La grabación de las vistas y la Fé Pública Judicial
A traves de la página web del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales tuvimos conocimiento de que el pasado 29 de Julio 2008, el Secretario de Estado de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, le fuera remitido al mismo, para informe, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
El referido Anteproyecto de Ley, no es sino una réplica del Proyecto de ley 121/000069 (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 69-1, de 27/01/2006) Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, Proyecto que concluyó por caducidad,como consecuencia de la disolucion de las Cortes Generales.
En la pretendida reforma, se asigna al Secretario Judicial el impulso y la ordenación procesal, la adopción de decisiones en materias colaterales a la función jurisdiccional, el señalamiento de las vistas, etc. Pero en especial es la reforma de la fé publica judicial y de la documentación de las actuaciones (arts.145a 148 LEC) la que nos mueve a formular estas observaciones que concretamente, se ciñen a la grabación de las vistas y la fe pública, en el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este particular, el Anteproyecto suprime toda referencia a la intervencion del Secretario en el juicio oral (arts.701,709,743,786,787,800,815,972), y dá nueva redacción al artículo 743 LECR cuyo tenor literal es el siguiente “Artículo 743.
1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.
2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto se llevará a cabo sin la presencia en la sala del secretario judicial y el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos.
3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el juez o tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.
5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se este celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.”
Fundamenta y motiva el Legislador este Anteproyecto en que que los ciudadanos tienen derecho a un servicio público de la Justicia…plenamente conforme a los valores constitucionales…el adaptar la legislación procesal a las previsiones de la LOPJ relativas a la Oficina Judicial y los Secretarios Judiciales (“nueva distribución de tareas entre el Poder Judicial y los funcionarios de la Administración de Justicia, reforzando claramente la particular figura del secretario judicial con el objeto de incidir en una mejor y más racional organización de los recursos…en la tutela judicial efectiva, es decir, en la justicia y en la Administración de Justicia”. Lopez Aguilar)…y potenciar las garantías del justiciable,(…de su derecho de defensa y de …la igualdad de armas entre las partes y, por tanto, la igualdad de las partes en el proceso. Estamos hablando de la …grabación de vistas para todos los procesos. Lopez Aguilar. DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 169, de 06/04/2006) para lo cual introduce la grabación de las vistas de modo generalizado y la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad en la grabación de las vistas, audiencias y comparecencias de forma que quede garantizada la autenticidad e integridad de lo grabado….con el fin de…erradicar las actas manuscritas, en muchos casos ilegibles, tan frecuentes todavía en muchos órganos jurisdiccionales españoles.
Distingue, pues el Legislador en el articulado (vid. 146.2 LEC, según redaccion dada en este Anteproyecto) entre las actas que extenderá el Secretario, manuscrita o por procedimientos informaticos, sólo cuando los mecanismos de garantía ó los medios de registro no pudiesen utilizarse, y la contenida en el documento electrónico, esto es, “el redactado en soporte electrónico que incorpore datos que estén firmados electrónicamente.” (art.3.5 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.), soporte que lo será “de…Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso”. (art.3. 6 a Ley 59/2003 y art. 230 LOPJ).
Sabido es que la Ley 59/2003 incorporó a nuestro Derecho la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica (Diario Oficial N° L 013 de 19/01/2000 P. 0012-0020) la que dispone que la firma electrónica se utilizará en el sector público en el marco de las administraciones nacionales y comunitaria y en la comunicación entre dichas administraciones y entre éstas y los ciudadanos y agentes económicos, por ejemplo en la contratación pública, la fiscalidad, la seguridad social, la atención sanitaria y el sistema judicial. (vid. Art. 4 Ley 59/2003 y 230 LOPJ)
Efectivamente, mediante este Anteproyecto, se introduce y adapta en el ámbito penal lo previsto en los articulos 147 y 187 de la LEC en su redaccion actual, pero va mucho mas allá, al prescindir de la presencia en la vista oral, del Secretario Judicial,(Vid. redaccion análoga en este Anteproyecto de los articulos 147 LEC , art. 89 LPL y art. 63.4º LJCA) garante del proceso (art.24.2 CE),cuya actuacion se sujeta a los principios de legalidad, imparcialidad, autonomía e independencia (452 LOPJ), y, por ende, de la fé pública judicial,sustento de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) por la razón de que se cuenta con medios tecnológicos, circunstancia que, al parecer, fundamenta en el Anteproyecto la ausencia de aquel en el juicio oral, pues el documento electrónico que contenga la grabación, constituirá el acta a todos los efectos siempre que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, es decir,la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma, que tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel. (art. 3.3 y 3.4 Ley 59/2003 de firma electrónica y art. 5 Directiva 1999/93/CE). Por lo tanto,conforme al Anteproyecto, es la incorporacion de la firma electrónica u otro sistema de seguridad (instrumento) la garantía ó el modo de garantizar, ausente el fedatario, la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.
En definitiva, en el Anteproyecto y para alcanzar el objetivo complementario del “reforzamiento de las garantias del justiciable” prepondera la siguiente tesis “¿qué fé publica cabe sobre los personados en juicio cuya imagen y cuya voz está recogida en una grabación audiovisual cuyos contenidos no se pueden alterar?” (Claves para la gestión de la nueva Oficina Judicial. Mº Justicia-El Derecho Editores. Madrid 2005.pag.70. Jose Manuel Balerdi Mugica, Rosa Bendala Garcia, Manuela Carmena Castrillo)
Pero éste supuesto y modo de hacer uso por el Secretario Judicial de la firma electrónica.(Vid art. 5 R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre) que el Ministerio de Justicia tiene previsto regular, supone el trueque,cambio ó permuta de un pilar fundamental del orden jurídico: la fé pública. En otras palabras, la pretensión de abolir la fé publica judicial de las vistas, al desligarla de la inmediación, supone la sustitucion del principio juridico, y de la garantia procesal por el mero instrumento; de la esencia por el accidente, del Secretario Judicial por el certificado reconocido y por los prestadores de servicios, de la fé publica judicial por la firma electrónica ; así como la acomodación interesada del derecho al proceso con todas las garantias, y el epitafio del “juez constitucional”. Ello,sencillamente no es concebible, como tampoco lo es que, el Legislador, ante el cúmulo de asuntos pendientes de sentenciar, y para solventar el problema, permitiera a un Juez dictar sentencia en asunto que no haya presenciado, ó firmar una sentencia dictada por otro Juez ó Magistrado (248.3 LOPJ), ó bien, en el ámbito de la Administración General del Estado, el Notario Mayor del Reino, a la sazón, el Ministro de Justicia, preste su firma electrónica en los actos a los que preceptiva y necesariamente deba concurrir, permaneciendo aquel ausente y ajeno a la realidad que debe acreditar y hacer indubitada, por atender a otros menesteres.
En el caducado Proyecto de Ley 121/000069 que fué objeto de tramitacion, y antecedente legislativo inmediato, fuente de este Anteproyecto, con iguales fundamentos y motivos, se establecía que “la grabación se efectuará bajo la fe del secretario judicial” y no se modificaban los articulos referentes a la intervencion del Secretario Judicial en la vista oral, si bien, durante su trámite, entre otras fueron presentadas las ENMIENDAS Nº. 66 (Grupo Parlamentario Mixto); Nº 142 (Grupo Parlamentario de IU-Iniciativa per Catalunya Verds) Nº 363 (Grupo Parlamentario de Esquerra Repúblicana (ERC), Nº 501 (Convergència i Unió) con la justificación de considerar necesario limitar el ejercicio de la fe pública judicial de los Secretarios Judiciales a lo estrictamente necesario, para optimizar los recursos personales y materiales, no siendo razonable la duplicidad de actuaciones cuando existan medios de grabación en imágenes que pueda sustituir esa dedicación de los Secretarios Judiciales con la posibilidad de dedicar su actividad a otras funciones de relevancia jurídica más acordes con su cualificación profesional, y además, porque, los sistemas de información y de comunicaciones empleados en la Administración de Justicia hoy en día son lo suficientemente sólidos y seguros como para que no sea necesario que la grabación o reproducción de la imagen o el sonido sólo puedan realizarse bajo la presencia del Secretario, siendo suficiente con la intervención de un funcionario del cuerpo de gestion procesal o incluso, de tramitacion procesal.
Pero el frágil e infundado sustento argumental de las enmiendas, ya se vió, era de caracter nacionalista, radicado, sin duda alguna, en otro orden de cosas e ideas; era la mera reivindicación de las CCAA para disponer de facultades plenas respecto del personal, así como de crear cuerpos propios de Secretarios Judiciales, y por tanto, facultadas para legislar su régimen jurídico, en un interminable proceso de mutacion constitucional. Item más, esos argumentos ya fueron desatendidos por el Legislador en la tramitación de la Ley Orgánica 19/2003,tanto en el Congreso como el Senado, pero aún así “queremos reformar la propia Ley orgánica -no aplicarla, sino reformarla- 19/2003, que creemos que…lo que hizo fue vaciar de competencias reglamentarias a las comunidades autónomas con competencias en la materia. (Uria Extebarria DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 169, de 06/04/2006)
En este Anteproyecto, la expresión “garantizar la autenticidad de lo grabado…” al utilizarse medios técnicos de grabación (453.2) parece que se utiliza como sustitutiva de extender acta. Pero es indefectible e inequivocamente cierto que es al Secretario Judicial, a quien plena y exclusivamente corresponde dar fé en el acto del juicio,con autonomía e independencia, mediante la oportuna acta, (453 LOPJ) cuya redacción será manuscrita, por procedimientos informáticos , ó, ciertamente, admitido el documento electrónico dentro de la categoría documental, podrá registrarse en soporte apto para la grabación o reproduccion, al utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, en el desarrollo de la actividad y ejercicio de la funcion que a los Juzgados y Tribunales incumbe (230LOPJ) pero, en ambos casos, bajo la preceptiva y necesaria inmediación y fé pública del Secretario, (Vid.147 vigente LEC) quien garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido (453.1 LOPJ). Y efectivamente, así viene a pormenorizarlo el art. 5 del Reglamento Orgánico,pues el acta es el contenido del soporte electrónico, legitimado por la fé publica, y garantizado por la firma electronica reconocida,útil instrumento que deberá facilitar la Administración para el ejercicio de la función, lo que reportará mayor beneficio, sin duda, a las partes y a los jueces a quibus, y ello aún a pesar de que en la grabación “a menudo resultan dificilmente perceptibles las caras de los intervinientes, sus gestos, su mirada”(La grabacion del sonido y de la imagen en los juicios civiles.Del juez lector al juez espectador.Carlos Gomez Martinez)
Por el contrario, sí es coherente la nueva redaccion dada en este Anteproyecto al art. 187.1 LEC, pues el Tribunal y los jueces a quibus no podrán pedir una transcripcion escrita, en soporte papel de lo obrante en la grabación, lo cual podía suponer una grave contradicción in terminis y la propia desnaturalización e irrelevancia del documento electrónico.
A nuestro modo de ver, es inconcusa afirmación, ni el modo de garantizar así, ausente el fedatario, la autenticidad de lo grabado (453.1LOPJ), ni la teleología normativa de reforzar garantias y de erradicar las actas manuscritas, ni la asunción por el Secretario Judicial de funciones de ordenacion e impulso procesal, en ningún caso abocan ni justifican ni permiten socavar el principio constitucional de inmediación, inherente a la fé publica judicial, a sustituir por el registro correspondiente, en la vista oral, circunstancia que sí fundamenta, en nuestra opinión, su inconstitucionalidad, (art.9.3; 24; 117.3 CE) la nulidad de pleno derecho (238 LOPJ), su ineficacia juridica.
Por lo tanto, no se niega, a la firma electronica eficacia jurídica en procedimientos judiciales, por el mero hecho de que – ésta se presente en forma electrónica, o – no se base en un certificado reconocido, o – no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o – no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma.(vid art. 5.2 Directiva) pero sí por el sesgo de la seguridad jurídica que conlleva la no inmediación del único y exclusivo fedatario autorizante para ejercitar la fé publica judicial, garantía de constancia ¿pues, ausente, quien garantiza que lo acontecido es lo grabado o reproducido? ¿ó acaso no fué lo grabado un ensayo de la puesta en escena?
Por otro lado, el ejercicio de la función jurisdiccional corresponde al Juzgado ó Tribunal (117.3 C.E.; art. 10 Declaracion Universal Derechos Humanos; art.6.1 CEDH, 14.1PIDCP, art. 2; 3; 9.1; 26; y 230.3 LOPJ) del que inseparablemente forma parte el Secretario Judicial, (hay algunas opiniones en contra) Y, en este sentido dice la propia Exposicion de Motivos de la LOPJ que “El Estado de derecho, al implicar,…separación de los poderes del estado, imperio de la Ley…,sujeción de todos los poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y garantía procesal efectiva de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, requiere la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas…,someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la Ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El conjunto de órganos… constituye el poder judicial… y encomendándole, con exclusividad, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos…” y como acertadamente dice Gomez Arroyo (Comentarios al artículo 452 de la LOPJ) citando al profesor Martín Ostos, (“El Secretario Judicial a examen”) mal se puede otorgar garantía, efectividad y eficacia a todos los planteamientos y principios que inspiran la “Administración de Justicia” y el “Poder Judicial” concebidos por los constituyentes de 1978 sin la presencia “activa, constante y controladora” del Secretario Judicial.
Inequívocamente, la sustitución del acta, manuscrita ó extendida por procedimientos informáticos, del Secretario Judicial por la contenida en el documento electrónico, es una cuestión bien distinta, lejana y dispar a la supresión de la exclusiva e indelegable fé pública judicial del Secretario Judicial, al establecer su NO presencia en el Juicio oral, cuestión insostenible,y, menos aún por los peregrinos motivos de su exposicion, de los que no se colige. Efectivamente, la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, pues el modus de la documentación no puede sustituir la dimension necesariamente garantista del proceso, ya que el principio de inmediación es inherente y consustancial a la fé publica judicial, ínsista en la potestad jurisdiccional, que exige su presencia en todos y cada uno de los actos en los que debe tener intervención (art. 321 LECr y arts.452 y 453 LOPJ), como tambien lo es para el Juez o Tribunal, (Art..229 LOPJ) por su valor epistemológico en la práctica y valoración de la prueba.
Tan es así,por ejemplo, que será causa de suspensión del juicio oral (art. 746 LECR, cuyo texto vigente permanece incólume) que algún individuo del Tribunal…enfermare repentinamente”, circunstancia que, es evidente, afecta al Secretario Judicial, (Vid.Art.188.1.2º LEC, cuya redacción en el Anteproyecto,por otro lado, no distingue por el modo de documentar) no solo por estar integrado en aquel,sino tambien porque la firma electronica de un ausente es carente de seguridad juridica por adolecer de fé pública.
Reubicar el principio de inmediacion, tan exigible al Juez como al Secretario,debido al uso del orden tecnológico, puede conducirnos,si lo extrapolamos, sin duda, a erróneas e incorrectas conclusiones, pues la ratio essendi de la fé pública judicial no estriba en el modus seguido en documentar un acto, sin perjuicio de que, como dijera el Senador Gutierrez Gonzalez (GPP) “respecto a la fe pública…es necesaria una adaptación a las nuevas tecnologías y, sobre todo, la independencia de la fe pública, que no es ni más ni menos que el cumplimiento del principio de legalidad”-
El texto del Anteproyecto, afecta gravemente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a las garantías básicas del proceso ínsitos en el art.24 de la Constitución Española que reclama los principios de contradiccion, con todas las garantias, (24 CE) e inmediacion, junto a los de publicidad y oralidad (art. 120CE) para la celebración del juicio o vista oral. Ahí se incardina la preceptiva asistencia del Secretario Judicial, (tan esencial,por otro lado, en la fase de instrucción, art. 321 LECr y, al parecer, en el corolario del proceso, no) a tal punto que la ausencia de éste determina la nulidad de pleno derecho del acto procesal y,efectivamente, así lo trasladó el Legislador a la vigente redaccion del articulo 238 de la LOPJ, redaccion dada por L.O.19/2003, en virtud de la enmienda 694 del GPP en el Senado para reforzar la preceptiva intervencion (y no solo la asistencia) del Secretario en las vistas, (de igual tenor literal vid. Art. 225,5º LEC, según redaccion de este Anteproyecto) argumento que adquiere mayor trascendencia aún si consideramos que la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE 20/12/2003) y la Ley Organica 19/2003 de 23 de diciembre de modificación de la LOPJ,(BOE 26/12/2003) tuvieron una tramitacion parlamentaria simultanea, es decir, se tuvieron en cuenta una a la otra, y, coherentemente, quiso el Legislador instituirlo así para la vista oral, sin duda, ésta, producto de firma electrónica, tutelando así la seguridad juridico-procesal, lo que necesariamente constituye, incluso a mayor abundamiento, un supuesto de ius cogens, de carácter necesario, esencial, fundamental, en materia de fé publica judicial conforme a lo establecido en el Acuerdo adoptado en la Conferencia Sectorial en Materia de Administración de Justicia celebrada en Las Palmas de Gran Canaria el 22 de mayo de 2001 y en el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia de 28 de mayo de 2001.
Pero tampoco del uso del registro correspondiente en el sistema judicial se infiere, se deduce ó se concluye en la ausencia en la vista oral del Secretario Judicial. ¿de dónde pues, la licencia?
Del avance tecnológico, sin duda, deberán servirse las Administraciones Públicas, y por tanto, tambien la Administración de Justicia, para documentar el proceso. Así por ejemplo ocurre, hasta ahora, en la prueba testifical preconstituida, regulacion habida en el artículo 777.2 LECR,en su redaccion actual, al establecer que se documentará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. Ciertamente, tanto manuscrita, como extendida por procedimientos informáticos como en soporte de audio y video, el acta sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la ley reconoce. Pero,en cualquier caso, el documento electrónico no es ontológicamente el acta, sin la insustituible e inexcusable inmediacion del Secretario Judicial, (453 LOPJ) principio ínsito en el art. 24 de la CE, como garante del proceso, pues como, ciertamente, dijera Bueso Zaera del Grupo Parlamentario Popular (GPP),en los debates parlamentarios de la hoy Ley Orgánica 19/2003, “la fe pública, que es una garantía esencial en todo proceso, no puede restringirse…, ya que no estaríamos ante un proceso con todas las garantías, con arreglo a lo que dice el art 24 de la Constitución Española”
De no ser así, la reforma pretendida es carente de sentido y fundamento alguno: no son valores constitucionales los que la soportan; por otro lado, so pretexto de que al Juez compete exclusivamente juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que no es cierto, pues tambien le incumben las demás que expresamente le sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho (art.2 LOPJ) no puede despojar de su esencia, la fé publica, al Secretario Judicial, en detrimento de las garantias del justiciable, pues con ello introduce la incertidumbre, “lo que es una irresponsabilidad del legislador a la hora de promover las reformas adecuadas” (Lopez Aguilar, al comentar la cita de Lord Chancellor, ministro de Justicia británico, en 1910)
En palabras de Uria Etxebarria “¿Para cuándo, señor ministro, para cuándo, representantes del Grupo Socialista, un no volver loco al operador jurídico?”
En conclusión, el potenciar al Secretario Judicial, garante del proceso, sí supone el reforzamiento de los derechos y garantías del justiciable en el proceso, pero, no así, por el contrario, si se le sustrae y despoja de la fé publica judicial, lo que supone conculcarlos (seguridad juridica, derecho al proceso con todas las garantias), y el ciudadano,sin duda, lo acusará.
De no ser respetuosos con aquellos principios, derechos y garantias, penosamente, con aflicción, se dirá del Secretario Judicial :
“yace en la huesa tendido de largo, y sin posibilidad de hacer tercera jornada y salida nueva” (Don Quijote Cap. LXXIV)
