La nueva legislación sobre transparencia y buen gobierno

1. Las leyes de transparencia

El 10 de diciembre de 2013 se publicó en el B.O.E, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. El título de la norma tiene dimensión retórica, y una formulación genérica que puede inducir a crear algunas expectativas que sin embargo la Ley no cumple en su contenido. En efecto, como se verá más adelante, la transparencia de la actividad política, en sentido estricto, queda excluida de la Ley. Señalamos este punto no por disminuir la importancia de la Ley, sino porque, gestada en unos momentos en los que una de las preocupaciones especialmente sentidas por la ciudadanía son los casos de corrupción en la vida pública, pudiera creerse que la Ley pretende en gran medida una reacción frente a aquéllos. No es así. La Exposición de Motivos de la Ley dice lo siguiente:

“En el ordenamiento jurídico español ya existen normas sectoriales que contienen obligaciones concretas de publicidad activa para determinados sujetos. Así, por ejemplo, en materia de contratos, subvenciones, presupuestos o actividades de altos cargos nuestro país cuenta con un destacado nivel de transparencia. Sin embargo, esta regulación resulta insuficiente en la actualidad y no satisface las exigencias sociales y políticas del momento. Por ello, con esta Ley se avanza y se profundiza en la configuración de obligaciones de publicidad activa que, se entiende, han de vincular a un amplio número de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Públicas, los órganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, así como otros órganos constitucionales y estatutarios. Asimismo, la Ley se aplicará a determinadas entidades que, por su especial relevancia pública, o por su condición de perceptores de fondos públicos, vendrán obligados a reforzar la transparencia de su actividad. (…) La Ley amplía y refuerza las obligaciones de publicidad activa en distintos ámbitos. En materia de información institucional, organizativa y de planificación exige a los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación la publicación de información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación y su estructura organizativa, además de sus instrumentos de planificación y la evaluación de su grado de cumplimiento. En materia de información de relevancia jurídica y que afecte directamente al ámbito de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, la ley contiene un amplio repertorio de documentos que, al ser publicados, proporcionarán una mayor seguridad jurídica. Igualmente, en el ámbito de la información de relevancia económica, presupuestaria y estadística, se establece un amplio catálogo que debe ser accesible y entendible”.

En este contexto, si bien no se regula la llamada responsabilidad política, si se impone una serie de principios éticos y de actuación que deben regir la labor de los miembros del Gobierno y altos cargos y asimilados de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Igualmente, se clarifica y refuerza el régimen sancionador que les resulta de aplicación. Este sistema busca que los ciudadanos cuenten con servidores públicos que ajusten sus actuaciones a los principios de eficacia, austeridad, imparcialidad y, sobre todo, de responsabilidad. Para cumplir este objetivo, la Ley consagra un régimen sancionador estructurado en tres ámbitos: infracciones en materia de conflicto de intereses, en materia de gestión económico-presupuestaria y en el ámbito disciplinario. Además, se incorporan infracciones derivadas del incumplimiento de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En el ámbito económico-presupuestario resulta destacable que se impondrán sanciones a quienes comprometan gastos, liquiden obligaciones y ordenen pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la normativa presupuestaria, o no justifiquen la inversión de los fondos a los que se refieren la normativa presupuestaria equivalente. De esta manera se introduce un mecanismo de control fundamental que evitará comportamientos irresponsables desde un punto de vista de la gestión pública.

En nuestra Comunidad Autónoma dispondremos, bien pronto, de una Ley de Transparencia, dictaminada de forma reciente y unánimemente a favor por el Consejo Consultivo, que habrá de tomar como referencia para su desarrollo y complemento la Ley estatal, pues ésta tiene el carácter de legislación básica, con algunas excepciones, como indica la invocación (Disposición final octava) de sus títulos competenciales habilitantes: 149.1, 1º, 149,1.14, y 149.1.18ª CE. Pendiente de tramitación parlamentaria de la ley andaluza, nos referiremos aquí y ahora a la legislación estatal

2. Fundamento

.Es importante subrayar que la Ley cuenta con sólidos fundamentos constitucionales, y concuerda con las declaraciones internacionales de derechos y convenios suscritos por España, así como con la normativa de la Unión Europea. Puede afirmarse que la disposición comentada se inscribe en una senda de profundización en los instrumentos al servicio de la transparencia, que implícita o explícitamente se reconoce por diversos cauces desde la promulgación de la Constitución Española de 1978.

En efecto, la transparencia y la puesta a disposición de la información pública poseen una clara conexión con el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1.d) CE], y particularmente con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (arts. 9.2 y 23.1).Hay que tener en cuenta que la regulación examinada no surge de un absoluto vacío , ni siquiera legal, pues ya había proveído a este requerimiento de transparencia la Ley 30/92, y alguna legislación sectorial, como indica la propia Exposición de Motivos de la Ley 19/2013; y todo ello resulta especialmente congruente con el derecho a una “buena administración” que se proclama en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el “Libro verde sobre iniciativa europea a favor de la transparencia”, que llega a decir que un elevado nivel de transparencia forma parte de la legitimidad de toda Administración

A esta misma ratio responden el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, elaborado y abierto a la firma y a la ratificación de los países miembros en 2009; y sobre todo el Convenio de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente que, aunque referido a una concreta materia, por otro lado hipersensible, generó la normativa comunitaria mediante la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003, que ha acabado por poseer una virtualidad expansiva de carácter general, más allá del propio ámbito sectorial, expansión que está en la raíz de la propia ley 19/2013.

3. Objeto

El objeto de la Ley es, por propia confesión triple: incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública –que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas–, reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento –lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública.

La Ley 119/2013, parte de que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya había regulado en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos, pero adoleciendo de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos insertos en procedimientos administrativos ya finalizados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica.

Igualmente, se pone de manifiesto que, con un alcance sectorial y derivado de sendas Directivas comunitarias, existían otras normas que contemplaban el acceso a la información pública. Es el caso de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que regula el uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector público, y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Cierto es que, ya lo hemos anticipado, como la propia Exposición de Motivos dice, la Ley no parte “de la nada” ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos. De todas formas, en este punto habrá que decir que ese nuevo marco es profundamente creativo en materia de obligaciones de publicidad activa, antes apenas reguladas, y algo menos en el derecho de acceso a la información, pero siempre dentro del enorme avance de la justiciabilidad de tales obligaciones y derechos, como demuestran las normas relativas al derecho sancionatorio ad hoc.

4. Destinatarios

La Ley 19/2013 debe ser entendida como una norma cuyos destinatarios son las Administraciones públicas territoriales o instrumentales de todo tipo, incluyendo sociedades mercantiles del sector público y personas físicas o jurídicas privadas, en la medida en que obtienen y manejan fondos de origen público. Tiene muy buen cuidado la Ley de no referirse al Presidente del Gobierno y al Consejo de Ministros. Ello es correcto, desde la perspectiva de la distinción Constitucional entre Gobierno y Administración, y además no puede ser de otra manera, desde el instante que la prerrogativa del control político corresponde a las Cortes Generales. Pero los tiempos actuales de la política en España, donde se intenta, a lo más mínimo, convertir la responsabilidad administrativa en política, o viceversa, hacen temer que los requerimientos de transparencia exigibles para la actividad pública no política, sino de gestión, se utilicen como arma arrojadiza para exigir publicidad y derecho de información a la actividad política. Si no entendemos que la transparencia es un “arma de defensa” para los intereses concretos de los ciudadanos, y no para hacer política, flaco favor le estaríamos haciendo a las Leyes de transparencia. Esperemos que no sea así, aunque sea sólo desde el optimismo de la razón. Pero los primeros obligados a dar ejemplo son los que tienen la obligación de publicar y el deber de informar. Y la verdad es que la Ley se antoja peligrosamente genérica en las limitaciones del acceso a la información (artículo 14) y las causas de inadmisión de la petición correspondiente (artículo 18),  No cabe la menor duda de que la imparcialidad del Consejo de Buen Gobierno, pieza esencial de la Ley, y una gran rapidez en la resolución de los recursos que se planteen son premisas de la efectividad de la norma, pues el recurso jurisdiccional vendrá aquejado de su crónica lentitud.

5. Las sanciones

Donde la Ley cobra su verdadero “músculo” es en el régimen sancionador, y aquí, al contrario de lo que se dijo sobre que su título anunciase más de lo que realmente contenía, la norma va más allá del mismo. En efecto, las infracciones muy graves tiene más que ver con los objetivos de estabilidad presupuestaria, o los actos de disposición de partidas del Presupuesto, que con una exigencia de transparencia. La verdad es que con la amplitud de esta regulación nos debemos plantear si no contiene una nueva parte del Derecho Administrativo sancionador, pudiendo colisionar con otras normas sancionadoras, de las que se podría incluso predicar su derogación o modificación tácita. En este punto, la Ley carece de una técnica cuidadosa.

6. Los problemas

En todo caso, la Ley 19/2013 no va a estar exenta de dificultades en su aplicación en bastantes casos por la difícil distinción entre actos políticos y actos administrativos o de gestión, por la necesidades de protección de la privacidad, por la posible invasión en el ámbito del Derecho de los particulares que reciben subvenciones, por las relaciones con las Cortes Generales y con los órganos judiciales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales

7. Transparencia y buenas prácticas

Bienvenida sea en todo caso la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que, como cualquier otra norma, persigue y sancione las inmunidades del poder discrecional. Esperemos confiadamente que sus disposiciones sancionadoras se apliquen, por innecesarias, lo menos posible, porque habrá sido señal de que el principio de buen gobierno que enuncia (artículo 26) se ha impuesto como un patrimonio ético de administradores y ciudadanos. El momento de nacimiento de esa cultura ética es el verdadero paso irreversible.