La contratación en el sector de la tecnología: El contrato de “escrow”

Introducción.

Desde hace años, existe confusión legal acerca del tratamiento jurídico y protección que se debe dar a ciertas figuras muy presentes en el campo tecnológico, entre las que se encuentran el programa de ordenador o software.

Ni que decir tiene que la realidad jurídica se complica cuando lo que constituye el objeto de un negocio es la creación de un software en conjunto con otros operadores o desarrolladores, o se trata de transmitir derechos sobre el mismo.

Por concepto, el software es elaborado empleando un determinado lenguaje de programación de entre la amplia multitud existente. Esto da lugar, simplificando mucho, a ficheros de texto que contienen las instrucciones del programa (el código fuente). Pero ese fichero de texto que ha elaborado una persona o empresa debe ser transformado a unas instrucciones básicas que pueda entender el ordenador. Para ello se emplean unos compiladores o desarrolladores, que son una suerte de empresas o particulares traductores entre las instrucciones humanas y las instrucciones informáticas. Y ese proceso genera el programa ejecutable (el famoso fichero con extensión .exe). El ejecutable, como vemos, es consecuencia de un proceso creativo, empresarial que puede obedecer a la iniciativa individual o conjunta, o ser objeto de adquisición, transmisión, gravamen…

Nuestro sistema de Derecho de Autor (sistema mediante el cual se protegen a favor de su titular toda expresión o forma de desarrollo de una idea original) protege contenidos, entre ellas el software. Obviamente, el régimen de patentes no nos proporciona una solución óptima al respecto cuando de lo que se trata es de rentabilizar antes que nadie en el mercado una nueva solución, o asegurar la adquisición pacífica de la misma (el software está excluido del régimen de patentes considerándose en nuestro régimen como obra protegida por derecho de autor a favor de su titular).  Realmente suele ocurrir que empresarios que van a iniciar un proyecto empresarial de objeto tecnológico no les convence demasiado el hecho de registrar o depositar sus ideas, proyectos o métodos ante Registros administrativos (por ejemplo el Registro de la Propiedad Intelectual), puesto que sienten que esto no los respalda adecuadamente frente a intereses comerciales ni de mercado, ni les da seguridad empresarial para transmisiones exclusivas.

El contrato de escrow

La irrupción en el mundo del derecho de las nuevas tecnologías de la información ha venido revolucionando los esquemas típicos contractuales. El contrato de escrow o depósito de código fuente es aquel contrato atípico en virtud del cual, la empresa desarrolladora (depositante), entrega una copia del código fuente del programa a un tercero (depositario o, escrow agent), quien se compromete fielmente a cuidarlo, y a ejecutar e interpretar las reglas del depósito que determinarán la restitución del mismo a su propietario o la entrega al cliente que obtiene derechos de titularidad sobre el mismo o contrata la licencia.

El Código financiero del Estado de California Financial Code Section 17000-17010- define esta figura de la siguiente manera:

“Escrow se refiere a cualquier transacción en la cual una persona, con el propósito de realizar una venta, traspaso, imposición de gravamen, o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles a otra persona, entrega cualquier documento escrito, dinero, prueba de titularidad a un bien mueble o inmueble, o cualquier otra cosa de valor, a una tercera persona para que esta tercera persona lo conserve hasta que suceda un evento específico o la realización de una condición preestablecida, momento en el cual debe ser entregado por esa tercera persona a favor de un cesionario, cedente, optante, acreedor, deudor, comodante, comodatario, o cualquier agente o empleado de cualquiera de los mencionados”.

Constituye una figura contractual de difícil traducción literal en España dada la especificidad de la figura y la falta de tipicidad en nuestro ordenamiento, de ahí que carezca de regulación típica.  En EEUU se constituye el contrato con el asesoramiento de un profesional especializado (Escrow Agent o Escrow Holder) que posea un establecimiento con medidas de seguridad y procesos de custodia certificados. Este último debe realizar los respectivos test para comprobar el buen funcionamiento de la versión o producto tecnológico que se le entrega,  antes de actualizar el depósito, así como las causas de remoción del mismo.

El contrato de escrow en nuestro ordenamiento jurídico es una institución sui generis creada en el marco de la autonomía de la voluntad (1.255 CC) que comparte elementos del fideicomiso en garantía, el contrato de depósito o el contrato de mandato sin encuadrarse en su totalidad en ninguno de ellos. Tiene, pues, naturaleza mixta que combina distintos tipos contractuales en atención a las necesidades de las partes. Cabe señalar que concurren elementos típicos de diversas figuras negociales como el depósito (artículo 1.758 y siguientes del CC), el mandato (artículo 1.709 y ss del CC) y el de servicios (artículo 1.544 CC). Sea como fuere, el contrato de Escrow podría considerarse como un medio rápido de garantizar riesgos en las transacciones tecnológicas, una herramienta para asegurar nuestra inversión e instrumento generador de confianza.

El escrow resulta adecuado en un amplio número de situaciones provocadas por la sinergia del sector de la tecnología, que ayuda a planificar la fase más complicada desde un punto de vista contractual, cual es la fase de ejecución. Prueba de ello es que los pactos de escrow se vienen aplicando cada vez con más frecuencia en los contratos con objeto tecnológico.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre un caso de escrow en Sentencia de 24 de octubre de 2014. En la señalada sentencia de 24 de octubre de 2014 el Tribunal Supremo reconoce que, junto a la noción de depósito, la esencia o tipicidad básica del contrato de “escrow” reside:

– En su carácter instrumental o accesorio para asegurar el cumplimiento del negocio proyectado.

– En la participación o servicio de un tercero ajeno a las partes, llamado por razón de la confianza, que vela por los intereses de aquéllas en el buen fin de la relación negocial.

– En que la fuente integradora de su atipicidad está en el contrato de mandato y el de servicios.

– En que cabe la previa constitución de un depósito, ya como garantía del cumplimiento, o bien como elemento necesario para llevar a cabo la prestación resultante (caso del escrow informático).

Las ventajas de su aplicación a situaciones de inseguridad.

Es frecuente que el escrow se utilice como medio o instrumento para garantizar que quede depositado el código fuente de una aplicación o para asegurarse de que el bien será entregado y corresponderá a las especificaciones indicadas y a su vez, se pagará el precio. Se utiliza también en operaciones mercantiles de fusiones y adquisiciones de empresas donde existen activos intangibles tecnológicos. El comprador entregará el precio acordado a un tercero, que a su vez lo entregará al vendedor cuando haya pasado un tiempo determinado sin que se haya puesto de manifiesto incumplimientos o disfuncionalidades, o cuando el desempeño del nivel tecnológico de la compañía haya sido el acordado. De igual forma, es habitual que un porcentaje del precio (en torno a un 10%) quede en una cuenta escrow por un plazo de tiempo (uno o dos años) como garantía de que no se produzcan reclamaciones de proveedores o clientes a las que se tendría que enfrentar la nueva entidad resultante.

Como vemos, este contrato permite mitigar el riesgo cuando dos o más partes negocian un producto común tecnológico o una licencia de software. En última instancia, el contrato de depósito de código fuente aporta confianza entre los desarrolladores y usuarios de software. Los desarrolladores protegen sus activos (derechos de propiedad intelectual), y los usuarios pueden adquirir ese software con garantía del futuro acceso al código fuente.

Sin duda, en los casos implementados por la práctica negocial es en el momento de gestación del software donde está más desprotegida la autoría del licenciante porque el producto y su autoría se encuentran a medio camino entre dos intereses negociales: el derecho de autor o el derecho de patente.

Ante ello es especialmente relevante esta figura en las siguientes situaciones:

• El software o la tecnología empleada es estratégica para el negocio del cliente.

• Un número considerable de trabajadores de la empresa la utilizan.

• La tecnología tiene un impacto directo en los clientes del usuario del software.

• Cuando la tecnología empleada es difícil o costosa de reemplazar.

• Cuando lleva incorporada tecnología de terceros proveedores.

• Cuando el cliente está manteniendo una estrategia de control del riesgo.

En el contrato intervienen el empresario de software, el usuario de un programa y el tercero de confianza que a su vez puede ser una agencia de escrow o un notario, e incluso los dos.

La Agencia Escrow media de manera neutral entre desarrollador y su cliente, asegurando el seguimiento del contrato, así como la auditoría permanente del proyecto. En la actualidad es común que los servicios del agente escrow sean ofrecido por personas e instituciones reconocidas como:

– Agencias de escrow especializadas que cuenten con profesionales del derecho y técnicos especializados.

– Bancos a través de cuentas de escrow.

– Outsourcing de compañías de advisory-legal.

– Cámaras de Comercio.

– Prestadores de Servicios de Certificación.

– Notarios en países de tradición franco-latina.

La Agencia Escrow certifica que custodia en un establecimiento de seguridad el material y asegura la protección jurídica del código fuente, manuales de usuarios, planes de negocio, Know-How y cuanta información confidencial se precise depositar mediante un exclusivo nº de seguridad sellado y lacrado.

La intervención del Notario es opcional. La figura del notario protocoliza todo el proceso como fedatario público, dotando a la relación jurídica de una elevada protección.  Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del comercio electrónico, hace necesario que se replanteen muchos de los principios e instituciones tradicionales.

Nos encontramos ante la presencia de una nueva institución: la fe pública informática, cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública que, a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y firmas electrónicas. En la misma medida, nos encontramos ante un nuevo escenario en el futuro jurídico: utilizar la preparación que ostentamos y la versatilidad de contenidos para convertirnos en mediadores-reguladores de los conflictos tecnológicos, que en innumerables ocasiones finalizan con un pleito perjudicial para las partes y para sus intereses empresariales.