este término.

Es ilustrativa la STS 344/2019, de 4 de julio, donde se hace una mención específica al Convenio de Estambul y deja claro que la ausencia de resistencia física no significa consentimiento. Insistiendo en que el consentimiento “debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho”

En un sentido similar se pronuncia la STS 544/2022, de 1 de junio, en atención concreta al consentimiento en contextos de relación de pareja o análoga, concluyendo que “Cuando a consecuencia de dicho entorno socio-personal decir “no” a la relación sexual es más difícil que decir que “sí”, el valor del consentimiento se debilita muy significativamente. El no decir “no” en este tipo de situaciones no equivale, ni mucho menos, a consentimiento válido”

Así, se exige jurisprudencialmente que el consentimiento se haya manifestado de forma plena y libre, como presupuesto para todo tipo de relación sexual entre dos personas, que no puede excluirse o modularse a la baja en atención a construcciones culturales, ideológicas o religiosas.

Por su parte, la nueva redacción del art. 178 CP contenida en la reforma prevé que “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

La definición recogida en la nueva redacción se asemeja prácticamente en su integridad a la ofrecida por nuestra jurisprudencia. Lo que significa que, en realidad, la labor del Legislador con la aprobación de la LOGILS se ha centrado en recoger una definición legal de consentimiento más que en perfilar o modificar el concepto que ya había sido configurado por los Tribunales.

Subsecuentemente, la reforma no incorpora ningún elemento novedoso o transgresor al concepto de “consentimiento” en el marco de las relaciones sexuales, habida cuenta viene a recoger legalmente la interpretación que ya venía siendo aplicada por los Tribunales con anterioridad.

 

En segundo lugar, ¿Condena la Ley del “solo sí es sí” con mayor pena los delitos contra la libertad sexual?

La supresión del tipo penal del abuso sexual supone la integración en una única categoría delictiva -agresión sexual- de todo aquel acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, independientemente medie violencia o intimidación. Ahora bien, hay que comparar el marco punitivo de la nueva redacción ofrecida por la LOGILS con la -hasta ahora- vigente.

La Ley del “solo sí es sí” modifica el artículo 178 y concordantes del CP, suprimiendo -por las razones mencionadas- los actuales artículos 181 y 182 CP, relativos a los abusos sexuales. El marco punitivo quedaría configurado de la siguiente manera:

 

Una mera lectura del marco comparativo expuesto nos permite sacar varias conclusiones, a saber:

1. Tras la reforma, el límite máximo de la pena en el tipo básico alcanza los 4 años de prisión; mientras que el vigente código penal establece el límite máximo de la pena para los tipos básicos de agresión y abuso sexual, respectivamente, en 5 y 3 años de prisión. Objetivamente, la reforma reduce en un año el límite máximo de la pena prevista para el delito de agresión sexual respecto de la actual regulación.
2. Con la reforma se configura un tipo privilegiado (178.3 CP) aplicable a supuestos de “menor entidad”. Lo más parecido a este tipo privilegiado en la redacción anterior a la LOGILS es la pena alternativa de multa en el tipo básico de abuso sexual. La consecuencia más directa de esta nueva redacción es que el tipo privilegiado pueda llegar a aplicarse a comportamientos sexuales inconsentidos en los que medie violencia o intimidación. Supuesto que con la redacción anterior a la LOGILS no se preveía.
3. Por su parte, el marco punitivo del tipo cualificado tras la reforma (179 CP) se extiende de los 4 a los 12 años de prisión. Coincidiendo, casualmente, con el límite inferior de la pena para el delito de abusos sexuales cualificado (4 años) y con el límite superior de la pena para el delito de agresión sexual cualificado (12 años) anteriores a la reforma. Consecuentemente, la reforma legislativa es absolutamente intrascendental a efectos punitivos respecto de la agresión sexual cuando se cualifica por existir penetración.
4. En este mismo sentido, la hipercualificación contenida en la reforma (180 CP) establece la pena de 2 a 8 años de prisión para aquellas agresiones sexuales donde no hay penetración, y la pena de 7 a 15 años de prisión para aquellas agresiones sexuales donde sí existe penetración. Encontrándonos, nuevamente, con una aminoración del marco punitivo respecto de la redacción anterior a la reforma; pudiendo apreciarse directamente en la tabla para evitar innecesarias reiteraciones. Entendiendo que la Ley del “sí es sí” suaviza -por llamarlo de alguna manera- los límites punitivos del tipo hipercualificado para evitar que se sancionen desproporcionadamente aquellas conductas que con la redacción vigente encuentran cabida en el tipo del abuso sexual.
5. Merece especial atención la cualificación de la agresión sexual cometida en el ámbito de la violencia de género, contenida en el 180.1 4ª CP tras la reforma. Debiendo advertir -por cierta intuición- el difícil encaje que tendrán algunas situaciones de menor entidad con esta cualificación concreta; como por ejemplo, tocamientos fugaces o momentáneos donde no concurre violencia o intimidación (que, hasta ahora, tenían encaje dentro del abuso sexual, véase STS nº 99/2021, de 4 de febrero; STS 524/2020, de 16 de octubre; entre otras), o de aquellos actos sexuales donde el hombre se quita el preservativo de forma no consensuada sin que su pareja sexual se dé cuenta (“stealthing”, siendo ilustrativa en este sentido la SAP Sevilla nº 375/2020, de 29 de octubre).

En conclusión, el Legislador, por aparentes razones de política criminal, ha decidido suprimir el tipo penal de abuso sexual, pasando a integrar cualquier comportamiento sexual inconsentido en un único tipo penal, denominado “agresión sexual”. Pretendiendo con ello dar una imagen de intransigencia hacia este tipo de conductas, cuando la realidad es muy distinta, como hemos podido ver.

De este modo, la consecuencia directa de la supresión del abuso sexual por la LOGILS es la ampliación de la acción típica y el marco punitivo de la agresión sexual. Ahora, tras la reforma, el tipo penal “agresión sexual” pasará a integrar también aquellas conductas que con la regulación anterior eran constitutivas de abuso sexual.

Significándose que tal cambio es más denominativo que de fondo, ya que las penas para este tipo de delitos se han suavizado en líneas generales, véase la aminoración del límite máximo de la pena en el tipo básico o la inclusión de un tipo privilegiado para comportamientos de “menor entidad”. Suavización completamente coherente, en tanto en cuanto resultaría completamente desproporcionado sancionar comportamientos sexuales inconsentidos en los que no concurre violencia o intimidación como auténticas agresiones sexuales según la normativa todavía en vigor.

Si bien es cierto que el nuevo art. 180 (hipercualificación) incluye nuevos supuestos de agravación de la pena básica (violencia de género y sumisión química), que probablemente tengan un difícil encaje en aquellos supuestos de menor entidad, como son el mencionado stealthing o los tocamientos inconsentidos en contextos de pareja.

Resultando ahora labor de nuestros tribunales ponderar adecuadamente las condenas a las circunstancias del caso dentro de esta nueva y amplia regulación.