La capacidad económica del sujeto activo en el delito de impago de pensiones
I. Introducción
El delito que dentro del foro se conoce como “impago de pensiones” presenta, como los demás, una gran cantidad de problemas de aplicación e interpretativos, pero quizá el que más discusiones provoca es el de la capacidad económica del sujeto obligado al pago, esto es, si el padre, la madre o la “ex-pareja”, en definitiva, el obligado al cumplimiento de las obligaciones civiles que en él se mencionan, tienen o no bienes suficientes, en el sentido más genérico de la palabra, para hacer frente a estas obligaciones que ha asumido, bien de manera voluntaria (por la vía del Convenio Regulador), bien de manera obligatoria (por la vía de su imposición en Auto de Medidas Provisionales o Sentencia).
Así por lo menos es reconocido por la Jurisprudencia menor, en cuyo estudio me he basado para escribir estas líneas, entre otras cosas porque este tipo, por sus características procesales, rara vez llega al Tribunal Supremo, tan sólo cuando se da en concurso con otras figuras delictivas, y por lo tanto los pronunciamientos de la Sala Segunda de nuestro Alto Tribunal son escasos.
Como decía, la Jurisprudencia menor efectivamente reconoce que éste, el de la capacidad económica del sujeto obligado al pago, es el meollo de la cuestión, y como dice la Sección Tercera de nuestra Audiencia en su Sentencia de 15/III/00 (ARP 2000\1043):
“Dejando a un lado la posibilidad de carencia de ingresos, extremo no cuestionado y que ha dado lugar a múltiples interpretaciones, esta Sala entiende que …”
Pues bien, intentaremos adentrarnos en esas múltiples interpretaciones para ver qué podemos aprovechar de ellas; con esta intención he dividido el presente estudio en dos apartados:
• el primero lo dedico a analizar el problema desde el punto de vista jurídicomaterial, con un especial referencia a la influencia de haber interesado una modificación de medidas en el orden civil de manera previa y/o simultánea al hecho del impago, y
• en segundo lugar trataremos el problema desde la vertiente procesal, en particular a quién corresponde probar la capacidad económica del sujeto obligado al pago.
II. Derecho Penal
El actual artículo 277 CP, trasunto del 487.bis CP Texto Refundido de 1973, fue introducido en la reforma llevada a cabo por L.O. 3/1989 de 21 de junio de actualización del Código Penal. La redacción del actual texto vigente tuvo la principal finalidad de acortar los plazos en virtud de los cuáles se consideraba cometido el delito, pasando éstos de tres meses consecutivos a dos y de seis a cuatro meses no consecutivos.
Dicho artículo dice:
“1.- El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana.
2.- Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3.- La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías atrasadas.”
Veamos ahora pues cómo influye o se valora la capacidad económica del sujeto obligado al pago de las prestaciones que en él se recogen.
A) La capacidad económica del sujeto activo
Lo primero que conviene destacar es que ninguna referencia se hace a este requisito -el de la capacidad económica del sujeto obligado- en el tipo, como tampoco se contenía en la redacción anterior, pero sin embargo su debate es “frecuente caballo de batalla en este tipo de delitos” en palabras de la AP de Sevilla, Sección Primera, Sentencia de 5/VII/00 (RAP 2000\1120) o, como dice la SAP de Madrid de fecha 24/III/00 (RAP 2000\887):
“… como muchas veces que nos hallamos ante un delito de impago de pensiones del (…) actual artículo 227, la línea de defensa gira alrededor de la mala situación económica del acusado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la sentencia de separación o divorcio”.
Comenzaremos diciendo que la atención que se pone en la capacidad económica del sujeto obligado al pago radica en que la aplicación de la normativa penal sin prestar atención a tal extremo fáctico hace que parte de la doctrina entienda que se resucita la conocida institución de la Prisión por deudas, prohibida en los Convenios Internacionales (por todos, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966) y, por la vía indirecta de los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española, también por nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante esto, existe algún que otro pronunciamiento judicial -que podríamos calificar de asombroso-, pues niega la posibilidad de que en el proceso penal se pueda discutir este aspecto. En este sentido la SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 24/III/00 (RAP 2000\64) al decir que:
“… es doctrina reiterada de esta Sala, en lo que respecta al delito de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del Código Penal vigente (…), en que se sostiene que de experimentarse algún cambio en la situación económica del obligado al pago, así como de las necesidades del perceptor respecto de lo estipulado en la Sentencia de separación o divorcio, es la jurisdicción civil a la que habrá que acudir para lograr el reflejo correspondiente en la pensión, sin que en la causa penal tenga que plantearse la solvencia o no del que ha de pagar y en todo caso si pudo y debió hacerlo, cuestión que en su momento se tuvieron en cuenta por el Juez Civil que fijó la pensión, por lo que resulta evidente que es ante tal Jurisdicción donde se debe formular las pretensiones correspondientes ante cualquier variación de la situación …”.
Por lo tanto, y dejando a un lado este sorprendente razonamiento, prácticamente aislado por lo que he podido encontrar, la mayoría de las Audiencias se sienten sensibles a esta problemática propia del delito que estamos tratando, y la mayoría de los pronunciamientos judiciales, al enumerar los requisitos del artículo 227 CP, hacen una mención, más o menos velada, a la capacidad económica del sujeto activo.
En relación con los requisitos de este delito, la SAP de Zamora de 3/II/00 (RAP 2000\1954) los ha establecido de la siguiente manera:
“A) Existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio (…),
B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal (…), y
C) La intencionalidad del sujeto de incumplir la obligación asumida, en este caso voluntariamente, a través del convenio regulador, a pesar de poder hacerlo, …”
Como vemos, ya en el enunciado general de los requisitos se hace referencia a esa capacidad de pagar las prestaciones establecidas. Otras sentencias recogen esta necesidad con perífrasis similares del tipo:
• “La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.” (SAP de Barcelona de 11/IV/00, RAP 2000\1338),
• “C) El tercero de los elementos será el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado.” (SAP de Toledo de 17/II/00, RAP 2000\1951), o
• “El primero consiste en el conocimiento de la obligación de satisfacer prestaciones económicas por parte del sujeto activo y acusado por el delito y el segundo en la voluntad rebelde o contumaz de no realizar dicho pago, pudiéndolo hacer.” (SAP de 22/III/00, RAP 2000\1210).
Por ello, nos mostramos más de acuerdo con la SAP de Madrid de fecha 13/I/00 (RAP 2000\1557) cuando dice que “ … no basta el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión del ilícito objeto de debate, sino que es preciso examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de pensiones …”, entendiendo que sólo con el estudio dentro del proceso de esta circunstancia conseguiremos llegar al conocimiento de la verdad material.
B. Naturaleza Jurídica
Por eso, me parece necesaria la atención a esta capacidad de pago, y que sea el centro del debate jurídico; yendo más allá incluso diría que la propia configuración y redacción del tipo obligan a debatir dentro del proceso la existencia de esa solvencia o aptitud para cumplir las obligaciones impuestas, siempre que se alegue por alguien la imposibilidad de hacer frente a las mismas, claro está.
Y ello por cuanto la doctrina entiende el delito de impago de pensiones como un delito de omisión pura o propia -dejar de hacer aquello a que la Ley obliga-, lo que convierte a la capacidad de actuar del sujeto activo en requisito imprescindible para que se pueda cumplir el tipo. Respecto a la estructura de los delitos de omisión, Muñoz Conde opina que:
“No existe una omisión en sí, sino, siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada. De ahí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión: el paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está ahogando en el río. Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto está en situación de hacer. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido positivo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión. La posibilidad de acción es, por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción como a la omisión.”
Por lo tanto, partimos doctrinalmente de la necesidad de que esa capacidad de pagar sea real. Respecto a los pronunciamientos de las Audiencias en que así lo recogen, la SAP de Barcelona de fecha 11/IV/00 (RAP 2000\1338) se expresa en estos términos:
“… el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales <> para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial.”
En el mismo sentido, la SAP de Madrid de fecha 31/I/00 (RAP 2000\830) al decir que:
“… y por tanto la aplicación de la cláusula general de salvaguardia de los delitos omisivos conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerlo.”
Una vez que partimos de los delitos de omisión pura, el siguiente paso es ver cómo articulamos esa capacidad económica dentro de la teoría general del delito, y observo que prácticamente cualquier expediente o instituto que se utilice es válido, sin que exista univocidad sobre dónde debe situarse la cuestión, y así encontramos pronunciamientos de lo más variado según que se considere que pertenece al ámbito de la acción o de la culpabilidad, si bien normalmente se vincula con el tipo subjetivo ya que el sustrato fáctico se configura siempre como la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo. La SAP de Girona de fecha 22/III/00 (RAP 2000\1210) habla de:
“La posibilidad o no de poder hacer frente a las meritadas prestaciones, se configura así como un requisito de culpabilidad, cuya prueba recae precisamente en …”
Otras, como la SAP de Barcelona (Sección 2ª), de fecha 26/I/00 (RAP 2000\897), sin embargo lo sitúan en la acción:
“… si ha resultado probado o no el elemento del injusto consistente en la posibilidad por parte del obligado a satisfacer la pensión de poder cumplir la obligación pecuniaria impuesta por poseer los medios económicos de cualquier naturaleza para hacerla efectiva.”
También hay quien lo sitúa indistintamente en ambos campos, si bien no de manera positiva, es decir, como elemento integrante de la acción o de la culpabilidad, sino como elemento negativo que la/s excluye, como la SAP de Barcelona (Sección 3ª) de fecha 18/I/00 (RAP 2000\921):
“… sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.”
Por su parte, la SAP de Toledo de fecha 7/IV/00 (RAP 2000\421) da dos alternativas diferentes introduciéndose en el campo de las eximentes:
“… es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del sujeto obligado (…) excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda (sic) conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno …”
Y, finalmente, encontramos que la SAP de Sevilla (Sección Primera) de fecha 5/VII/00 (RAP 2000\1120), habla de que:
“Obviada, pues, la insuficiencia económica como supuesta causa de exculpación, lo que habría que examinar es si existe alguna otra, como se insinúa …”
Ante este panorama de total flexibilidad sobre la ubicación de este importante elemento dentro de la teoría general del delito, creo que la resolución del problema la encontramos retomando lo dicho anteriormente sobre la naturaleza del delito de impago de pensiones, pues si estamos de acuerdo en que es un delito de omisión pura la capacidad de acción es un elemento normativo del tipo, o un requisito previo para poder analizar, posteriormente, la voluntariedad de la acción, ya que quien no tiene capacidad económica para pagar difícilmente podrá hacerlo aunque quiera. En este sentido traigo a colación la SAP de Girona, de fecha 13/I/00, en la que precisamente por el Ministerio Fiscal y por la Sala ad quem se mantenían criterios distintos y enfrentados sobre la naturaleza jurídica del tan traído elemento de la capacidad económica. Dice así la Sentencia citada:
“Ahora bien, en el tipo penal de omisión está implícito que sólo está obligado a realizar la acción mandada el que tiene capacidad real de realizarla. En el caso de las pensiones alimenticias, sólo lo estará el que tenga la solvencia económica suficiente para efectuar el pago. Esta capacidad real para llevar a cabo la acción mandada constituye un elemento normativo del tipo de omisión y la ausencia de esa capacidad real, luego, constituye una causa de atipicidad y no una causa de justificación como sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso.”
Por lo tanto, partiendo de la naturaleza y estructura propia de los delitos omisivos encontramos la solución al problema: la capacidad económica del sujeto obligado al pago es un elemento normativo del tipo. Si bien las consecuencias procesales de este pronunciamiento las veremos en el último apartado, las consecuencias materiales no pueden ser otras que las que extrae la propia sentencia de la AP de Girona última citada, cuando más adelante dice:
“… como en este caso no concurre el elemento objetivo del tipo de capacidad real de realización de la acción omitida que ha de ser objeto de conocimiento del dolo (…) la atipicidad sobreviene no por la ausencia de dolo, sino por la falta de un elemento objetivo del tipo por lo que el análisis de si hubo o no dolo deviene innecesario.”
Por lo tanto, al ser un elemento del tipo, y como veremos más adelante, su prueba corresponderá a la acusación, pues a ella corresponde acreditar los hechos constitutivos de la pretensión penal
C. Incidencia penal de haber instado la modificación de medidas en el orden civil
A partir de aquí analizaré brevemente dos temas que creo están directamente relacionados con esa capacidad económica, el primero es la valoración que se haga de la conducta consistente en haber instado previa o coetáneamente al impago de pensiones la modificación de medidas en el orden civil, por cuanto es lógico considerar esto como una muestra de diligencia y atención, y en segundo lugar la incidencia que pueda tener el pago por sustitución.
En relación con el primer problema, el razonamiento es muy fácil: si se está obligado al pago de una pensión y se carece de medios para hacer frente a dichos pagos, desde un punto de vista diligente lo procedente es instar la modificación de medidas, y no dejar de pagar sin más, ya que es en el procedimiento civil –de familia, para ser precisos- donde se han establecido dichas obligaciones y donde se debe valorar la pruebas para mantener su vigencia o no.
Desde luego este sería el procedimiento deseable, en el sentido de que cuando la fortuna del obligado cambia lo que procede es instar la modificación de medidas. Así la SAP de Toledo de fecha 17/II/00 (RAP 2000\1951):
“… posteriormente, al fallecer uno de sus hijos, el imputado lejos de acudir al arbitrario procedimiento de reducir la pensión a la mitad, acude como es su derecho a un incidente de modificación de medidas …”
No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico no obliga a hacer valer las pretensiones siempre por la vía de la acción, sino que también permite hacerlo por vía de excepción, como sería el caso de que la insolvencia del sujeto pasivo se intentase hacer valer como línea defensa en un procedimiento penal y no como ejercicio de una pretensión nueva en un posible procedimiento de modificación de medidas.
Hay que decir que, desde luego, no es un requisito imprescindible, es decir, exista o no un proceso tendente a alterar el montante de la pensión establecida, el procedimiento penal puede recoger este aspecto como elementos que conduzca a la absolución de acusado si efectivamente se acredita la carencia de ingresos.
Pero he de decir que en los pronunciamientos condenatorios se suele utilizar obiter dicta este razonamiento para apoyar la razón dada a la/s acusación/es. Así, la SAP de Madrid de fecha 24/III/00 (RAP 2000\887) establece que:
“Mayormente, cuando como en éste caso, no se ha hecho uso de la vía prevista legalmente, de modificación de las medidas decretadas judicialmente por alteración de circunstancias y …”
En esta misma Sentencia repite en su Fundamento Jurídico Tercero, para dictar sentencia condenatoria que:
“… la propia conducta pasiva del acusado, que no ha instado modificación de las medidas decretadas judicialmente, sino que únicamente se ha limitado a dejar de abonar cantidad alguna en este concepto de pensión.”
En el mismo sentido, SAP de Zaragoza (Fundamento Jurídico Sexto) de fecha 30/VI/00 (RAP 2000\799) :
“… máxime cuando a pesar del tiempo transcurrido desde que la Audiencia al resolver el recurso de apelación fija como cantidad definitiva 40.000 pesetas mensuales no se haya tramitado un incidente de modificación de medidas, sólo se ha planteado estando suspendido el procedimiento y además con posterioridad al inicio de este procedimiento.”
D. El pago por sustitución
Por último, también es frecuente alegar la realización de otros pagos, es decir, se pretende sustituir la entrega de una cantidad de dinero, que es la obligación normalmente establecida en el procedimiento de familia, por el pago in specie, bienes y cosas más o menos necesarias paras los beneficiarios de dichas cantidades, alegando pues un pago por sustitución ante la imposibilidad de hacerlo directamente.
Aquí, después de haber buscado, he encontrado pocos pronunciamientos, que se sitúan nuevamente más en los razonamientos obiter dicta que en los propiamente fundamentadores de los fallos. Dictando sentencia condenatoria se pronuncia la SAP de Madrid (Sección Sexta) de fecha 2/III/00 (RAP 2000\861):
“En cuarto lugar se alega que ha realizado diversos gastos a favor de sus hijos tales como adquisición de ropas, gafas, mobiliario, etc. Sobre esta cuestión debe reiterarse el contenido de la sentencia recurrida cuando dice que tales gastos, al no ser exigibles frente al obligado de la decisión judicial, sólo pueden se imputados a título de liberalidad de quien puede y quiere hacerlo. Si ha realizado estos desembolsos también podía haber cumplido con la obligación fijada judicialmente para el mantenimiento de sus hijos.”
En el mismo sentido la SAP de Zamora de fecha 3/II/00 (RAP 2000\1954):
“6) Es fundamental que el acusado declara que le da cantidades a su hija para que se las dé a su hijo o a éste cuando lo encuentra con la intención de que su ex mujer no disponga de ellas y que estas cantidades oscilan entre las 2.000 y las 5.000 pesetas o para la compra de una bicicleta ingresando la cantidad de 95.000 pesetas. Estas declaraciones ponen de manifiesto que la causa del impago de las pensiones no se produce como consecuencia de la falta de disponibilidad económica del acusado, el cual ni siquiera ha intentado la modificación de lo acordado en el convenio regulador (…) a que la pensión hace referencia y que fue fijada no para que el hijo del matrimonio tenga un bonito regalo como la bicicleta o la propina de los domingos, sino además de eso para contribuir a los gastos de alimentación, vestido, educación y todos los demás que ordinariamente son necesarios para las personas.”
Por su parte, la AP de Madrid, Sección Cuarta en este caso, en su Sentencia de fecha 20/I/00 (RAP 2000\826) mantiene un criterio distinto, pues absuelve al acusado del delito razonando, entre otras alegaciones, que:
“C) según la declaración de la denunciante en el plenario, el acusado desde el divorcio ha comprado siempre el calzado, ropa, abrigos y libros a sus hijos, haciéndolo voluntariamente y estando la denunciante conforme con ello, ya que no le pagaba pensión.”
III. Derecho procesal:?la carga de la prueba
Pero tan importante como el Derecho material lo es el Derecho adjetivo, por lo que no bastará con introducir dentro del debate procesal la situación económica del sujeto pasivo, sino que, y me atrevería a decir que es los más importante, lo fundamental es saber a quién le corresponde pechar con la carga de la prueba.
Partiremos de la general distribución de la carga de la prueba, para lo que recojo las palabras de la STS de fecha 16/V/96:
“Por si no fuera bastante lo argumentado en la precedente exposición, conviene destacar que -de acuerdo con unánime doctrina de esta Sala (SSTS 4 febrero 1994 [RJ 1994\665] y 15 febrero 1995 [RJ 1995\1416], entre otras)- «el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el «onus probandi» de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos».”
Ante esta situación, como siempre, se abren dos posibilidades, o la acusación debe probar la solvencia económica del obligado al pago, o el acusado debe probar su propia imposibilidad de cumplir. La solución por la que se opte traerá no pocas consecuencias, toda vez que nos movemos en el orden penal donde el principio in dubio pro reo juega un papel fundamental, e integrador, de la prueba practicada.
En este aspecto la postura más extendida es la que entiende que la carga de la prueba, como hecho impeditivo del éxito de la pretensión penal, le corresponde al acusado. Así la SAP de Madrid de fecha 26/I/00 (RAP 2000\887) parece que tiene bastante claros los criterios:
“… a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vió imposibilitado de hacer frente a las mismas, …”
En el mismo sentido la mayoría de las Audiencias, citando sólo algunos ejemplos:
• “… sin que parte acusadora sea la que deba probar que la falta de pago ha sido por voluntad del acusado, sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.” (SAP de Barcelona de fecha 1/III/00, RAP 2000\1235),
• “… la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada …” (SAP de Girona de fecha 2/III/00, RAP 2000\861),
• “… el presupuesto básico es la efectiva posibilidad de pago en el infractor, por ello, lejos de constituir en una parte procesal que le permita simplemente alegar que no puede pagar, le exige una actividad probatoria tendente a acreditar la imposibilidad de pagar.” (SAP de Zaragoza de fecha 30/VI/00, RAP 2000\799), o
• “… de tal manera que no será la acusación quien tenga de demostrar algo más allá que el título de la deuda y la situación de impago;” (SAP de Santa Cruz de Tenerife de fecha 24/III/00, ARP 2000\64).
No obstante, lo anterior puede ser consecuencia de que ya existe un pronunciamiento judicial sobre dicha capacidad económica (el Auto de Medidas o la Sentencia que establece la obligación de pagar la pensión) lo que evidentemente siempre puede ser interpretado como un indicio, ya que cuando en un procedimiento civil se han impuesto el cumplimiento de unas obligaciones será consecuencia de las pruebas que se hayan practicado en dicho procedimiento.
Pero, si se introduce debidamente en la fase de instrucción dicha imposibilidad de satisfacer la pensión (declaración del acusado, acreditación de despidos, disminución o agotamiento de prestaciones de los servicios públicos o estados de insolvencia en general) y de la consideración de la capacidad económica como un presupuesto previo de toda acción, se colige que es a las acusaciones a las que les corresponde la prueba de dicha capacidad económica. En este sentido, la SAP de Barcelona de fecha 11/IV/00 (RAP 2000\1389) dice que:
“Obviamente, al constituirse la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte estructuralmente integrante y esencial de la acción prohibida penalmente (dejar de pagar pudiendo hacerlo), y, por tanto, elemento típico, incumbe a la acusación la prueba de dicha capacidad que, por ello, no puede, sin más, presumirse.”
En el mismo sentido, aunque parece un poco ambigua, la SAP de Girona de fecha 22/III/00 (RAP 2000\1210):
“La posibilidad o no de poder hacer frente a las meritadas prestaciones, se configura así como un requisito de la culpabilidad, cuya prueba recae precisamente en el obligado a las prestaciones. Sin olvidar que las dirigidas a demostrar las posibilidades económicas de afrontar las prestaciones recae en la acusación.”
Finalmente, la SAP de Girona de fecha 13/I/00, citada anteriormente, incide en el mismo sentido:
“Luego en la medida en que se trata de una exigencia típica la prueba de su concurrencia corresponde al que sostiene la acusación y no al acusado. (…) La prueba de esta capacidad real de pago, como se ha dicho previamente, corresponde al acusador.”
IV. Conclusiones
Como colofón a lo expuesto anteriormente, sólo me queda resumir brevemente las conclusiones a las que he llegado:
– la capacidad económica de sujeto activo (sujeto pasivo de la relación obligatoria civil subyacente) en el impago de pensiones suele ser el elemento central del debate jurídico en las causas seguidas por este delito,
– dicha capacidad económica es un presupuesto del actual artículo 227 del Código Penal, un elemento normativo del tipo según la nomenclatura de la mayor doctrina, y
– como tal elemento, la carga de la prueba sobre si concurre o no dicha capacidad económica corresponde a las acusaciones, en tanto que hecho constitutivo de la pretensión.
V. Bibliografía
• Comentarios al Nuevo Código Penal, Gonzalo Quintero Olivares y otros, Editorial Aranzadi 1996; Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Cándido Conde-Pumpido, tomo II, Editorial Trivium 1997; Código Penal de 1995, Comentarios y Jurisprudencia, VV.AA., Editorial Comares 1998; Contestaciones al programa de las Oposiciones a las Carreras Judicial y Fiscal, Cándido Conde-Pumpido, Editorial Colex 1990; Derecho Penal, Parte General, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Tirant Lo Blanch.
• Base de Datos de Jurisprudencia de Aranzadi.
NOTAS
1. No obstante, esta afirmación tan tajante quizá se deba a que en la causa en que se produjo el pronunciamiento se discutía paralelamente a una modificación de medidas, y así se declara probado que:
“Doña Mª Teresa A. C. formuló sendas denuncias contra Armando Luis H. F. los días 2-3-1996 y 5-6-1997 por impago de la pensión fijada en sentencia de divorcio. Consta asimismo acreditado que en fecha 23 de mayo de 1997 el acusado Armando Luis H. H., mayor de edad y sin antecedentes penales, instó modificación de medidas en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3”
2. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal, Parte General, Tirant Lo Blanch 1996, pp 251 y ss.
3. Si bien en este último caso nos encontramos con la defensa del acusado intentó hacer valer dentro del procedimiento penal los mismos argumentos que llevaron a una anterior modificación de medidas. Dice la Sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto que:
“… todos estos aspectos ya fueron tenidos en cuenta por la Audiencia al resolver el recurso de apelación con fecha 23 de febrero de 1.999 y redujo la inicial pensión de 60.000 ptas. a 40.000, pero no la anuló lo que evidencia lógicamente que la propia Sala consideró que tal desequilibrio existía y debía compensarse.”
