La transcripción de la Fe pública judicial

I. Introducción

Es lo cierto que las técnicas de grabación audiovisual de las actuaciones se han incorporado a la fase de instrucción penal sólo en tiempos relativamente modernos, especialmente en los casos complejos y para obtener una deseable celeridad en su práctica, de tal manera que, con sujeción a ellos se siguen documentando la gran mayoría de las actuaciones judiciales.

Nos referimos a la extendida práctica forense de recoger o documentar las declaraciones de imputados o de testigos prestadas en fase preliminar o de instrucción en el proceso penal, única y exclusivamente en formato audiovisual sin extender la correspondiente acta (arts. 402, 443 LECR) escrita.

Por ello, no sólo necesario, sino conveniente resulta el análisis de la situación, contemplada en el orden jurisdiccional penal, y sobre las resoluciones judiciales, que acuerdan la transcripción de dichas actas contenidas en soporte electrónico de grabación. A ello nos induce, especialmente, la lectura del Informe del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015 evacuado al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) para la agilización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, (1) respecto al cual también el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) evacuó su preceptivo Informe con fecha 12 de Enero de 2015.

Conviene referir que a la fecha del citado informe del Consejo Fiscal, se debatían en el Congreso de los Diputados, los entonces proyectos de Ley que, aprobados, dieron lugar a la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, y la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. Ambas modifican la LECR.

El Consejo Fiscal, sin discutir la legalidad ni la legitimación para el uso de los medios de grabación pero si, su suficiencia, ante la negativa a levantar la correlativa acta o transcripción escrita de la diligencia, propone en el apartado 9.1.5 de su referido Informe, la Conclusión- necesidad de regular la obligatoriedad de la transcripción escrita de las declaraciones realizadas en instrucción, -lo que no soluciona el problema, y solo en parte lo mitiga- según se afirma en el mismo-, y para ello la conveniencia de aprovechar la ocasión de la reforma de la LECR e incluir un precepto -en la línea del artículo 119 LECR- relativo a la “Garantía de transcripción”, en la redacción prevista en el Anteproyecto de LECR que impulsó el Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, cuyo tenor literal podría ser el siguiente:

“en la fase de instrucción, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, el juez ordenará la transcripción mediante acta escrita del contenido de las vistas, declaraciones, audiencias y, en general, de todos los actos de carácter oral registrados en soporte audiovisual”.

Y es éste el núcleo del presente comentario, es decir, el objeto, finalidad y fundamento de la supuesta necesidad jurídica de la transcripción del acta de declaración del imputado ó testigo en la fase de instrucción ó preliminar del proceso penal, obrante en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

En principio, y en nuestra opinión, tal propuesta de redacción, en sí misma, resulta contradictoria e infundada, por cuanto que, como hemos dicho, sin discutir la legalidad ni la legitimación para el uso de tales medios, propone que sea el Juez, quien, de oficio o a petición de cualquier parte, ordene la transcripción, cuestión que no reviste carácter jurisdiccional, ni añade garantías, ni protege derecho fundamental alguno. Pero, por otro lado, tampoco a las partes les es dado señalar, prescindiendo de las prescripciones legales, cómo practicar las diligencias.

La documentación de las actuaciones compete al Secretario Judicial y la transcripción que se sugiere al Legislador (tertium genus), sin cobijo legal alguno, resulta ser un sucedáneo que sustrae garantías al ciudadano respecto del documento original obrante en soporte audiovisual. Esa exigencia de la transcripción escrita, que no resulta ni pertinente, ni relevante, ni necesaria, ni posible y que no deriva del principio de legalidad, lleva ínsito el reconocimiento de la plena validez y legitimidad del documento obrante en el soporte audiovisual, debidamente garantizado por el Secretario Judicial.

Item más, la propuesta del Informe del Consejo Fiscal, no se formula, como, en su caso, hubiere podido hacerse, en términos análogos a los establecidos para las declaraciones sumariales en los últimos trabajos prelegislativos. Pero es que, finalmente, viene a evidenciar que si en cualquier caso consta la transcripción del acta contenida en CD/DVD, y no olvidemos que postula la de todos los actos de carácter oral, (lo cual ni por su finalidad, ni por el fundamento que la sustenta resulta sostenible) la cuestión relativa al acta escrita, pasa a tener un carácter irrelevante, secundario, accesorio.

a. Cuestiones que se suscitan

Por tanto, al hilo de lo ya dicho, y comoquiera que conforme al art. 452.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y art. 3.4. del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (ROCSJ) incumbe al Secretario Judicial cumplir y velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los Jueces y Tribunales en el ámbito de sus competencias, resulta necesariamente procedente el preguntarnos algunas cuestiones, tales como:

¿Es ajustada a Derecho, sólo la documentación en soporte audiovisual?

¿A quien compete decidir el modo de documentar, al Juez Instructor o al Secretario Judicial?

¿La transcripción del acta en soporte CD/DVD, elimina el acta escrita?

¿Podrá el Juez acordar, ó la parte pedir, la transcripción del acta obrante en soporte electrónico?

¿Tal decisión judicial, se incardina en el ámbito de la competencia propia del Juez?

¿De qué fundamento legal deriva la presunta necesidad de la transcripción?

¿Cuál es la ratio essendi de aquella?

¿Acaso no es diligencia inútil, superflua o no autorizada por la Ley?

¿Es la transcripción, función del Secretario Judicial?

¿Existe en la Administración de Justicia Cuerpo de funcionarios taquimecanógrafos?

En definitiva, ¿se puede concluir en la obligatoriedad de la transcripción escrita de las declaraciones de imputados o testigos realizadas en soporte CD/DVD en el Juzgado de Instrucción?

II. Sobre la función de documentación.

El documento electrónico

Efectivamente, los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia (454.1 LOPJ) y en el ejercicio de la fe pública judicial dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. (453.1 LOPJ), y puesto que desempeñan sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial (452.1 LOPJ) es por lo que no podrán recibir instrucciones particulares relativas a asuntos concretos en los que intervengan en calidad de fedatarios (465.8 in fine LOPJ)

En este orden de cosas, establece la STS, Sala 2ª, 1001/2009, de 1 de octubre, rec. 11395/2008, (Ponente Sr. Sanchez Melgar), que:

“Difícilmente es hoy sostenible, con el contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el Tribunal pueda inmiscuirse en la fe pública judicial. El art. 452 les atribuye el principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Y en igual sentido, el art. 454 dispone que los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia.”

Para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. (230.1 LOPJ, en su redacción anterior a la LO 7/2015, de 21 de Julio) y los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. (230.2 LOPJ)

Por tanto, “este precepto (230 LOPJ) debe reputarse como un principio o regla general de autorización, válido siempre que no resulten afectados derechos fundamentales concretos, sin perjuicio de las necesarias excepciones en casos puntuales, y siempre con la debida motivación”(Instrucción FGE 3/2002, de 1 de marzo de 2002, sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia)

A mayor abundamiento, la Ley 18/2011, de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, viene a establecer el uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos (art. 8) no solo en el desarrollo de la actividad de los órganos y oficinas judiciales, sino también de las fiscalías por todos los integrantes de las mismas, conforme a los criterios e instrucciones de uso que dicten, en el ámbito de sus competencias, el CGPJ, la Fiscalía General del Estado (FGE) y las Administraciones competentes, así como a los protocolos de actuación aprobados por los Secretarios de Gobierno.

Establece asimismo la referida Ley, en su articulo 27, que:

1. Tendrán la consideración de documentos judiciales electrónicos las resoluciones y actuaciones que se generen en los sistemas de gestión procesal, así como toda información que tenga acceso de otra forma al expediente, cuando incorporen datos firmados electrónicamente en la forma prevista en la Sección 2.ª del Capítulo II del Título III de la presente Ley.

2. Las Administraciones competentes, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificarán aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo.

3. Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales.

Finalmente, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en el Artículo 3. Firma electrónica, y documentos firmados electrónicamente:

1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.

5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la normativa específica aplicable.

6. El documento electrónico será soporte de:

a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.

b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.

c) Documentos privados.

7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio.

II. a) Sobre el deber de utilizar los medios e instrumentos electrónicos e informáticos.

El artículo 454.5 LOPJ y artículo 11 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (ROCSJ) disponen que el Secretario Judicial promoverá el empleo de los medios técnicos, audiovisuales e informáticos de documentación con que cuente la unidad donde presten sus servicios.

En igual sentido, el artículo 118, del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, relativo a la Gestión documental, establecía que “En cuanto sea posible, se utilizarán técnicas y métodos de documentación y medios electrónicos, informáticos y telemáticos que favorezcan la gestión del procedimiento.”

Con posterioridad, la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, por cuanto que para salvaguardar la tutela judicial efectiva del ciudadano es necesaria la modernización de la Administración de Justicia, vino a establecer la incorporación en las oficinas judiciales de las nuevas tecnologías, lo que contribuirá a mejorar la gestión en las oficinas judiciales. Así dispone en su artículo 8 el Uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos:

Los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia serán de uso obligatorio en el desarrollo de la actividad de los órganos y oficinas judiciales y de las fiscalías por parte de todos los integrantes de las mismas, conforme a los criterios e instrucciones de uso que dicten, en el ámbito de sus competencias, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Administraciones competentes, así como a los protocolos de actuación aprobados por los Secretarios de Gobierno.

También, correlativamente establece el derecho de la parte “A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de parte o acrediten interés legítimo, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en las leyes procesales. (Art. 4.2.d)

Pero aún más, el Ministerio Fiscal queda sujeto igualmente a la Ley 18/2011, que en su Disposición adicional novena. Aplicación de la Ley al Ministerio Fiscal., establece:

Las referencias contenidas en el texto y articulado de la presente Ley a las oficinas judiciales, actividad judicial, juzgados y tribunales, sede judicial electrónica, órganos judiciales, expediente judicial electrónico, documento judicial electrónico, registro judicial electrónico y procedimiento judicial, serán de aplicación equivalente y se entenderán referidas igualmente a las oficinas fiscales, actividad fiscal, fiscalías, sedes fiscales electrónicas, expedientes fiscales electrónicos, registros fiscales electrónicos y procedimientos de cualquier tipo que se realicen y tramiten por el Ministerio Fiscal.

Como es sabido, la Ley 13/2009, fruto de las prisas, olvidó modificar, como tantos otros, el artículo 230 LOPJ de donde pudiere deducirse el carácter potestativo del uso de aquellos medios, y debido a ello fue por lo que el Pleno del CGPJ, con fecha 28 de Enero de 2010 aprobó el informe de la Comisión de Estudios proponiendo su reforma de manera que su uso sea «obligatorio»

Y, así ha llegado a ser , finalmente, tras la reforma que al referido precepto le ha sido dada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al disponerse que “Los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones”.

Y no sólo eso, sino que además, la Disposición adicional cuarta de la precitada Ley Orgánica, relativa al Uso obligatorio de las nuevas tecnologías, en su apartado 1 viene a establecer que: La utilización de los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados.

II. b. Sobre la potestad del Secretario Judicial

Como ya quedó indicado, la potestad del Secretario Judicial en el ámbito de la documentación de las actuaciones, lo es con sujeción al principio de legalidad con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen las leyes que resulten de aplicación (Art. 230.1LOPJ, en su redacción anterior a la LO 7/2015, de 21 de Julio, y art. 452.1 LOPJ) para decidir la forma de documentación de las declaraciones, y en este sentido el Consejo Fiscal en su Informe de 23 de enero 2015, afirma que solo resulta preceptiva en la LECR la grabación de actuaciones procesales de la prueba anticipada (Art.777.2 y 797.2 LECR) y del Juicio Oral (art 743 y 788.6, 972, y 791 LECR). Y añade:

“Sin embargo, y dada la redacción del art.433 LECR, donde la decisión se atribuye en exclusiva al Juez de Instrucción, no parece que sea el Secretario judicial el que en el proceso penal tenga la facultad discrecional e ilimitada que se pretende”.

Efectivamente, no hay norma sin excepción (art. 433 LECR), mantenida en la reforma dada por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. (BOE Núm. 101 de 28 de abril de 2015. Vigencia: 28/10/2015). El fundamento de ésta no es sino, en su caso, un supuesto de prueba preconstituida ó para evitar la victimización secundaria, ó cuando por la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar graves perjuicios, circunstancias éstas que, en nuestra opinión, sólo al Juez compete ponderar.

En efecto, en torno a delitos en los que sean víctimas menores, la reciente STS, Sala Segunda de 14 de octubre de 2014 con cita de otras anteriores (SSTS 96/2009, de 10 de marzo; 743/2010, de 17 de junio; 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras), expone, entre otros, los siguientes argumentos:

— Que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.

— Que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

— Que cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

— Que la más moderna jurisprudencia opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECR, de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual.

Pero además, y ello es relevante, el artículo 26.1 a) de la referida Ley, relativo a las Medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, establece, sin mayor aditamento, que:

1.a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En definitiva, el Consejo Fiscal, viene a reconocer explícitamente que compete al Secretario Judicial, conforme al principio de legalidad, decidir el modo de documentar. Sin embargo, ello no es lo que se constata en la diaria praxis forense.

Un criterio singular ha sido, el del Juez Instructor de una causa de notoriedad en la opinión publica, que recaba el criterio del Secretario Judicial, a quien por Ley incumbe la documentación de las actuaciones, y mostrando este su parecer coincidente, y así lo hace constar en su resolución, acuerda la grabación de la declaración del imputado sólo en soporte audio, la prohibición de entrega de copia a las partes y sí de una transcripción adverada por el Secretario Judicial. Acuerda asimismo recabar del Ministerio, personal taquimecanógrafo que in situ lleve a cabo la transcripción ó proponga empresa que se encargue de la misma. Este procedimiento podrá ser objeto de la mejora que la experiencia aconseje”

Pues bien, sobre la cuestión relativa acerca de a quién atañe decidir el modo de documentar no cabe ninguna duda, en el ámbito, al menos, de la Audiencia Provincial de Sevilla, la cual ha sido tratada con meridiana claridad en el AAP Sevilla. Secc. 7ª, 192/2014, de 27 de febrero, Rollo 570/2014, que desestima el recurso de apelación contra la decisión del Instructor que deniega la solicitud de grabación audiovisual de la declaración de imputado. Es significativo añadir que en dichas actuaciones el recurrente además simultáneamente presentó escrito en igual sentido dirigido “Al Secretario del Juzgado…en mérito…de las funciones que con exclusividad y plenitud le corresponde acuerde promover el empleo de los medios audiovisuales de documentación con que cuenta el Juzgado.

Efectivamente, por cuanto “no es una cuestión estrictamente jurisdiccional puesto que afecta no al ejercicio de la potestad propia de jueces y tribunales, consagrada en el art. 117 de la Constitución, sino a la documentación de actuaciones procesales, que es competencia de los Secretarios Judiciales conforme a la legislación orgánica y procesal.”

Esta afirmación es de pacífica aceptación a niveles, por así decirlo, gubernativos.

En todo caso, en lo que al proceso penal respecta, conforme a la LECR solamente es preceptiva la grabación audiovisual –y con los requisitos que señala- para “el desarrollo de las sesiones del juicio oral”, tal cual proclama su articulo 743.

“Ciertamente, que no sea obligatoria la documentación en soporte videográfico reproducible en formato de imagen y sonido, no impediría que así se acordase compatibilizándola con la forma escrita, pero ello corresponderá a quien ostenta la responsabilidad de la documentación de las actuaciones procesales”.

Y, como bien afirma la meritada resolución, “que se trate de una competencia del fedatario judicial tiene una relevante trascendencia en materia de recursos, puesto que la decisión que adoptase el fedatario judicial tendría su propio régimen de recursos de forma que, conforme a los arts. 238 bis y ter LECR este asunto nunca habría llegado a la segunda instancia penal, estrictamente jurisdiccional en la que ahora se halla.”

III. Antecedentes y fundamentos de la transcripción

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, proclama el derecho del ciudadano a una Justicia ágil, transparente, responsable y plenamente conforme a los valores constitucionales, y para su logro implanta la correlativa distribución de competencias entre Jueces y Secretarios judiciales en la nueva Oficina judicial, cuyo objetivo es racionalizar y optimizar los recursos destinados al funcionamiento de la Administración de Justicia. Y, por otro lado, para el reforzamiento de las garantías del justiciable, introdujo “en la LECR la grabación de las vistas de modo generalizado, tal y como se había anticipado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”.(LEC)

La grabación de la vista, en el orden civil, consta regulada en el artículo 187 LEC. La diferencia entre la redacción anterior y la actual del mismo, llevada a cabo por Ley 13/2009, radica en la supresión del párrafo:

En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes.

Pero, ¿Qué razones se esgrimieron para pretender mantener la redacción anterior del art. 187 LEC?

El CGPJ expuso sus argumentos en el trámite de informe al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial (hoy Ley 13/2009), el cual no es sino réplica del Proyecto de ley 121/000069 (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 69-1, de 27/01/2006) Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, Proyecto que concluyó por caducidad, como consecuencia de la disolución de las Cortes Generales.

Efectivamente, el Informe de 15 de Septiembre 2005 del CGPJ al caducado Anteproyecto de Ley Orgánica establece que:

“el art 147 LEC mantiene la obligatoriedad de registrar en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido las actuaciones orales en vistas y comparecencias; en este aspecto no se introduce variación alguna en la regulación original de la Ley Rituaria Civil, la cual impuso un sistema obligatorio de grabación de las actuaciones orales que el presente Anteproyecto trata de exportar a otros órdenes jurisdiccionales. No obstante, se observa una importante variación en la regulación de la documentación de las vistas, en el art 187.1 LEC, pues el Anteproyecto suprime el inciso final en el que se dice que:

“En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes”.

No se declara en la memoria justificativa de la reforma la razón de la supresión de esta facultad del Tribunal; probablemente obedezca a consideraciones de economía procesal y de medios, en la inteligencia de que una grabación de la imagen y el sonido de lo acontecido en la vista, excusa la necesidad de su transcripción literal. En todo caso, no conviene olvidar que actos procesales como las vistas o los juicios, de naturaleza compuesta, en cuanto comprenden el desarrollo y cumplimentación, de forma sucesiva y con intervención activa de todas las partes personadas, de una multiplicidad de actos particulares de naturaleza diversa, tanto de las partes como del Tribunal, son susceptibles de alcanzar un grado de complejidad que puede hacer recomendable su reducción a acta escrita.

Desde la perspectiva misma del fin de la economía procesal y de medios, se ha de considerar también que el manejo y consulta por los miembros del Tribunal de los soportes técnicos a los que se incorporan las grabaciones de la imagen y el sonido puede resultar en ocasiones dificultoso, particularmente cuando la duración del acto registrado ha sido prolongada en el tiempo, por lo que su transcripción literal, en los casos en que el Tribunal lo considere oportuno, puede contribuir a facilitar y simplificar las labores de consulta, particularmente cuando se trate de localizar, reexaminar y analizar con detalle actos o incidencias concretos, agilizando la tarea jurisdiccional sin merma o demérito de la garantía de integridad que el empleo de estos medios técnicos asegura actualmente. Se estima, por ello, conveniente la conservación en la reforma del meritado inciso, por resultar útil para facilitar el trabajo judicial, y por no representar merma alguna de las garantías del proceso ni entorpecimiento o duplicación innecesaria en su trámite”.

Y, por otro lado, el Informe de 29 de Octubre 2008 del CGPJ al Anteproyecto de Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (Ley 13/2009) sucesor del anterior, dice

”el Consejo de Ministros aprobó el 29 de diciembre de 2005 el Proyecto de Ley por el que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal. Esta iniciativa legislativa caducó en el presente año como consecuencia de la disolución de las Cortes Generales. El Anteproyecto que ahora es objeto de informe, coincide en gran medida con el primero de los dos Anteproyectos reseñados [Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial…. Esto se traduce en que buena parte de los Informes que emitió este Consejo en su día respecto a aquellas iniciativas prelegislativas, bien pueden ser reiterado en el presente por elementales razones de coherencia institucional, si bien será necesario incorporar las observaciones pertinentes ante lo que es novedad”.

El propio CGPJ vino efectivamente a reconocer expresamente, que aquella facultad del Tribunal fué suprimida:

“que la razón de la supresión de aquella facultad del Tribunal; probablemente obedezca a consideraciones de economía procesal y de medios, en la inteligencia de que una grabación de la imagen y el sonido de lo acontecido en la vista, excusa la necesidad de su transcripción literal.”

Y por cuanto el Legislador rechazó los argumentos vertidos en aquellos Informes, es concluyente afirmar que no resulta atendible que el tribunal o los jueces a quibus consideren oportuno, unir a los autos una transcripción escrita, cuya naturaleza jurídica es bien distinta a la del acta.

En este sentido se pronuncia el Informe del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales de 20 de febrero de 2015 (http://www.coseju.com/) al afirmar que “cumplida la función de documentación por medios electrónicos, las peticiones de transcripción realizadas por los Jueces del mismo tribunal o por órganos superiores, por el Ministerio Fiscal o por las partes de un proceso, no afectan a la función de documentación, y por tanto, no tienen carácter procesal, lo que así podrá acordarse por resolución del Secretario Judicial que reciba la solicitud, o por acuerdo gubernativo dictado por el mismo”.

V. La situación actual

Pues bien, no obstante lo ya dicho, persisten, en sentido contrario, resoluciones judiciales tales como los AAP Valencia, secc. 4ª- de 30-5-2008; secc. 5ª de 18-7-2006; secc. 3ª- nº 86/2010 de 10-2-2010-Rollo de Apelación nº 65/2010:

“…en ningún momento se cuestiona la legalidad ni la legitimidad del uso de los medios audiovisuales de documentación de las declaraciones de imputados y testigos, sino la suficiencia de la misma, entendiendo que además de la grabación en soporte digital, debe existir acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial, como resulta de los arts. 401 y ss de la LECR , y del art 46.5 de la LOPJ.”

“… hay que tener en cuenta que existen normas procesales penales, como son las que se ha hecho anteriormente referencia, que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias…”

Por otro lado, vemos también, en los medios de comunicación, noticias realmente sorprendentes, tales como:

La AP de Barcelona pide transcribir en papel declaraciones grabadas en instrucción: La AP de Barcelona ha adoptado un acuerdo no jurisdiccional de sus secciones penales decidiendo, entre otras cuestiones, devolver los expedientes que se le remitan desde los Juzgados de Instrucción si no están transcritas en papel las diligencias ya grabadas por medios audiovisuales (generalmente declaraciones). (Sisej.com Creado en Jueves, 22 Mayo 2014 10:18)

Constatamos, pues, como aquella finalidad perseguida por la Ley (argumento teleológico) en orden a incidir en una mejor y más racional organización de los recursos, el reforzamiento claro de la particular figura del secretario judicial, así como consideraciones de economía procesal y de medios, se subordinan a otros “objetivos” a otros “valores” a otros “fines”, a otros “intereses”, desconociendo la evidencia, es decir, que:

“el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e información. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético… Se trata de una realidad social que el Derecho no puede desconocer”. (STS 1066/2009 de 4 nov, rec. 442/2009. Ponente: Martín Pallín, José Antonio.)

El proceso penal no puede sustraerse, pues, al avance de las nuevas tecnologías.

Y es lo cierto, que la apuesta tecnológica se ha convertido en una de las herramientas clave para dotar a esta Administración de los rasgos necesarios para que siga siendo un pilar del Estado de Derecho y un servicio público esencial caracterizado por la cercanía, agilidad y sencillez que demanda el ciudadano español del siglo XXI. (Catalá http://www.elderecho.com Madrid | 12.02.15)

Pero, en contraposición a lo acordado por la AP de Barcelona, el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), de 28 de abril 2015 (6.17 Asuntos varios nº 248/2015), indudablemente acertado, coherente, y fundado en Derecho, por el que asume como propio el Informe que le fuera presentado por el Secretario de Gobierno, respecto al Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de marzo de 2015 que, estimando la apelación interpuesta por el Fiscal contra Auto del Juez Instructor de 21/10/2014, acuerda la transcripción solicitada, de 43 CDs que contienen las declaraciones de la instrucción del caso “Facturas”, aunque los medios para ello debe proporcionarlos la Consejería de Justicia.

Y, en méritos del citado Informe, acuerda la Sala de Gobierno del TSJA que “ la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Almería…tiene una naturaleza gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, en cuyo ámbito carece de competencia para dirigirse a una oficina Judicial que no es la propia” (por lo que de seguir entendiéndose la necesidad de realizar las transcripciones acordadas deberá ser la Oficina del Ministerio Fiscal que ha solicitado las mismas la que deberá asumir el coste de realizarlas”

Finalmente, el artículo 230.3 LOPJ, según redacción dada por LO 7/2015 de 21 de Julio, viene, de modo concluyente y definitivo a establecer, que “Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse.”

Tal redacción no constaba en el inicial Proyecto remitido a las Cortes Generales, y es fruto de la aprobación de la enmienda de modificación nº 377 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado basada en la JUSTIFICACIÓN de que la misma “pretende adaptar la normativa a la implantación del expediente judicial electrónico y al uso de las nuevas tecnologías en el ámbito del proceso, haciendo efectivas las previsiones de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito de la Administración de Justicia. Asimismo, se pretende evitar la transcripción y posterior impresión en soporte papel y con ello el elevado coste que ello conlleva, salvo en aquellos supuestos en que resulte imposible su reproducción en juicio”.

VI.¿Y qué motivos, tras la reforma, justificaban acordar la transcripción, y cual su fundamento?

A) Los motivos

1) La LEC no es de aplicación supletoria sustitutiva de la LECR: la declaración en instrucción del imputado o testigos, no es equiparable a una “vista, audiencia o comparecencia” (actos ante el Juez/Tribunal al que concurren las partes a fin de resolver una cuestión en concreto: arts.505, 544 ter 4º, 759, etc)

2) Los arts 145, 147 LEC, y arts 453.1 y 230 LOPJ invocados para sustentar la documentación de las declaraciones únicamente mediante grabación audiovisual, no serían aplicables en el sentido utilizado.

3) Puede infringir preceptos de la LECR con posible vulneración de derechos fundamentales (el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías).

4) No garantiza la autenticidad e integridad de las declaraciones.

5) La exclusividad del secretario en el ejercicio de la fe pública judicial no legitima sin más la documentación únicamente en soporte audiovisual en contradicción con la LECR. (art. 433)

6) vulneración del art 714 LECR.

Pero los motivos deducidos, básicamente, se reducen ó condensan en dos:

• La no aplicación subsidiaria del artículo 147 LEC;

• La posibilidad de aplicar el art. 714 LECR: No su conversión en un 730 LECR

B) La finalidad y el fundamento de la transcripción:

Según se argumenta en el Informe del Consejo Fiscal, conforme a las resoluciones judiciales en que se ampara, (las favorables a su tesis), la finalidad y fundamento son:

– “poder detectar sin esfuerzo salvo que hayan extractado con anterioridad la totalidad de lo declarado la contradicción de lo que esta declarando el imputado o testigo con lo declarado en instrucción, y realizar fácil y rápidamente la lectura de la declaración sumarial”.

– Es decir, que cuando “…en el acto de juicio oral, algún testigo o acusado niegue o modifique sustancialmente lo declarado durante la instrucción,…se hace imprescindible acudir a la trascripción en papel, a fin de “recordarles” lo declarado con anterioridad”, AAP Valencia-Secc. 4ª- de 30-5-2008, Rec nº 177/2008 (Pte Ferrer Tarrega, Carmen)

– “que los juicios son más ágiles cuando en vez de la reproducción de la grabación, se leen los pasajes que interesan cuando se interroga a acusados, testigos y peritos.” (AAP Islas Baleares, Secc. 2ª- nº 22/2012 de 23 de enero- Rollo 446/2011)

– “que dichas trascripciones facilitarían la labor en el acto del juicio oral resultando más fácil, cómoda y ágil contrastar dichas declaraciones con las que se lleven en el acto del juicio oral” (AAP Madrid, Secc. 27ª, 255/2010, de 21 Abr., rec. 317/2010)

– Que “solo en soporte grabado, generan,…un entorpecimiento en el desarrollo del juicio”. AAP Valencia –Secc. 3ª- nº 202/2010 de 6 de Abril

– la reproducción audiovisual …en cada contradicción, dada su duración hace inviable la vista.

– Que el material pueda luego utilizarse por personas que no intervinieron en la fase instructoria.

– Y, finalmente, como corolario argumental, paradójicamente, se esgrime que el carecer de recursos y medios técnicos para la trascripción y el colapso de la oficina judicial no es argumento asumible pues es la procedencia jurídica, necesidad y utilidad, las que determinan la práctica de las diligencias, y no las dificultades materiales para ello.

En definitiva “facilitar y simplificar las labores de consulta” como ya expuso el Informe de 15 de Septiembre 2005 del CGPJ, argumento que fué rechazado. Facilidad, comodidad y agilidad, y ello, a pesar de carecer de recursos y medios técnicos para la transcripción y la situación de colapso de la oficina judicial, pues ello, al parecer, no es obstáculo para unir a las actuaciones, la transcripción literal escrita de lo que se hubiera grabado en los aparatos de sonido.

Pero, tales argumentos, resultan insostenibles, pues, en contraposición a ellos, cabe referir que es lo cierto que “La trascripción (solicitada) de los CDs que contienen las declaraciones, de imputados y testigos, informes periciales y documentos…no se trata de un medio de prueba sin dejar de reconocer que la pretensión de haberse atendido, puede hacerla más manejable y acorde a la mecánica a la que se estaba acostumbrado. Pero son razones insuficientes pues desvirtuarían la tendencia actual de recopilar la información en soporte electrónico, cuando además, cada parte puede efectuar la transcripción a su costa, y no con la intermediación de los tribunales, cuya obligación es facilitar el soporte documental (en este caso electrónico) empleado por el órgano judicial.” (SAN Secc. 4ª, 6/2015, de 24 de febrero Rec 4/2014)

VII. Sobre la aplicación subsidiaria

del artículo 147 LEC en el orden penal

Se alegaba también por el Consejo Fiscal que los arts 453.1 y 230 LOPJ y arts. 145, 147 LEC no permiten documentar la declaración de imputados y testigos, exclusivamente, en soporte audiovisual, pues ni la Ley 13/2009, ni las sucesivas reformas han modificado la LECR respecto a las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, por lo que el Legislador no quiso que las mismas fuesen objeto de grabación, (excepto en los casos de los arts 433, 777.2, y 797.2 LECR), al no suprimir el acta escrita ni sustituido ésta por la grabación.

Cosa distinta será, que documentándose en forma escrita (arts 443 al 446, 448 al 450- 452, 453, 402, 404, 408 LECR) puedan invocarse dichos preceptos para además, grabar las declaraciones (la LECR no lo prohíbe).

Y, ello lo sustenta el Consejo Fiscal en algunas resoluciones judiciales (favorables a sus tesis) tales como:

”la LECR regula la grabación en soporte audiovisual únicamente referida al Juicio Oral (art 743) y la necesidad de levantar acta escrita en la fase de instrucción para testigos e imputados en los artículos (entre otros): 443, 444, 445,446, 448, 449, 450, 452, 453, 402, 402, 404, 408, sin que admita la posibilidad de documentarlo exclusivamente en soporte audiovisual”. (AAP Islas Baleares-secc. 2ª- nº 22/2012 de 23- 1-2012- Rollo 446/2011)

“lo que debe entenderse, como que hay determinados actos que deben hacerse constar por escrito, teniendo además en cuenta, que las disposiciones de la LEC no derogan lo dispuesto en la LECR sino que la complementan”. (AAP Valencia –secc. 4ª-de 30-5-2008, Rec. nº 177/20088)

“Partiendo de la base de que la LEC tiene carácter supletorio y que por tanto, no deroga las disposiciones de otras normas procesales que sean contrarias a ella, hay que tener en cuenta que existen normas procesales penales…que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias”. (AAP Valencia-secc. 3ª- de 10-2-2010-Rec. nº 65/2010)

Pero es lo cierto, que tales argumentos no resultan concluyentes en modo alguno, por lo que tampoco resultan acogidos en otras tantas y numerosas resoluciones judiciales de signo contrario:

“el recurrente considera imposible realizar el acto del juicio oral sin el soporte en papel de las declaraciones de los imputados, cuando es obvio que en la actualidad existen medios técnicos suficientes para garantizar que se puedan visualizar y oír dichas declaraciones o mejor dicho, las contradicciones que las manifestaciones de los eventuales acusados puedan incurrir con respecto a las efectuadas en fase de instrucción. Por último, es evidente que lo que acostumbre a hacer uno o más Juzgados o Tribunales no es fuente de derecho y por tanto no puede obligar a los demás cuando la ley no impide e incluso ampara la progresiva sustitución del papel por otros medios técnicos de reproducción (art 230 LOPJ y 147 del Código Civil)”.(AAP Barcelona 393/2011, de 26 de mayo, Rec 292/2011)

“las declaraciones de los imputados, una cuestión de mero trámite o de ordenación material del proceso, siendo por lo demás que en el auto resolviendo el recurso de reforma de fecha 31.01.11 se indica expresamente… que se ha “procedido a la grabación íntegra de la declaración de su cliente, y habiéndose obtenido una copia” por dicha parte, por lo que estima improcedente la pretensión del letrado. SEGUNDO. …sin que en modo alguno se pueda pretender una copia escrita de tal declaración o declaraciones, cuando no se verificó en tal sentido ab inicio ni consta en las actuaciones, sino que se verificó mediante grabación íntegra de la declaración en DVD o CDs, esto es conforme prescribe el art. 230.1, 2 y 3 LOPJ, y cuya copia se le ha entregado a la parte ahora apelante, y sin que el interés del letrado de dicha parte en orden a sus propios y particulares intereses de poder desarrollar el acto de la vista en juicio oral, ante posibles e hipotéticas contradicciones que pudieran apreciarse, devengan en tal obligación de practicar la transcripción de las declaraciones por parte del órgano judicial a quo, con cargo a los fondos públicos y gratuidad absoluta para el solicitante, sin motivo alguno, sino quedando a su particular y subjetivo interés y coste tal transcripción, así como de su planteamiento adecuado ante el órgano enjuiciador en caso de apreciación de tales hipotéticas contradicciones, sin que pueda hablarse o sostenerse una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión, o del derecho a la defensa, derechos constittucionales que en modo alguno se ven afectados por las resoluciones impugnadas”. AAP Barcelona 332/2011, de 12 de mayo, Rec 282/2011)

“El Fiscal fundamenta la apelación (contra el auto que acordaba la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado) en que se ha denegado la transcripción de las declaraciones de dos imputados grabadas en soporte DVD. Exponiendo que la LECR solo prevé la grabación de los juicios pero en ningún lugar admite la grabación de las declaraciones.

Esta alegación debe ser rechazada toda vez que la cobertura legal para la admisión del expediente en cualquier soporte, no solo impreso, viene autorizado por el art. 230 LOPJ al exponer que: 1. Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Esto último se refiere expresamente a la fé pública del Secretario Judicial que debe permitir identificar a los intervinientes en la grabación de modo que no quede duda de la cualidad de cada uno de ellos.

El soporte digital está teniendo una indudable importancia en nuestra realidad jurídica, de modo que en determinados órganos de la justicia penal se realiza toda la actuación procesal en el expediente digital, omitiendo el uso del papel. Tiene el amparo legal y goza de indudables beneficios, por lo que se ha de rechazar la pretensión del Fiscal.” (AAP Madrid, Secc.15, 20/2014, de 7 de enero. Rollo de apelación 748/2013 Ponente Luis Carlos Pelluz Robles)

Por otro lado, “Las referencias que se hacen en la Ley de Enjuiciamiento Civil se extienden, con carácter general, a toda clase de jurisdicciones en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla, como potestativa, (hoy, obligatoria) la utilización de medios técnicos de grabación o reproducción pero recuerda contundentemente que los Secretarios Judiciales conservan la exclusividad y plenitud del ejercicio de la fe pública. En los casos de utilizar las nuevas tecnologías solo ellos podrán garantizar la autenticidad e integridad de la reproducción o de lo grabado”. (STS 1131/2010, de 22 dic, rec. 10545/2010, Ponente Sr. Ramos Gancedo)

Y, resulta ciertamente paradigmática la SAP Madrid, Secc. 17ª, 1121/2009 de 26 Oct., rec. 303/2009 Ponente: Carmena Castrillo, Manuela

“TERCERO.- Así las cosas hemos repasado con cuidado el resumen de acta de Juicio Oral que se ha incorporado en este procedimiento. Desafortunadamente el Juzgado de lo Penal ha infringido el artículo 147 la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este artículo es aplicable a la jurisdicción penal en virtud de lo que establece el artículo 4 de esta propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Ofende al sentido común y a las exigencias del juicio justo el que sea precisamente en la jurisdicción penal donde se sostenga que basta levantar un acta en los términos históricos del art 743 LECR que solo recoge las manifestaciones de los intervinientes en un pobre resumen que como mucho incorpora y solamente en parte las respuestas de los intervinientes pero nunca hace contar las preguntas.

No se nos alcanza al tribunal como el propio letrado de la defensa, y el Ministerio Fiscal no hicieron valer el derecho que les asiste de que pueda haber una constatación completa de todo lo que se manifiesta durante el acto del Juicio Oral. Asimismo tampoco comprendemos la actitud del Magistrado de negarse a efectuar la grabación del acto del Juicio Oral cuando ya este momento lo realizan prácticamente la totalidad de todos los juzgados de la localidad de Madrid que tienen la ventaja de contar con los correspondientes medios de grabación”.

El afán en discernir el Consejo Fiscal en su Informe entre “vista, audiencia o comparecencia”, le aboca a proponer, no sólo, la transcripción de las mismas, sino, en general, de todos los actos de carácter oral registrados en soporte audiovisual. Lo cual ni por su finalidad, ni por el fundamento que la sustenta resulta sostenible. Es más, prolonga indebidamente la instrucción, y provoca dilaciones indebidas, que a toda costa hay que evitar, por lo que vulnera derechos, principios y postulados.

Debemos reiterar lo previsto en los artículos 230.3; 454.5 LOPJ y artículo 11 ROCSJ así como en la Ley 18/2011, de 5 de julio. Y, obviamente, no podemos soslayar la reforma contemplada en el artículo 147 LEC llevada a cabo por LO 7/2015, de 21 de Julio:

“Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así lo determine.

VIII. Sobre las previsiones de la LECR

No sólo son los artículos 433, 743, 777.2, 788.6, 791.3, 797.2, 972 LECR, los referentes a la grabación de las actuaciones procesales. Efectivamente, ello exige un mayor comentario.

Un ejemplo, a contrario sensu, resulta concluyente. El Legislador (Ley 13/2009, ni las sucesivas reformas) no previó en la prueba anticipada regulada en el artículo 448 de la LECR en el procedimiento ordinario, la grabación por medio audiovisual. Por el contrario, en el Procedimiento Abreviado (777.2) y Diligencias Urgentes (art. 797.2), dispuso que la misma diligencia “deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes”.

Por ello, ¿cabe afirmar a la luz de la razón que el Legislador excluyó en el sumario, la documentación de tal declaración en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ?

Efectivamente, no. Lo contrario supone una evidente e incorrecta conclusión.

Incoherentemente, a nuestro juicio, en la redacción dada al articulo 448 LECR por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. (BOE núm.101 de 28 de abril) el Legislador no ha corregido tal omisión, y ello, de modo manifiestamente contradictorio, con lo dispuesto en la nueva redacción dada al articulo 730 LECR “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario…”

Pero es más, y a mayor abundamiento, el Legislador establece la documentación mediante grabación de la declaración del imputado que no hable o entienda el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación, en la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. (BOE núm. 101 de 28 de abril )

Efectivamente, establece el artículo 123.6 :

6. Las interpretaciones orales o en lengua de signos, con excepción de las previstas en la letra b) del apartado 1, podrán ser documentadas mediante la grabación audiovisual de la manifestación original y de la interpretación. En los casos de traducción oral o en lengua de signos del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido y la grabación audiovisual de la traducción. Si no se dispusiera de equipos de grabación, o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la declaración original, se documentarán por escrito.»

Entre la redacción del articulo 123.6º de la LECR contenida en el Proyecto de Ley Orgánica y la definitivamente aprobada sólo varia la extensión del alcance de la norma a las personas con discapacidad auditiva y sordociegas, al incluir el inciso “o en lengua de signos”, como consecuencia de la aprobación de la enmienda numero 24 del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió) en el dictamen a la vista del informe elaborado por la ponencia.

Efectivamente, en el ámbito del derecho al intérprete, derecho fundamental comprendido en el derecho de defensa, en reconocimiento al acusado del derecho «no sólo de asistir al proceso, sino también de entender y seguir los debates» la interpretación tendrá una calidad suficiente para salvaguardar la equidad del proceso, garantizando en particular que el sospechoso o acusado en un proceso penal tenga conocimiento de los cargos que se le imputan y esté en condiciones de ejercer el derecho a la defensa.

El Legislador, previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- establece la posibilidad, al decir “podrán ser documentadas mediante la grabación”. Y, precisamente, “para verificar la exactitud de la interpretación y la traducción ofrecidas”, es decir, para garantizar la calidad de la interpretación y la adecuada idoneidad entre traducción y manifestación original, es por lo que, se hace necesario que quede recogido en cualquier medio audiovisual de la traducción oral, para que pueda ser cotejada si fuera necesario y comprobar su presunción de veracidad.

Pero más concluyente aún, resulta que respecto a la grabación de la declaración, interpretación y traducción, el Legislador, de ningún modo añade la necesidad de acta escrita, y mucho menos, de transcripción alguna. De todo lo cual se deduce que la ausencia de acta escrita no genera nulidad de actuaciones, ni que la innecesaria transcripción, ahora expresamente proscrita, sea cobertura ó soporte de garantía o derecho alguno.

Reiteramos aquí, que el artículo 26.1 a) de la de Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del delito, (testigos menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección) al establecer la obligatoriedad de la grabación, tampoco exige aditamento alguno.

No estamos, por tanto, ante interpretación extensiva de lo previsto para la vista oral ó la prueba anticipada.

En consecuencia, la documentación mediante la grabación, viene exceptuada por el hecho de no disponer de equipos para ello, así como que la grabación no se considere conveniente ni necesaria, en cuyo caso se documentarán por escrito. Pero, ¿a quien compete valorar la conveniencia o necesidad? . En este sentido, el propio CGPJ, en su Informe de 31 de enero de 2014, al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las víctimas del delito ratificado posteriormente por el de 12 de enero de 2015, en su conclusión TRIGESIMA manifestó que:

“El número 6 del artículo 123 LECrim establece la …grabación audiovisual como una posibilidad, de la que se podrá prescindir no solo por falta del equipo de grabación, sino, también, porque no se estime conveniente ni necesario (sin indicar la persona a quién corresponde esa valoración, es decir al Juez o al Tribunal o al Secretario judicial, quien tiene atribuida por la ley la función de documentar las actuaciones judiciales)”.

Efectivamente, el Legislador ha sido incoherente con el deslinde de funciones del Juez/Secretario Judicial que inició la Ley 13/2009, y ha hecho caso omiso a la observación planteada por el CGPJ en su Informe. Sin duda, la no necesidad de la grabación, que deriva del obvio conocimiento suficiente ó fluido de la lengua oficial, puede valorarse por el Secretario Judicial. Pero la conveniencia, ( ¿conveniente para qué ó para quien? ) por cuanto que con ella se sacrifica el principio general de la grabación, supuestamente para la tutela de otros bienes o derechos a tener en cuenta, debe motivarse, y, en nuestra opinión, ponderarse por el Juez.

Respecto a la necesidad (ó no) de interprete/traductor, es el Juez quién debe comprobarla, de oficio o a instancia de parte, (art. 125 LECR) para, de no comprender suficientemente la lengua oficial, ordenar su nombramiento, así como si la traducción/interpretación no ofrecen garantías suficientes de exactitud, previas las comprobaciones necesarias, en su caso, ordenar la designación de un nuevo traductor/intérprete (124.3 LECR), ó, excepcionalmente, en caso de urgencia e imposibilidad de intervenir un intérprete/traductor judicial habilitar a otra persona conocedora del idioma que se estime capacitada para ello. (124.1). Y, tal decisión judicial, que se documentará por escrito, denegatoria del derecho a la interpretación/traducción de algún documento o pasaje del mismo que la defensa considere esencial, o por la que se rechace la queja de la defensa relativa a la falta de calidad de la interpretación/traducción, es susceptible de recurso, (125.2 LECR), de donde viene a deducirse que, en estos supuestos, necesariamente, la documentación será mediante grabación, a fin de que los jueces a quibus puedan percibir y valorar la necesidad de interpretación y, en su caso, la falta de calidad de la misma.

IX. El argumento de poder aplicar el art. 714 LECR:

No su conversión en un 730 LECR

El Informe del Consejo Fiscal parte de algunas resoluciones judiciales (favorables a su tesis) que establecen la necesidad de la declaración escrita, tales como:

“ …en ningún momento se cuestiona la legalidad ni la legitimidad del uso de los medios audiovisuales de documentación de las declaraciones de imputados y testigos, sino la suficiencia de la misma, entendiendo que además de la grabación en soporte digital, debe existir acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial, como resulta de los arts. 401 y ss de la LECR , y del art 46.5 de la LOPJ.”

“… existen normas procesales penales, (arts.401 y ss. LECR y art. 46.5 LOPJ), que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias…” (AAP Valencia-secc. 4ª- de 30-5-2008; Secc. 5ª de 18-7-2006 y Secc. 3ª – nº 86/2010 de 10-2-2010-Rollo de Apelación nº 65/2010)

” la LECR regula la grabación en soporte audiovisual únicamente referida al Juicio Oral (art. 743) y la necesidad de levantar acta escrita en la fase de instrucción para testigos e imputados en los artículos (entre otros): 443, 444, 445,446, 448, 449, 450, 452, 453, 402, 402, 404, 408, sin que admita la posibilidad de documentarlo exclusivamente en soporte audiovisual”. (AAP Islas Baleares-Secc. 2ª- nº 22/2012 de 23- 1-2012- Rollo 446/2011)

…“ Las declaraciones de encausados, testigos y peritos en sede o fase de investigación o instrucción deben consignarse en acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes, a los efectos de su valoración en fase de recurso o para poder dar cumplimiento a las previsiones del artículo 714 de la LECR; y podrán ser documentadas además en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen, sin perjuicio de las especialidades previstas legalmente para los supuestos de preconstitución de la prueba..” . (Acuerdo de la AP de Valencia de fecha 6-6-2013)

Pero, sobre el artículo 714 LECR, efectivamente resulta una copiosa y reiterada jurisprudencia, que acuña sus requisitos, naturaleza y valoración.

Efectivamente, la retractación o contradicción, normalmente, se incorpora al Juicio Oral a través de las previsiones del art. 714 LECr, pero, dejando a un lado exigencias puramente formalistas, es suficiente con que hayan sido puestas de relieve a través del interrogatorio, pues lo realmente importante es que tales manifestaciones contradictorias hayan sido incorporadas al debate entre las partes ante el Tribunal. De este modo la valorabilidad de la declaración sumarial contradictoria exige los siguientes requisitos: a) que haya contradicción entre la declaración del plenario y la sumarial; es decir que se aprecie falta de conformidad entre lo declarado en el sumario y lo declarado en el Juicio Oral, bien porque se advierta alguna contradicción, bien porque se detecte alguna divergencia, o incluso porque el declarante diga no recordar algún extremo sobre el que declaró en el sumario; b) que la declaración sumarial haya sido regularmente obtenida, lo que se cumple cuando con observancia de las exigencias legales que condiciona su práctica éste haya tenido lugar ante la presencia del Juez de Instrucción, esto es bajo el control y supervisión del mismo; c) que se lean los aspectos contradictorios, aunque no se precisa formal expresión de la lectura cuando de la pregunta realizada al testigo se evidencie que se le ha puesto de relieve la contradicción o divergencia entre la declaración sumarial y la del plenario; d) que exista la posibilidad de que el testigo explique la contradicción entre sus manifestaciones. Es entonces cuando puede el Tribunal sopesar la credibilidad del testigo decantándose por lo manifestado en fase sumarial o por lo declarado durante el Juicio Oral. (Vid. entre otras muchas, las Sentencias 145/1998 de 8 de febrero ; 197/1997, de 18 de febrero ; 973/1997, de 4 de julio ; 1089/1997 de 24 de julio ; y 1241/2005 de 27 de octubre).

Por otro lado, el artículo 714 LECR también resulta aplicable “cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario,(como manifestación de su derecho a la defensa) habiendo declarado en la instrucción sumarial ….el TC, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esa declaración sumarial como prueba de cargo si se incorpora adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa la someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( art 714 LECr.) o de imposibilidad de practicar la declaración (art 730 LECr). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio (art 714 LECr). Pero la LECR no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tal declaración. La jurisprudencia…, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 LECr. dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado (SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras). ……De otro lado, la declaración del imputado…, no es una prueba documental, sino una prueba personal, aunque su acceso al proceso en las manifestaciones de contenido inculpatorio tenga lugar sin inmediación. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte.

…La razón de que sea necesario proceder a la lectura de la declaración prestada ante el juez …de instrucción, cuando no es ratificada en el juicio oral y su contenido puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo contra el propio declarante o contra un coimputado, se encuentra fundamentalmente en la puesta de manifiesto al declarante, en condiciones aptas para la contradicción, de lo que ya había manifestado con anterioridad ante el juez, con la finalidad de permitirle las aclaraciones o precisiones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, y así facilitar al tribunal la valoración de una declaración cuya práctica no ha presenciado.” (SAP Pontevedra 308/2014, de —18 de diciembre, Rec 73/2013)

Inequívocamente, la reproducción de la declaración grabada en la instrucción, sustituye a la lectura del acta escrita, sin menoscabo de derechos ó garantías, pues, el contenido material de la actuación se relaciona, efectivamente, con mayor fidelidad que con la que el fedatario público haya transcrito las respuestas en el acta escrita, y, en consecuencia, el proceso con todas las garantías consta mejor tutelado.

Cuestión bien distinta a la anterior, es la imposibilidad de declaración ó reproducción en el acto del juicio oral (730 ).

El TS señala que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (entre otras, así lo declara en la Sentencia de 6 de mayo de 2.014,ROJ: STS 1956/2014). Para efectuar la debida comprobación de todo ello exige la jurisprudencia una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECR o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. SAP Córdoba Secc. 3ª Nº 545/14, de 22 de diciembre; Rollo 759/2014

X. Juicio crítico

No nos mereció favorable acogida la propuesta del Consejo Fiscal contenida en su Informe al Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al contrario, consideramos que debía ser rechazada, como efectivamente lo ha sido, pues dá lugar a retrasos innecesarios e injustificados en la instrucción sumarial, y, en consecuencia, a dilaciones indebidas, y ello para el logro de, no se sabe muy bien, que objetivos.

En este sentido, no son pocas las cuestiones que nos planteamos:

¿Porqué la parte no puede extractar, con anterioridad, lo ya declarado?

¿Pueden las partes señalar, sin sujeción a las prescripciones legales, como practicar las diligencias?

¿acaso el Ministerio Fiscal no cuenta con una Oficina Fiscal de apoyo que le auxilia?

Necesariamente, llegados aquí, reiteramos y traemos a colación el citado Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía, de 28 de abril 2015 (6.17 Asuntos varios nº 248/2015), respecto del Auto dictado por la Sección Segunda de la AP de Almería de 3 de marzo de 2015 que, estimando la apelación interpuesta por el Fiscal contra el Auto del Juez Instructor de 21/10/2014, acuerda la transcripción solicitada, de 43 CDs que contienen las declaraciones de la instrucción del caso “Facturas”, aunque los medios para ello debe proporcionarlos la Consejería de Justicia.

Y, en méritos del Informe, que sustenta el Acuerdo, entiende la Sala de Gobierno del TSJA que “ la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Almería…tiene una naturaleza gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, en cuyo ámbito carece de competencia para dirigirse a una oficina Judicial que no es la propia” (por lo que de seguir entendiéndose la necesidad de realizar las transcripciones acordadas deberá ser la Oficina del Ministerio Fiscal que ha solicitado las mismas la que deberá asumir el coste de realizarlas”

¿acaso no “Incumbe a las partes indicar, como se hace en la actualidad, cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación” .? (STS 1131/2010, de 22 dic, rec. 10545/2010, Ponente Sr. Ramos Gancedo) (pues “La grabación íntegra de las vistas no significa que necesariamente deben ser visualizadas y oídas por el Tribunal …(lo que) supone, en principio, para los recursos extraordinarios como el de casación una innecesaria actividad que dilata injustificadamente el tiempo hábil para dictar resoluciones”)

Por otro lado, sabido es que la jurisprudencia ha relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988;161/1990 y 80/1991). STS 106/2009 de 4 Feb. rec. 1185/2008

Efectivamente, es lo cierto que respecto a la lectura de los aspectos contradictorios, “no se precisa formal expresión de la lectura cuando de la pregunta realizada al testigo se evidencie que se le ha puesto de relieve la contradicción o divergencia entre la declaración sumarial y la del plenario” (STS 66/2015, de 11 de febrero, Rec 1393/2014 Ponente: Sr. Monterde Ferrer)

E incluso, en otros casos, no es admisible la utilización de la declaración sumarial prestada por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa otogada en los arts 416.1 y 707 de la LECR, ni por la vía del art 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica) STS 21-12-2012 (Rc 10716/2012)

Por tanto, si esta “obligada” lectura de la declaración previa del imputado no es un mero formalismo sino para que, si lo estima oportuno, pueda rectificar, aclarar o puntualizar sobre lo ya declarado, la mejor garantía es reproducir la declaración dictada por sí mismo (397 LECR) (lo que dijo, el contexto y hasta el modo en que lo dijo), cuya autenticidad, exactitud e integridad de la reproducción o de lo grabado viene garantizado por el Secretario Judicial, puesto que una grabación de la imagen y el sonido excusa la necesidad de su transcripción literal, lo que, por otro lado, elimina la posibilidad de error en la transcripción.

En este sentido, “No puede sostenerse la vulneración denunciada. En efecto, en el acta del juicio oral puede observarse cómo el Presidente concedió a aquél la posibilidad de alegar lo que estimara oportuno, respondiendo el acusado que “…en ningún momento agredió a los policías”. Argumenta el recurrente que, en realidad ello no es cierto, pues no se dijo nunca, como lo demuestra el vídeo del juicio. Es claro que el contenido material de aquel derecho no se relaciona con la mayor o menor fidelidad con la que el fedatario público haya transcrito la respuesta del acusado. El derecho se ejerció. El Tribunal a quo pudo escuchar el último mensaje de J.M. al margen de que su discurso fuera transcrito defectuosamente en el acta. Quedó reflejado en su integridad en el CD que grabó las sesiones y, consecuentemente, carece de fundamentación la alegación acerca de una posible vulneración de su derecho”. STS 209/2008 de 28 abril. Rec 1695/2007

¿La declaración producida en la instrucción sumarial, puesta de manifiesto en condiciones aptas para la contradicción, de lo manifestado con anterioridad ante el juez, con el fin de permitirle las aclaraciones o precisiones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, acaso no tiene eficaz entrada en el cuadro probatorio, porque se contenga en soporte electrónico?

¿Tal modo de documentación, es contrario al proceso debido ó al derecho a la prueba?

¿De verdad se menoscaba el derecho de aportación probatoria del Fiscal y demás acusaciones, cuando al amparo del art. 714 LECR, se procede a la reproducción de lo grabado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen autorizada por el Secretario Judicial?

¿acaso la norma no debe interpretarse en el sentido mas favorable al derecho fundamental?

¿Resulta la lectura el único modo de evidenciar la discrepancia ó contradicción?

En este sentido, el denominado Código Procesal Penal, impulsado por el entonces Ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón, en su artículo 449.1 relativo a “Contradicción en las declaraciones y lectura de lo declarado durante la investigación”, establecía:

Cuando la declaración del encausado prestada en el juicio oral presente significativas contradicciones con lo declarado en la fase de investigación, la parte que estuviere practicando el interrogatorio podrá pedir del Tribunal que se proceda a la lectura o audición de lo manifestado por el encausado con anterioridad.

¿No se evidencia con mayor garantía y nitidez mediante la reproducción de lo grabado? Y, evidenciada así la contradicción en el juicio oral, ¿acaso, no puede dictarse sentencia condenatoria en base a la declaración de la instrucción contradictoria con la del juicio oral?

¿Acaso hay lectura del acta del juicio oral cuando está documentada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen?

Como se deduce del mandato del Legislador que deriva de la propia esencia y naturaleza de las cosas, tal lectura solo media en el supuesto del artículo 743.5 LECR cuando los medios de registro no se pudiesen utilizar por cualquier causa: al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes.

Pero es más, si la transcripción no resuelve obviamente la supuesta vulneración del derecho del imputado a leer su declaración (Art. 402 LECR), como expresamente se dice en el Informe,

¿Qué sentido o finalidad tiene la supuesta necesidad de la misma?

El Legislador dispuso en los artículos 777.2 y 797.2 LECR relativos a la prueba anticipada la disyuntiva en orden a la documentación, bien en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, ó bien, “previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes” (STS 96/2009 de 10 de marzo. Rec. 10808/2008) y consecuentemente, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 de la LECR a los exclusivos fines de su valoración como prueba en sentencia.

Es decir, el Legislador está ordenando, al constar grabada la declaración, la reproducción de la grabación, y si no hubiere sido grabada, la lectura literal de la diligencia, pero nunca del documento de transcripción, pues nunca pensó en este artificio.

En este sentido, la redacción dada al artículo 730 LECR por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del delito, establece que :

«Artículo 730. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.»

Ciertamente, no nos parece admisible, concluir que el uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos en la Administración de Justicia, introducido precisamente para salvaguardar la tutela judicial efectiva del ciudadano conculque o vulnere derecho alguno. Pero es más, como ya hemos manifestado, la Disposición adicional cuarta de la LO 7/2015 de 21 de Julio, viene a establecer que : La utilización de los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados.

Por otro lado, es evidente, que la transcripción no es un medio de prueba, como hemos dicho, ni tampoco un acto de investigación, que resulte necesario para la apertura del Juicio Oral. Sabido es que “las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa” (STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, citando SSTC 101/1985, de 4 de octubre, 137/1988, de 7 de julio 161/1990, de 19 de octubre)

Y, en cualquier caso, las pruebas ó diligencias deben ser lícitas, propuestas en tiempo y forma, conforme a las normas procesales, pertinentes, relevantes, necesarias y posibles. (STC 70/2002 de 3 Abril, STS 44/2005 de 24 enero)

Prueba pertinente, es, conforme a las SSTS de 4 de febrero de 2003 y 26 de febrero de 2004, es la que está vinculada con el objeto del proceso y tiene capacidad para contribuir a formar la convicción del juzgador. Será Relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo).Respecto a la prueba necesaria es aquella que es imprescindible u obligada para determinar la existencia o no de un hecho que es objeto del proceso y su denegación crearía indefensión en la parte que la ha propuesto, teniendo tal medio probatorio la fuerza suficiente para cambiar el signo del proceso. Finalmente, posible, es decir que su práctica no resulte de imposible realización, (haber desaparecido el objeto sobre el que recae, fallecimiento del sujeto o por cualquier otra causa que materialmente haga imposible su ejecución, como la proposición de un testigo del que se desconocen sus datos o forma de localizarlo o aquellas otras pruebas que por desarrollo técnico o científico son de imposible ejecución, las que a pesar de ser pertinentes y necesarias motivarán lógicamente su inadmisión.

Ciertamente no es exigible una diligencia más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para su realización, ya que la admisión con escasas posibilidades de ejecución puede provocar un bloqueo del trámite procesal y consecuentemente, en el mejor de los casos, una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Y más que conveniente resulta traer aquí a colación los plazos máximos de instrucción que se establecen en el articulo 324 de la LECR en la redacción contemplada en el Proyecto de Ley (121/000138) de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. (6 meses para las causas de sencilla instrucción, y 18 meses para las de instrucción compleja)

XI. En consecuencia

¿qué interpretación debe prevalecer?

El Informe del Consejo Fiscal, pretende sostener como viable la necesidad intrínseca del soporte papel, donde se contenga la declaración sumarial, bien testimonio o copia de la misma, bien transcripción de la obrante en soporte DVD. Y, ante la negativa acordada por otros Secretarios Judiciales y Tribunales a proceder a la transcripción que se solicita, por vía de recurso se argumenta la necesidad de acta escrita, la vulneración del derecho del imputado a leer su declaración (Art. 402 LECR) ó la no previsión del Legislador de la documentación mediante la grabación, en el precepto concreto.

Nótese que en los supuestos planteados, no se discute ni la legalidad ni la legitimación para el uso de tales medios, ni se promueve incidente alguno de nulidad por carencia de acta escrita.

En consecuencia, no puede sustentarse una interpretación restrictiva, ajustada a la redacción literal decimonónica de los preceptos, aislados e inconexos del resto del ordenamiento, porque, efectivamente, y puesto que nada puede resultar ajeno a su tiempo, el proceso penal tampoco, al existir instrumentos técnicos que permiten acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético… Se trata de una realidad social que el Derecho no puede desconocer.

Dicho de otro modo, tal cual refiere el Informe de la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía de 28 de abril de 2015 “Muy determinante ha de ser la razón de esa voluntad del legislador, contraria a lo usual y al devenir de unos tiempos claramente dirigidos al expediente digital y que ya se van manifestando incluso en impedir poco a poco que las propias partes aporten “papel” a los órganos judiciales, como para que esa sea la verdadera interpretación de la misma”.

Por tanto, de usar los medios audiovisuales, ¿tiene sentido su compatibilización con el principio de escritura (acta escrita)?

En nuestra opinión, sólo en el ámbito de la instrucción prevista en la LOTJ y a efectos de la aplicación del art 46.5 de la citada Ley pudiere, en su caso, sustentarse con fundamento la utilidad del acta escrita y mediante grabación. Pero, de ningún modo, la transcripción.

Efectivamente, el art. 46.5 LOTJ permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla del art. 714 LECr, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura.

No obstante, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del TC y del TS –SSTS de 17 de Marzo de 1993 , 7 de Noviembre de 1997 , 23 de Septiembre de 1998 , 14 de Mayo de 1999 , 14 de Enero de 2000 , entre otras muchas–, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero.

Por tanto, los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, la STS 24/2003, de 17 de enero , con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, dice que: “no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia”. (STS 40/2015,de 12 de febr, Rec 10676/2014 Ponente: Juan R. Berdugo Gomez de la Torre)

Pero, comoquiera que debe deslindarse entre la prueba practicada en juicio oral y aquella otra que se introduce en él documentada. “En el proceso de deliberación el Jurado percibe por primera vez las declaraciones previas, pues deben unirse al acta. Si se han documentado audiovisualmente la declaración testifical previa y la realizada en juicio oral, sometida a debate contradictorio, se confunden.”….“si la declaración previa grabada…se le presenta de modo idéntico a la grabación del juicio, los riesgos son evidentes” (Auto TSJC, Sala de lo Civil y Penal, 125/2013, de 19 de diciembre, Rollo apelación Jurado 35/2013)

XII. ¿Qué previsión se ha barajado por el prelegislador en orden a compatibilizar la grabación con la declaración escrita?

Los últimos trabajos prelegislativos en orden a la elaboración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, ó Código Procesal Penal, mantienen, la necesidad de la declaración escrita, sin perjuicio de su grabación. Pero, no consta disposición análoga en la Ley actual. Pero incluso en tal hipótesis, ¿qué sentido tiene la duplicidad de actas?

Efectivamente, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que fue elaborado siendo Ministro de Justicia, Francisco Caamaño, y cuyo Informe a la misma fue aprobado en Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2011, en el artículo 381 del mismo, relativo a la documentación de la declaración del testigo, establecía:

Artículo 381. Documentación de la declaración

1. La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha y los nombres de los asistentes. El testigo podrá leer por sí mismo el contenido de su declaración. Si no lo hace, se le leerá en el acto.

2. El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes. Si el testigo se niega, se hará constar indicando la causa de la negativa.

3. Sin perjuicio de lo anterior, la declaración será registrada en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen.

Y, por otro lado, sabido es que el Consejo de Ministros, en su reunión del día 2 marzo de 2012, aprobó el Acuerdo por el que se crea una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Después pasaría a denominarse Código Procesal Penal. El trabajo de la Comisión fue presentado el 25 de febrero 2013, por el, entonces, Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón.

El referido Código Procesal Penal en sus artículos 268 relativo al acta de la declaración del encausado, y el artículo 382 relativo a los aspectos formales del acta y la grabación de la declaración del testigo, establecen:

Artículo 268. Acta de la declaración

1. La declaración del encausado será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes.

2. La declaración se documentará, además, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y, si es posible, de la imagen. En el caso de que no estuvieran disponibles dichos sistemas de documentación, se consignará en el acta el traslado de la imputación realizado por el Fiscal, las preguntas formuladas y las respuestas dadas por el encausado. El Fiscal consignará en el acta las manifestaciones que realice el encausado.

3. Se reflejarán en el acta las manifestaciones que hubiera hecho el encausado para su exculpación o para la explicación de los hechos. Asimismo, se harán constar las protestas y reclamaciones que hubiera realizado el encausado o su Abogado.

4. La grabación de la declaración del encausado solamente podrá ser utilizada para los fines del proceso penal. Las partes podrán solicitar una copia de la misma, que les será entregada con indicación expresa de la prohibición de realizar nuevas copias o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal o al Tribunal cuando su utilización en el proceso ya no resulte necesaria.

5. El encausado y su Letrado tendrán derecho a leer por sí o a solicitar que le sea leída la declaración si se ha transcrito en el acta. El Fiscal informará al encausado de que le asiste este derecho.

El acta será firmada por todos los intervinientes en la declaración. Si alguno de ellos no supiere hacerlo o se negará a firmar se hará constar, con indicación de la causa de la negativa.

Artículo 382. Aspectos formales del acta y la grabación de la declaración

1. La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes. En el acta se consignará el relato ofrecido por el testigo y las respuestas dadas por el mismo. Se reflejará la literalidad de las declaraciones de los intervinientes.

2. El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no lo hace, le será leída. El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes, que podrán hacer constar las objeciones que consideren oportunas. Si el testigo se negare a firmar, se hará constar con indicación de la causa de la negativa.

3. La declaración podrá ser registrada en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen, en cuyo caso podrá documentarse mediante acta sucinta que se remitirá a la grabación en lo concerniente al contenido de la declaración.

4. Las grabaciones a que se refiere al apartado anterior solamente podrán ser utilizadas para los fines del proceso penal. Las partes tendrán derecho a obtener una copia de las mismas, que les será entregada con indicación expresa de la prohibición de realizar copias de la misma o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal cuando su utilización en el proceso ya no resulte necesaria.

Si el testigo se opusiera a que se entreguen copias de la grabación de su declaración a las partes, su declaración será transcrita literalmente en un acta de la que se entregará copia a las partes, cuando fuera solicitado. En este caso, las partes conservan el derecho a examinar el contenido de la grabación. El testigo deberá ser instruido del contenido de su derecho.

En consecuencia, el uso de los medios de grabación, que deriva genéricamente de la LOPJ, apunta en favor del proceso debido y sin dilaciones, es respetuoso con el derecho a la prueba. Y en este sentido, y, en cualquier caso, debe ser el Legislador quien arbitre las precisiones necesarias en orden al modo de documentar, para preservar algún derecho, o evitar perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. En ningún caso, pues, una mera decisión judicial interlocutoria puede suplir la exigencia de cobertura legal.

Debe recordarse, finalmente, que la transcripción no es documento del proceso, y cuya finalidad y fundamento ya hemos considerado anteriormente, no deriva del principio de legalidad, ni resulta pertinente, ni relevante, ni necesaria, ni posible.

Conclusiones

De cuantas disposiciones legales citadas anteceden (no estamos, pues, ante una situación de anomia legislativa) pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1) Es ajustada a Derecho la documentación de las declaraciones sumariales de imputados, víctimas y testigos en soporte audiovisual.

2) La decisión de documentar las actuaciones en soporte audiovisual, compete al Secretario Judicial con sujeción al principio de legalidad. La excepción a esta regla general consta prevista en el artículo 433 LECR.

La conveniencia de prescindir de la grabación, a que se refiere el articulo 123.6º LECR, por cuanto con ello, supuestamente se deben tutelar otros bienes jurídicos, debe motivarse, y, en nuestra opinión, ponderarse por el Juez.

3) Las actuaciones documentadas en soporte audiovisual no precisan de acta escrita.

4) Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse.(230.3 LOPJ, en su redacción dada por LO 7/2015)

En el mismo sentido se dispone en el articulo 147 LEC, en su redacción dada por LO 7/2015.

5) Si no hay necesidad de acta escrita, mucho menos la podrá haber de la transcripción.

La transcripción no compete al Secretario Judicial.

La transcripción es un añadido (extra procesum), no sustentado en el principio de legalidad, que sustrae garantías al justiciable y su “utilidad” no fundamenta su procedencia jurídica. No resulta pertinente, ni relevante, ni necesaria, ni posible.

6) La obligación del órgano instructor es facilitar el soporte documental (en este caso electrónico) a las partes.

7) No resulta atendible, por ser contrario a derecho, que el juez ó tribunal ó los jueces a quibus, al ser una cuestión de índole gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, consideren oportuno y/o acuerden unir a los autos una transcripción escrita, cuya naturaleza jurídica es bien distinta a la del acta.

Los jueces a quibus carecen de competencia para dirigirse a una oficina Judicial que no es la propia.

8) Cada parte, en su caso, puede efectuar la transcripción a su costa, y no con la intermediación de los tribunales.

Las transcripciones que solicite el Ministerio Fiscal, en su caso, es competencia de su propia Oficina, la que deberá asumir el coste de realizarlas.

9) La aplicación del articulo 714 LECR no encuentra merma alguna en ello. La lectura no es el único modo de evidenciar la contradicción.