La ejecución hipotecaria y su repercusión social

El revuelo mediático que se ha levantado con la avalancha de hipotecas ejecutadas transciende a la mera noticia periodística para incidir de manera grave sobre los contratos de préstamo hipotecario y, habría que temer, por extensión a la seguridad jurídica que debe presidir la contratación entre personas físicas y jurídicas. Es por tanto necesario centrar el problema en el terreno jurídico de donde se derivará un planteamiento correcto de las soluciones posibles a este sensible problema.

El problema que se ha planteado por la incidencia de la crisis en el cumplimiento de las hipotecas, se ha teñido de un tinte dramático por la aflictiva situación en la que se encuentra una familia que se ve lanzada de su hogar con todo lo que ello significa de desamparo e incertidumbre. Sin embargo el problema que subyace, es decir el contexto jurídico en el que hay que plantear la solución de este problema es de enorme dificultad por el principio de pacta sunt servanda que obliga a respetar lo acordado entre las partes que firmaron el préstamo que, garantizado con la vivienda, se convienen entre ellas.

Evidentemente hay que distinguir la soluciones sociales que puedan arbitrarse por las instituciones tanto civiles como religiosas para paliar el problema personal y familiar, de las soluciones legales que son las que vamos a estudiar seguidamente.

Vaya por delante que nos ceñiremos a los desahucios que son consecuencia de la ejecución hipotecaria, dejando para otro momento el estudio de aquellos que tienen su causa en hechos o actos derivadas de los contratos de arrendamiento urbano y como de aquellos que son consecuencia de un expediente de ruina del inmueble.

Por ello parece preciso distinguir entre las consecuencias del incumplimiento de los `pactos hipotecarios que ya se han ejecutado y aquellos cuyo vencimiento, sea anticipado o no, aún no se ha producido.

Respecto de los primeros, es decir de aquellos que se han ejecutado y en los que existe una sentencia que condena al desalojo de la vivienda y su entrega al acreedor, no caben mas que soluciones políticas de moratorias como se está insinuando o de remedios a la situación aflictiva de los ejecutados pero, a la dificultad de tener que respetar el pacto a que hemos aludido antes, se añade la mas difícil aún de enfrentarse con una resolución judicial y ello es grave porque si el quebrantamiento de lo convenido podría hacer peligrar el cumplimiento de cualesquiera otros contratos con la consiguiente inseguridad jurídica y negocial, lo segundo mina directamente el respeto a lo juzgado que, dada la santidad de la cosa juzgada solo sería impugnable mediante los recursos – si cupieran, dentro de un plazo perentorio –con seguridad ya rebasados- y `por un tribunal superior al que dictó la resolución. En la práctica una imposibilidad.

Para las hipotecas en curso de cumplimiento el remedio es también difícil pero podría reconducirse a través de la clausula rebus sic stantibus que puede considerarse implícita en cualquier contrato o situación jurídica de alteridad, de manera que si por circunstancias sobrevenidas, independientes de la voluntad de las partes, inevitables y no previsibles en el momento de la perfección del contrato, cabría modificar su contenido obligacional mediante soluciones similares a las que propugnaremos al hablar de las hipotecas aún no suscritas, es decir de la regulación de las que se pacten o convengan a partir de la reforma legal a la que a continuación nos referiremos.

El problema de la posible inequidad de los pactos contenidos en la escritura de préstamo hipotecario, deriva de dos cuestiones esenciales: el valor del bien que garantiza el préstamo hipotecarios y el desequilibrio final entre la cantidad debida y el valor de realización del inmueble.

En cuanto al primer punto, se imbrican dos factores distintos, la valoración inicial de inmueble y su posible depreciación –o revalorización- a lo largo del tiempo pactado para el cumplimiento. En cuanto al segundo, y como quiera que la realización del bien hipotecado se produce a través de una subasta, es suficiente que el mercado no tenga la suficiente fluidez en el momento del remate, para que se realice el bien por un precio menor que el debido por el deudor y, consiguientemente este pierda la vivienda y continúe debiendo dinero al acreedor hipotecario.

En esta doble dirección debería orientarse la reforma legislativa que, sin duda alguna, va a producirse.

Es práctica común que, al solicitarse un préstamo con garantía de un inmueble, la entidad de crédito proceda a través de sus empleados o de peritos contratados , a la valoración del inmueble ofrecido en garantía; en cualquier caso valoración unilateral que el prestatario debe aceptar si pretende acogerse al crédito. Todos somos conscientes e la debilidad de estos dictámenes. En primer lugar porque los factores de valoración que se tienen en cuenta se fundan de manera principal en el valor medio del m2 en la zona en que se ubica la finca y ello, con independencia, de las fluctuaciones que se producen, solo pueden obtenerse en un muestreo sobre las últimas operaciones cerradas en la zona en cuestión la remisión al valor catastral de la finca en cuestión no mejora la fiabilidad de la valoración del inmueble. Unamos a esto la posible tendencia al alza para propiciar un préstamo mayor con el consiguiente mayor importe de intereses para el prestatario, para comprender que este factor es de tal falibilidad que introduce necesariamente un factor que, si en ese momento no se considera trascendental , al llegar el posible incumplimiento se revela letal.

Como quiera que este trámite es obligado por la propia naturaleza de la operación, no cabe sino aceptar la valoración y sus consecuencias pero, solo en tanto que las circunstancias se mantengan; es decir mediante el juego de la clausula rebus sic stantibus.

La aplicación de este principio permitiría un abanico de posibles soluciones:

En primer lugar habría que definir de manera clara y unívoca lo que se entiende por modificación de las circunstancias y condiciones que propiciaron el acuerdo inicial. Si en aquel momento la valoración del bien en relación al importe del préstamo y la capacidad para hacer frente al pago de las cuotas de amortización y las condiciones de tiempo e intereses, se consideraron aceptables y fueron mutuamente aceptadas, no hay razón para modificarlas.

Sin embargo, cuando alguna de las condiciones esenciales del contrato varía de forma substancial, el contrato debe revisarse o, incluso, rescindirse.

En primer lugar es preciso definir la entidad de la variación de las condiciones que permitiría entender que ya no se hubiera formalizado el contrato si las circunstancias hubieran sido las actuales en el momento del acuerdo inicial. Hay una referencia en el derecho clásico, la lesio ultra dimidium del derecho romano que permitiría la rescisión del contrato cuando se produjera, a cualquiera de las partes,, un daño superior a la mitad del valor de los bienes objeto del contrato. En este caso los factores que incidirían en la estabilidad del contrato serían tres: La depreciación de la vivienda que garantiza el préstamo, el incremento de los tipos de interés y la disminución de las solvencia solutoria del deudor hipotecario.

Cuando pues cualquiera de estos factores sufriera un variación superior la cantidad que se estableciese, que no tiene por que ser de la mitad del valor contemplado en el momento de la perfección del contrato, sino el porcentaje que se estimase justo, se replantearía de manera automática la rescisión o, en su caso, la novación del contrato de préstamo.

Evidentemente también, ello estaría condicionado de manera esencial por el importe endiente de pago del crédito hipotecario concedido. No podrían tener la misma consideración ni soluciones iguales, las hipotecas prácticamente a término de aquellas a las que quedara aún un largo tiempo de vida. Tampoco puede perderse de vista que el prestatario ha recibido de manera íntegra el capital que está devolviendo de manera paulatina a lo largo de la vida del contrato.

Empecemos por la variación de los tipos de interés que, en el caso de las hipotecas, se referencia a las variaciones el Euribor, como antes se hacía con referencia al IEPH ya en desuso. Sorprende que se haya admitido como muy natural que el pago de los intereses que satisface el prestatario esté sujeta al valor de lo que el Banco paga para financiar sus propias operaciones que no otra cosa es el Euribor. Es cierto que la referencia al Euribor está pactada en el contrato de préstamo hipotecario pero no es menos cierto que esta referencia es absolutamente ajena a las relaciones entre el prestamista y el prestatario y afecta solo a las mejores o peores expectativas de la entidad crediticia en su resultados propios. Por consiguiente el primero de los pasos a considerar es la impugnación de lo pactado sobre la referencia al Euribor o al IPC, al SMI o a cualquier otra índice. Los intereses se pactan en el momento de la contratación de manera fija e inamovible y las clausulas que lo establezcan deben declararse ineficaces.

La variación substancial del valor de la vivienda es una referencia al valor tasado para la vivienda en el pacto inicial. Si el importe del préstamo se ha calculado en función de un porcentaje del valor de tasación, su variación substancial incide sobre el resultado económico de la operación de préstamo para el prestamista y es la causa esencial de los desahucio con pervivencia de la deuda o de una parte de ella. Entendemos que, de la misma manera que ocurre con los intereses si en el momento de la tasación el bien ofrecido en garantía se consideró suficiente y justo para ambas partes, este valor debe mantenerse en el momento de la liquidación de la hipoteca. Es decir que, cualquiera que fuere el resultado de la subasta y represente o no quebranto a la entidad prestamista, este sería el valor recuperado. Estaríamos pues ante una situación de consecuencias similares a la dación en pago.

Por último en cuanto a la variación de la solvencia del prestatario que es lo que ha sido el detonante de toda la polémica que actualmente se ha levantado sobre este tema es, al mismo tiempo la mas sensible y delicada ya que entre las mas que lamentables situaciones que la crisis y el paro han hecho germinar en nuestros días, está la cizaña de los que aprovechen esta situación.

Sería pues, con carácter previo delimitar las causas de la insolvencia sobrevenida, Si la caída de la solvencia del deudor responde a una mala administración de sus bienes, es evidente que solo él debe pechar con las consecuencias por muy dolorosas que sean, Pero si su ruina procede de causas exógenas, sean generales –como es la crisis que nos azota- como específicas por despidos, siniestros, enfermedades etc., es también claro que el riesgo y ventura de la operación de crédito no debe gravitar sobre el prestatario.

Con todas las cautelas necesarias, a remediar esta situación debe tender la solución de la problemática que lleva consigo.

Renegociar la hipoteca, mediante la posible espera o rearticulación de tiempo y/o cuantía de las cuotas de amortización del préstamo

Nueva valoración del bien en mercado y realización durante un plazo en que el pago estría en suspenso para que ambas partes, trataran de vender la finca de la manera mas ventajosa posible huyendo del perverso efecto depreciador de las subastas.

Dación en pago, si el valor del bien es igual o inferior a la deuda contraída.

Sustitución del régimen de propiedad al de arrendamiento con condiciones condicione de acceso a la propiedad con precio sensiblemente inferior al que resultaba de la amortización del préstamo y plazo qué no sería inferior al que resultaría del pago de la hipoteca pendiente si la renta pagada fuese cuota de amortización. De esta manera se mantendría la ocupación de la vivienda en tanto que la opción de compra permitiría, de mejorar la situación económica el deudor, solventar la hipoteca restante si perder su finca.

Naturalmente, estas normas se impondrían ex lege dejando solo a las partes la concreción de las posibles soluciones y, dentro del margen que se fije, de las condiciones del nuevo contrato.

Somos conscientes de la enorme dificultad de plantear estas cuestiones que implican al Gobierno, a la Banca y a las familias obligadas al pago y cuya estabilidad se ve amenazada por el vencimiento de unas obligaciones que no puede atender. Somos conscientes también, de que la legislación que debe dictarse para reconducir este problema enfrenta al Gobierno y a la oposición con la obligación ente la sociedad de colaborar en la perfección de estas disposiciones dejando aparte sus mas o menos legítimos intereses de partido. Todos tienen mucho que ganar con una postura generosa y mucho también que perder si se frustra por egoísmos injustificables. Tenemos esperanza en nuestros dirigentes y en nuestra sociedad. Así sea.