La radiografía del conflicto
Una radiografía consiste en la administración de rayos X sobre una zona del organismo para el estudio de los órganos que se encuentran en su interior. Se basa en las propiedades de los rayos X y en su capacidad para atravesar ciertas sustancias del organismo y la imposibilidad de atravesar otras, hecho que queda reflejado en lo que los técnicos denominan “una placa fotográfica”.
Supone una de las pruebas diagnósticas más útiles y por lo tanto más usadas, considerada como de bajo riesgo y con un indudable beneficio que se desprende de la gran información que aporta. Podríamos decir que es básico para poder operar la enfermedad o tumor del que se trate.
Bajo estas perspectivas, cabe preguntarnos, ¿no nos sería útil aprender a radiografiar un conflicto antes de intervenir como abogados o como mediadores?
El conflicto es inherente a la condición de ser humano, de tal manera que si nuestra principal vía de desarrollo es la “comunicación”, mediante ella y a través de ella surgen equívocos y malos entendidos que dan lugar a interpretaciones que conducen al conflicto. No obstante como bien dice Florencia Brandoni, “el conflicto es una construcción”, “una situación es vivida como conflictiva si es significada como tal”. Lo importante en nuestra aportación a la teoría del conflicto debe ser determinar sobre que aspectos del conflicto opera la mediación, como técnica para gestionar el mismo. Para explicar como atender un conflicto desde la mediación trataríamos de dar una la imagen gráfica de un iceberg y asi diferenciamos entre lo que es una disputa y un conflicto. En la punta del iceberg, la parte que emerge a la superficie, se encontraría la disputa, la pelea, aquello que nos es visible, pero entendemos que esta punta del iceberg no es lo que realmente a lo mejor está ocurriendo. Hacia abajo se encuentra toda la base de este iceberg que supone la totalidad del conflicto, con una base fuerte, oculta a nuestra vista , y que correspondería a lo que el esquema de negociación colaborativa de Harvard denomina intereses de las partes.
Pero ¿Qué procedimiento habríamos de seguir para la radiografía de un conflicto?
Las radiografías se obtienen provocando que un haz de rayos X atraviese la zona del organismo deseada, e incida después sobre una placa fotográfica.
Los rayos X son una radiación electromagnética con una longitud de onda mucho menor que la de la luz que tienen la propiedad de atravesar la materia y de impresionar una emulsión fotográfica. Según la densidad del objeto con el que interaccionen los rayos X podrán atravesar el material del objeto e incidir sobre la placa fotográfica marcándose en negro, o bien ser rechazados, en cuyo caso quedará una sombra que adquiere una imagen en blanco en la placa fotográfica. Así pues se obtiene una imagen en blanco y negro y todo el espectro de grises, dependiendo de la densidad del tejido atravesado. La imagen obtenida en la placa fotográfica equivale al espectro de densidades con los que ha interaccionado los rayos X. Las indicaciones de la radiografía son múltiples. No hay ningún síntoma torácico que no pueda ser examinado con una radiografía. De igual forma ocurre en la mediación.
En un proceso de mediación, antes de iniciarse el “contrato de mediación” los mediadores deben analizar cada una de las “zonas del conflicto”; saber que las distintas escalas de grises corresponden a las percepciones que tienen las partes enfrentadas, atravesando los distintos “tejidos” de los sentimientos que polarizan la lucha por conseguir fines que la mayoría de la veces no son contrapuestos. No debemos “operar” en mediación, sin previamente hacer un “análisis” mediante una radiografía… y porqué no, incluso mediante análisis concretos.
Vayamos a un análisis de sangre. Esta prueba diagnóstica consiste en extraer sangre de una vena (lo más frecuente) o arteria, y es una herramienta de gran utilidad en la práctica clínica. Son los análisis más frecuentemente solicitados y también conocidos con los nombres de analítica de sangre, rutina de sangre, etc.
Con esta prueba es posible saber los valores de diversas sustancias que circulan por la sangre. Permite realizar un estudio hematológico básico, y sobre todo lo que a la mediación interesa, en este ámbito comparativo, lo que nosotros denominamos, la exploración del individuo, con sus llantos, sus emociones y su compasión
No es muy lejano de nuestro trabajo tampoco lo que denominamos “medicina preventiva”, mediante la prevención y tratamiento de los conflictos. Resulta fundamental para prevenir recaídas, realizar un “diagnóstico” precoz y educar en mediación, para que sea una herramienta que las personas hagan suyas. Las personas hacen suyo e interiorizan, todo lo negativo de un conflicto, para lo que deberíamos aplicar, lo que en medicina se llama un “electrocardiograma”
Se trata de una prueba no invasiva que se lleva a cabo para obtener un registro de la actividad eléctrica cardiaca. Para ello se emplean unas pegatinas que actúan a modo de electrodos en la piel, y que detectan los distintos impulsos eléctricos del corazón en sus diferentes partes. Es una prueba absolutamente inocua, “no duele”, luego tendriamos que determinar los riesgo que son mínimos. ¿ocurre lo mismo en mediación? Realizar nuestro particular electro, supone ver como han interiorizado los sentimientos y sobre todo si les altera el ritmo de su vida común, el conflicto que están viviendo. Esa alteración puede ser la causa de que vean el conflicto como algo negativo y no como una oportunidad para crecer y seguir adelante.
Todo lo relacionado con el conflicto tiene acepciones negativas; Los autores se decantan por hablar del conflicto desde la teoría del desencuentro entre partes:
a) Lucha, desacuerdo, incompatibilidad aparente, confrontación de intereses
b) Expresión de insatisfacción o desacuerdo
c) Discrepancia o percepción de incompatibilidades
Siguiendo a Leticia García, las manifestaciones del conflicto son variadas:
a) Las relaciones entre las partes enfrentadas se deterioran
b) La comunicación entre ellos se interrumpe
c) Los sentimientos se resienten
d) Las actitudes se polarizan
e) Y se pierde tiempo y dinero
El Conflicto, como proceso en un contexto de relaciones, no solo no puede “intervenirse”, sino que la mayoría de las veces no debe resolverse. Sólo puede resolverse el problema o problemas que constituyen la manifestación externa del conflicto, tal y como hablamos de la “punta del iceberg”; supone como nosotros y la sociedad los vemos manifestado (algo que está prohibido hoy, mañana puede estar permitido”; como surge ese conflicto, el porqué; y sobre todo de que forma influye a aquellos que se encuentran inmersos en él. Intentar resolver el conflicto sin hacer lo que hemos venido en llamar “una radiografía”, un análisis o un electrocardiograma, puede producir diversos efectos respecto del mismo: puede recrudecerlo, puede darle un nuevo escenario para su manifestación, puede cronificarlo, puede darle un giro favorable a los intereses de las partes, y hacer evolucionar su relación en una nueva dirección como nos indica la Dra. Ana María Sánchez, Presidenta del Foro Mundial de Mediación en España. Así, el método del litigio se basa en la heterocomposición de la regulación :. El juez, como tercero con poder de decisión, determina esa regulación a través de su sentencia. Los ciudadanos tienen el derecho a la tutela judicial efectiva. Así La imagen del juez, aislado, ha desaparecido, un juez o jueza tiene un gran margen discrecional, también podemos decir que existe un claro vínculo del juez a la ley y al derecho lo que le hace alejarse de la “radiografía del conflicto”, ya que la primera misión de un juez es reconstruir los hechos en función a alegaciones, testigos, documentos y peritajes, pero…. ¿porqué el fallo de un juez es imprevisible? Existe una gran desconfianza desgraciadamente.
El método de la mediación se basa en la autocomposición: son las partes quienes determinan esas reglas, son ellas las que tienen el poder de determinar. Los ciudadanos igualmente tienen el derecho a su autodeterminación
Para la Dra. Sánchez “la diferencia entre ambos métodos descansa en las perspectivas integrativa -distributiva de la solución: no se trata tan sólo de que sean la partes o sea un tercero el que detente el poder de determinar la solución” .
Efectivamente la mediación se basa en la autocomposición, no obstante tenemos que decir que de alguna forma también existen métodos autocompositivos dentro del que se ha llamado paradigma tradicional: la conciliación, la negociación, el asesoramiento, la orientación, etc. Todos ellos son métodos extrajudiciales, en cuanto la resolución no proviene del Juez o Arbitro, pero que pueden compartir la misma visión del conflicto y de su resolución: en este caso, “una visión jurídica, según los esquemas lineales y valorativos de pensamiento, respecto del conflicto y su resolución, basada fundamentalmente en el enfrentamiento, en el conflicto de intereses, y en la concepción de que la solución ha de ser justa (cuando la justicia la determina el propio sistema legal)”.
Cuando se habla de Mediación como técnica, proceso o método alternativo de justicia, la primera idea que surje es ese carácter alternativo de la Mediación. Así, se dice que la Mediación es un “sistema alternativo de resolución de conflictos”, una “alternativa extrajudicial o extrajurídica de resolución de conflictos”, una de las instituciones o procesos que forman parte del movimiento de los ADR (Alternative Dispute Resolution)
Se pone por tanto el acento en el término “alternativo” como elemento diferenciador de la Mediación respecto de la Justicia Formal, incorporándose en muchas de las definiciones de aquella, asi como elemento aglutinador de la Mediación respecto a otros procedimientos de resolución de conflictos, llamados, en consecuencia, ADR.
La utilización de la palabra “alternativo” da lugar a la aceptación, no sin cuestionamiento entre la doctrina, de su situación teórica. Son muchas las teorías altisonantes en las que se habla más de “complementario” o “anexo”, debido al enorme rechazo que se puede producir, cuando al hablar de alternativo se piensa en sustitutivo a la resolución judicial, algo por ejemplo impensable cuando se trata de crisis matrimoniales, que requieren la misma. Como dijo Humberto Maturana “las palabras, traen un mundo a la mano”. Siguiendo el trabajo referenciado de la Dra. Sánchez Durán, que nos parece enormemente clarificador, necesitamos conocer para nuestra investigación que es lo que se quiere decir con el término “alternativo”, y a partir de ahí, trazar un cuadro más complejo de las relaciones entre la Administración de Justicia y la Mediación para finalmente plantear, como conclusión los retos de futuro que la proliferación de la mediación plantea a la concepción tradicional del sistema judicial. Es más, nosotros incluiríamos una acepción más que es la actitud. La mediación es una actitud, se muestre o no en el método en el que se trate de solucionar el conflicto, una actitud por negociar, una actitud por ceder y conseguir.
Para Sánchez Durán “ los procedimientos alternativos de resolución de conflictos, estarían significando alguna o varias de las siguientes ideas:
1) Desde la perspectiva de los usuarios con diferencias insalvables, de los que tienen que resolver un conflicto, existen diversas opciones para ello: una, la judicial, y otras, “alternativas”, las propias del ADR: mediación, arbitraje, minijuicios, negociación, conciliación, etc.
2) También significaría que existe una forma tradicional y unas formas alternativas, que están en pugna o competencia. De manera que éstas estarían llamadas a sustituir a las anteriores, porque vienen a resolver lo problemas que plantean las primeras, como algo novedoso.
3) Que las “alternativas” están en paridad de condiciones respecto del sistema judicial y que podrían, ya sustituirlo, ya convivir con él como “otro sistema” optativo, en cuanto a la elección por las partes en conflicto.
Hablar de “resolución alternativa de disputas” o A.D.R, responde a una forma de pensamiento, a una lógica, demasiado lineal. La realidad resulta más compleja y las interrelaciones entre la Mediación y la Administración de Justicia son constantes como lo demuestra en el día a día de su aplicación la necesidad o no de la ratificación judicial de los acuerdos.
En los Estados Unidos, donde los autores cifran el nacimiento de la mediación en los años 70, se busca un nuevo adjetivo que venga a sustituir al término “alternativo” (“mejor resolución de la disputa”, “resolución complementaria”, “resolución efectiva”, “resolución pacífica”, etc.
También se puede identificar un fuerte componente ideológico que debe ser tenido en cuenta a la hora de examinar los planteamientos y sobre todo el cambio cultural que se debe producir entre el pleito, que llamaremos “cultura del litigio” y la mediación, que denominaremos “cultura del acuerdo”.
El sistema judicial, la forma en que actualmente está conformada la administración de la justicia responde a un determinado contexto en el marco de un Estado de Derecho.
Este cambio cultural, implica respecto del conflicto y su resolución un determinado ideario:
· “Se basa en una orientación distributiva del conflicto : el conflicto es definido como una disputa entre aspirantes a los mismos recursos en la que “el ganador se apodera de todo”. Es lo que los estudiosos del conflicto han denominado como un juego de suma cero”.
· “La respuesta ideal al conflicto es la asignación de los recursos cuestionados a aquella parte que tiene la motivación más elevada en la escala del derecho y la equidad”.
Existe una actitud de “enjuiciamiento”, por el que se trata de dar respuesta a la razón en el desarrollo de un conflicto pero, ¿puede que ambas partes tengan la razón? ¿Es posible que los contendientes reconozcan públicamente los argumentos del contrario?, ¿podemos encontrar una fórmula ganador-ganador?, ¿es posible que trabajemos el conflicto no desde la célebre frase de “qué ha pasado” y si en cambio desde “qué vamos a hacer”? Hablemos de mediación y conflicto.
Otra cuestión de gran interés es la teoría que siguen diversos autores sobre el denominado “origen del conflicto”. En este sentido nos hacemos eco del planteamiento que hace TOUZARD, para quien el origen se encuentra en concepciones psicológicas, sociológicas y psicosociológicas. Desde el punto de vista psicológico el origen se encuentra en el individuo en si; en sus motivaciones y en sus reacciones ante los problemas. Desde el punto de vista sociológico, lo que verdaderamente afecta al surgimiento del conflicto son las estructuras y entidades sociales donde se encuentran las personas. Y por último podemos encontrar el origen también uniendo ambas concepciones entendiendo la reacción del individuo en el ámbito en el que se encuentre.
Pero no quisiéramos apartarnos de nuestra verdadera intención: analizar, radiografiar el conflicto. Para ello, canalizamos nuestro esfuerzo, como decíamos, en esas “zonas grises” o turbias que vemos en los “rayos x” y que componen los elementos del conflicto:
1) LAS PERSONAS en conflicto: hay que distinguir entre protagonistas principales y secundarios, para saber el nivel de influencia en el mismo de aquellos que nos gusta llamar “asesores gratuitos” o personas que estando en la esfera de los verdaderos protagonistas de él, se acercan o son requeridos y pueden suponer una mala influencia en el problema. Con ello vamos a minimizar el protagonismo de personajes secundarios y maximizar la reacción de las personas que de verdad son protagonistas de su conflicto y después lo serán de su solución.
2) EL PODER entre la personas enfrentadas. Es la capacidad de influencia de los protagonistas entre si, de tal manera que tenemos que observar si este es pronunciado, porque tendríamos que disminuir los efectos del mismo, incluso en más de una ocasión, derivar a terapia u orientación
3) LAS PERCEPCIONES en el conflicto: es la forma de recibir o interpretar el mismo por las partes afectadas. Ello supone que en más de una ocasión tendremos personas que ven el conflicto de forma excesivamente negativa y debemos minimizar estos efectos.
4) EMOCIONES Y SENTIMIENTOS que muestran y que pueden hacer imposible una intervención desde la mediación. Las emociones se polarizan y los sentimientos surgen para no dejar salir los verdaderos intereses de las partes enfrentadas.
5) LAS ACTITUDES que muestran antes y durante el conflicto y la intervención desde la mediación: Ello supone disposición de las personas enfrentadas ante la búsqueda de la solución de forma conjunta. Una gran mayoría de las “intervenciones” en mediación son imposibles, incluso poco recomendable, debido a las actitudes que muestran las partes.
6) LAS POSICIONES que manifiestan: Lo que en principio reclaman las partes debe ser manejable por el mediador, hasta el punto de que posiciones rígidas, no impidan intervenir, ya que iríamos a soluciones de “mala calidad” debido a las concesiones en la negociación.
7) Los INTERESES Y las NECESIDADES: Siendo estas los beneficios que deseamos obtener con el proceso de mediación y en la búsqueda de acuerdos. Lo que de verdad importa son esos intereses ocultos muchas veces y que no han podido ser vistos en la “radiografía” por culpa de otras actitudes.
8) Los VALORES Y los PRINCIPIOS que han de ser respetados, como elementos culturales e ideológicos que justifican el comportamiento de las personas enfrentadas y que ambas prtes en conflicto deben conocer y reconocer.
9) Y por último, EL PROBLEMA: los hechos, lo que ha ocurrido, lo que pasó; algo que en cualquier método de resolución es lo básico, lo más importante, o mejor dicho, la primera intervención, mediante la mediación ocupa un noveno lugar de intervención.
Esto es radiografiar un conflicto, teniendo en cuenta que para poder hacer una radiografía hay que distinguir entre Resolver si se apuesta por la eliminación o reducción del mismo o Gestionar si hablamos de lo que implica diseñar estrategias para minimizar las disfunciones del conflicto y maximizar los aspectos positivos que puede llegar a tener un conflicto.
Una vez realizamos la radiografía observamos las grandes ventajas que tiene la mediación en conflictos: Es un error hacerlo bajo la teoría de “descongestionar los tribunales” o su comparación con otras alternativas, ya que las verdaderas ventajas no están en ser una alternativa a la justicia sino que podemos decir que de alguna forma su intención es “programar” relaciones actuales y de futuro de aquellas personas que se encuentren enfrentadas, y sobre todo, la planificación de futuro de las relaciones entre ellos y sus consecuencias.
Podemos decir que la mediación otorga un papel preponderante al derecho a la autonomía de la voluntad que han de tener las partes enfrentadas y que esta forma de gestión de conflictos se basa más en lo que es justo que en lo que se indique como “legal”. Es aventurado dar esta opinión, pero hemos de entender que a través de la mediación vamos creando una cultura del acuerdo, haciendo desaparecer los efectos del conflicto continuado, lo que demostrará la gran satisfacción que “los mediados” tienen por esta gestión de su conflicto.
Y de la misma forma podemos ver sus ventajas con los ámbitos clásicos donde llega la justicia:
La imagen del juez, aislado, como ha sido antiguamente, ha desaparecido y la desconfianza en la justicia impartida por un tercero ha aumentado
Un juez o jueza tiene un gran margen discrecional, en la interpretación de la ley, lo que hace que el particular, desconfíe de las interpretaciones que se realicen sin su participación, de las “soluciones que le vengan dadas”
Existe un claro vínculo del juez a la ley y al derecho y la 1ª misión de un juez es reconstruir hechos en función a alegaciones, testigos y documentos, lo que produce un importante desgaste emocional
La justicia está localizada (puede llegar a ser distinta según zonas), hasta el punto que lo que un tribunal considera en determinado lugar, es interpretado de forma distinta por otro tribunal
Esto nos hace concluir, ¿Porqué el fallo es imprevisible?
Hemos de tender a que un juez sea valiente y de vías de reforma cuando se considere que una norma no refleja la realidad social que vivimos
La gran lentitud de la justicia, es otro importante hándicap en contraposición a la mediación: El sistema de recursos mal utilizado, las ganas de implorar la razón más allá de los límites judiciales, la utilización del tiempo, hace que tan injusto sea una sentencia contraria como una favorable pero tardía
En definitiva, existe una gran desconfianza en los procesos judiciales, y de ahí el carácter complementario que no alternativo, de la mediación.
Siendo por tanto que la mediación supone el trasluz de las intenciones, del ánimo destructivo a la hora por tanto de radiografiar podemos preguntarnos muchas cosas que nos hacen crecer profesionalmente:
¿Conocen la mediación?: si es así, las sesiones preliminares avanzan en consecuencia; en cambio si la respuesta es negativa, todo el tiempo que pueda dedicarse para determinar el verdadero conocimiento que han de tener se sus virtudes y del compromiso de búsqueda de soluciones que es privativo de las partes, merece la pena porque un minuto de diálogo puede resolver toda una vida de problemas
¿qué relación hay entre las partes?: Situaciones de sujeción, de subordinación, de poder o de compasión, pueden suponer que en nuestra radiografía no podamos ver más allá y por tanto el desequilibrio impida o desaconseje la mediación
¿Es complejo el caso?: No debemos temer esta circunstancia. La complejidad nos hace crecer y sobre todo, crear en esta profesión. Quizas las mejores mediaciones serán aquellas que casi exista un total desconocimiento del fondo del asunto por el profesional de la mediación; ello creará una mayor objetividad y sobre todo el verdadero rol de conductor del proceso con independencia del fondo del “viaje” que han de hacer las partes enfrentadas. No existe complejidad, sino temor a enfrentarnos a lo desconocido.
¿Hay urgencia por resolverlo?: Las prisas siempre se han dicho que no son buenas consejeras y es así. En la mediación, la paciencia de las partes y del mediador facilitarán la madurez del acuerdo. Una solución es factible y viable cuando se ha madurado
¿Continuarán las relaciones en el tiempo?: Si es así permítame el lector determinar que no cabe otro método de solución que la mediación. El nivel de cumplimiento de un acuerdo se mide en función al nivel de participación e implicación en la búsqueda de la solución por parte de las personas que han de regirse por él. Situaciones familiares, laborales o vecinales, obligan a pensar que el tiempo obligará a volver a relacionarse a aquellas personas que se encuentren en conflicto, por ello la aseveración de utilizar la mediación en todo caso.
Es difícil… pero apasionante esta profesión. Nuestra misión como conductores del conflicto y tras la radiografía, al trasluz, debemos considerar e Identificar en la mediación tanto la historia del conflicto como la razón que nos va a llevar a ejercer de abogado o de mediador.
