Relación laboral de carácter especial de los abogados por cuenta ajena

La Disposición adicional Primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, en el apartado 2 establecía lo siguiente: “El Gobierno, en el plazo de 12 meses, regulará mediante Real Decreto, la relación laboral […]” de carácter especial de los abogados que presten servicios por cuenta de un bufete empleador.

En cumplimiento de esa disposición legal, el Gobierno prevé publicar en el mes de noviembre de 2006 un Real Decreto que regulará definitivamente la relación laboral de carácter especial de estos abogados. En este trabajo vamos a analizar de forma pormenorizada las cláusulas más significativas del último proyecto de ese Real Decreto.

I. Cronología de Disposiciones Legislativas

El Boletín Oficial del Estado publicaba el pasado día 19 de noviembre de 2005 la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, estableciendo en su Disposición Adicional Primera una nueva regulación sobre la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos, ya sean individuales o colectivos.

Así pues, tanto el Gobierno como los sindicatos a través del grupo parlamentario socialista en el Senado, presentaron diferentes enmiendas al Proyecto de Ley. El resultado de la aceptación de dichas enmiendas es la aprobación de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre por la que se incorporan al Ordenamiento Jurídico Español diversas Directivas Comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y de electricidad. En la misma se incorpora al ordenamiento jurídico español esta nueva regulación de la relación laboral especial de los abogados en el seno de los despachos.

Esta Disposición Adicional Primera de la Ley 22/05 regula la actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de la organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. En la misma se normaliza dicha situación como una relación laboral de carácter especial (incardinándola como un nuevo apartado en el artículo 2 ET), todo ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas y deontologiotas de esta profesión que resulten de aplicación.

Ya en aquel entonces, en diversos sectores se ha criticado de forma contundente, que una regulación tan importante se incluyera casi al final de una Ley donde se regulan materias tan dispares como la fiscalidad, tanto de productos energéticos y de electricidad, el régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y fiscales de Estados miembros de la Unión Europea, y para colmo, parca en su motivación y descripción del nuevo régimen jurídico de los abogados.

Lo cierto es que la citada reforma entró en vigor al día siguiente de su publicación, es decir el 20 de noviembre de 2005. Desde entonces este colectivo sigue planteándose numerosos interrogantes y dudas que de alguna manera no determina con exactitud el citado Real Decreto, comprometiéndose a publicarlo en el mes de noviembre de 2006.

Sobre este particular el apartado 2 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley 22/2005, indicaba lo siguiente: “El Gobierno, en el plazo de 12 meses, regulará mediante Real Decreto, la relación laboral a que se refiere el primer párrafo del apartado anterior”, es decir la de los abogados que presten servicios por cuenta de un bufete empleador.

Desde que se publicó esa nueva Norma se constatan muchos interrogantes en materia de Seguridad Social, altas, formalización del oportuno un contrato de trabajo, retribución, base de cotización y otras cuestiones.

Ante tales incertidumbres y conocedor que la Inspección de Trabajo optó por no sancionar, la mayoría de los despachos decidieron no dar de alta a sus abogados con efecto de 1 de febrero de 2006 tal como establecía el apartado 3 de la reiterada Disposición Adicional Primera. Tampoco incluyeron a su personal en el Grupo I de cotización, que era lo que establecía la Resolución de 21 de noviembre de 21005, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se impartían instrucciones para la inclusión de este colectivo en el Régimen General de la Seguridad Social. Durante el año transcurrido estos bufetes han seguido vinculando a este colectivo como si de arrendamiento de servicios se tratara y expectantes al contenido definitivo del Real Decreto.

Así durante el año transcurrido (a contar desde el 20-11-05) la situación de confusión y de incertidumbre se ha mantenido esperando al desarrollo reglamentario, donde de forma definitiva de diseñará el régimen jurídico de estos abogados respecto a sus bufetes empleadores. Para cubrir algunas lagunas (aparte de las normas anteriormente referenciadas) y para clarificar la situación en diciembre de 2005, en la Ley de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 se incorpora la Disposición Adicional 70a y el 30 de diciembre de 2005, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dicta otra resolución, publicada en el BOE el 4 de enero de 2006 aclarando la situación de los socios de estos despachos que no ostenten el control efectivo de la sociedad.

Durante este tiempo las normas que se han dictado son las siguientes, a saber:

I. Disposición Adicional Primera de la Ley 22/05, de 18-11 (BOE de 19-11-05). En esta Norma se diseña, de forma sucinta, la futura promulgación de un Reglamento que regulará la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios retribuido por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de un despacho de abogados, ya sea individual o colectivo, previo el encuadre de los mismos en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos desde 01-02-06.

II. Resolución de 21-11-05 (BOE 23-11-05) de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, e impartiendo instrucciones para la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social referidos en la Norma anterior, aunque dedicaba un apartado segundo de la misma a la situación concreta de los abogados socios de despachos con forma de Sociedad Mercantil capitalista.

III. Disposición Adicional 70a de la Ley de Presupuestos Generales de Estado para el año 2.006 (BOE 30-12-05), en donde se excluye del Régimen General de la Seguridad Social a los abogados que ejercen la profesión en despachos de abogados como socios en Régimen de Asociación con otros asociados.

IV. Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (BOE 04-01-06), aún contradiciendo las ordenaciones de 21-04-05 aclara que los abogados que no ejercen la profesión como socios de despacho con forma de Sociedades Mercantiles Capitalistas tampoco quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, aunque no ostenten el control efectivo de la Sociedad previsto en la Disposición Adicional 27a de la LGSS.

Estas cuatro Normas han aclarado de alguna manera, tanto el panorama como el Régimen Jurídico de dicho colectivo, pero no cabe duda que con la publicación del nuevo Real Decreto muchas de ellas quedarán perfectamente aclaradas, aunque sí puedo adelantar que muchas cuestiones (que posteriormente serán objeto de análisis) siguen planteando dudas más que razonables, estando seguros que muchas de estas cuestiones serán resueltas por las decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción Social, y por supuesto, por aquellas que tomen en su día la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

II. Nueva configuración de la abogacía según el real decreto, por el que regula esta nueva relación laboral de carácter especial

1. Especialidades que justifican una regulación específica

La relación laboral especial entre otras razones, se justifica para conectar la protección laboral y social de este colectivo en el ejercicio profesional de la abogacía, pero salvaguardando los principios de independencia, integridad y confidencialidad, inspiradores del Derecho Comunitario, del Estatuto General de la Abogacía Española, y del Código Deontológico, que aconsejan armonizar las regulaciones imperativas del Ordenamiento Laboral con la colaboración que los abogados prestan en la Administración de Justicia en garantía del Derecho Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva. Por otro lado, las características especiales que concurren cuando los abogados que trabajan por cuenta ajena, lo hacen precisamente para otros abogados que trabajan por cuenta propia, que imponen no solo una acción armonizadora, sino la exceptuación del régimen laboral ordinario del artículo 1.1 ET. En tales casos (no cabe duda), la mejor alternativa es la regulación de una relación laboral especial de la abogacía.

Asimismo, y sobre esta cuestión en la Exposición de Motivos de este nuevo Real Decreto, textualmente se indica lo siguiente: “La regulación de una relación laboral de carácter especial implica que, para una relación de trabajo en la que concurren las notas definitorias de las relaciones laborales por cuenta ajena (voluntariedad, ajenidad, retribución e inclusión en el ámbito de organización y dirección de otra persona que hace suyos los frutos del trabajo), se establezca una regulación específica y diferenciada de la regulación de la relación laboral común, que se recoge en el ET y sus normas de desarrollo en razón a que en aquella se dan determinadas peculiaridades o especialidades, que se concilian o avienen mal con la regulación que de la relación laboral común se contienen en la indicada norma estatutaria”.

La relación laboral especial de la abogacía otorga así, un holgado margen de licitud a los pactos individuales y colectivos, y aunque el nuevo Real Decreto le da muchísima importancia a la voluntad de las partes (alterando el sistema de fuentes del régimen general del asalariado), prácticamente en las cuestiones nucleares y más importantes, se remite directamente al ET, que no olvidemos que en este caso tiene carácter supletorio, tal como nos recuerda la Disposición Adicional Cuarta de este Real Decreto.

También se justifica esta relación especial, porque aunque se den las cuatro características o notas definidoras de la relación laboral común, es indudable que la forma y modo en que se desarrolla la actividad de la abogacía, no se adecua con el régimen del trabajador asalariado, siendo más que aconsejable que con esta regulación (más o menos acertada), también hay que diferenciarla de otras relaciones contractuales fronterizas, llámese sistema de igualas, arrendamientos de servicios, colaboraciones, pasantía, y otras modalidades de inicio en la profesión a modo de formación y perfeccionamiento profesional.

Tampoco podemos olvidar que los Colegios Profesionales tienen, y deben tener un papel muy importante en esta relación, porque dichos abogados pertenecen a esas organizaciones profesionales, y éstos tienen el deber de cumplir los Estatutos de la Abogacía y otras Normas Deontológicas de la profesión.

Por último, esta reforma intenta evitar y acabar con la proliferación de situaciones de indefinición o ambigüedad entre las relaciones de abogados titulares de despacho, individuales o colectivos y abogados que desarrollan su actividad profesional en tales despachos sin ser titulares de los mismos, y desde luego con esta minuciosa regulación se evitarán litigios innecesarios. Esta profesión (indudablemente) tiene una gran trascendencia social por el papel que juega el abogado en nuestro modelo de justicia global y estable, siendo indudable que esta nueva regulación ayudará a acabar con esa ambigüedad que nadie desea.

2. Principios básicos

De un análisis de las normas anteriormente dictadas en esta materia y visto el clausulado de esta nueva regulación, los principios básicos, peculiaridades o especialidades que se han de tener en cuenta en esta regulación son las siguientes:

I. La libertad e independencia profesional que las leyes reconocen a los abogados en el ejercicio de su profesión, muy especialmente en lo que se refiere a la ética y deontología de dicha actividad.

II. El celo, la diligencia, y la integridad de las leyes, como de las normas deontológicas que se aplican a esta profesión.

III. El riguroso cumplimiento del deber del Secreto Profesional que la Ley impone a los abogados, así como las incompatibilidades y prohibiciones que se establecen en los casos de conflictos de intereses, y de no defender intereses en conflicto.

IV. El abogado garantiza un servicio de interés público en la medida en que participan de la función pública de la Administración de Justicia atendiendo al justiciable, y por ello tiene determinadas obligaciones, responsabilidades, y pautas de comportamiento que tanto las Leyes como normas colegiales imponen.

V. Sometimiento estricto de los abogados a las normas y usos de la deontología profesional, así como a las normas colegiales, y por consiguiente también al régimen disciplinario colegial.

3. Condiciones laborales especiales

Las peculiaridades anteriormente indicadas, que como hemos visto son inherentes al ejercicio de la profesión de abogado, son las que hacen inviable la total o completa aplicación de la regulación laboral común, contenida en el Estatuto de los Trabajadores a la nueva relación laboral que se establece entre los abogados y los bufetes empleadores.

No hemos de olvidar que aplicar en estas situaciones directamente el Estatuto de los Trabajadores, indudablemente dicha actividad sería difícil de mantener, entre otras razones por su especialidad y porque la forma en la que se ejecuta esa prestación laboral difiere del régimen asalariado.

Así las peculiaridades que contiene esta normativa serían las siguientes:

I. Mayor grado de autonomía en la organización y dirección del trabajo; mayor independencia profesional y gran flexibilidad en cuanto a la utilización y distribución del tiempo de trabajo.

II. Se dulcifica la facultad de dirección y control de la actividad laboral por parte del bufete empleador respecto a sus trabajadores.

III. Como en cualquier relación laboral especial, aparecen reforzados los principios de recíproca confianza, lealtad, y gran protagonismo de la autonomía de la voluntad de las partes, que ahora en el sistema de fuentes establece el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, pasando a ocupar el segundo escalón, y por delante de los Convenios Colectivos.

Es evidente que cualquier relación laboral debe estar presidida por la buena fe, pero aún más (si cabe) en ésta, ya que lo que está en juego es un servicio público, al servicio de la Administración de Justicia y a los ciudadanos.

IV. A este colectivo no solo se le impone obligaciones y pautas de conducta que establece tanto la normativa laboral específica, como de forma supletoria la legislación laboral común. Además tienen que cumplir las normas deontológicas de la profesión e independientemente del régimen disciplinario a que está facultado el bufete empleador y los Colegios Profesionales respecto a conductas desleales de los abogados.

V. Ante la variedad de modalidades contractuales en la que se puede ejercer la actividad de abogado, es más que necesario delimitar con absoluta precisión, no solo el ámbito de aplicación, sino también las diferentes modalidades contractuales que se pueden suscribir, ya sea a través de un contrato de duración determinada, contratos formativos, o en su caso de duración indefinida.

III. Cláusulas más significativas del Real Decreto

En la nueva regulación se establece una Exposición de Motivos en donde justifica esta relación especial, continuando en el Capítulo 1 con unas Disposiciones Generales; Los elementos básicos de la relación laboral (Capítulo 2); forma y contenido del Contrato (Capítulo 3); la organización del trabajo y el régimen de prestación de la actividad laboral (Capítulo 4); tiempo de trabajo (Capítulo 5); derechos y deberes derivado del contrato de trabajo (Capítulo 6); vicisitudes de la relación laboral (Capítulo 7). Continua con el Régimen Disciplinario (Capítulo 8); cuatro Disposiciones Adicionales y una Disposición Final en la que se establece que la entrada en vigor de esta Norma será al día siguiente de la publicación del BOE.

1. Ámbito de aplicación

Con carácter general, el Real Decreto regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, todo ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes, y las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación (artículo 1).

En consecuencia, no estarán incluidos en el ámbito de aplicación de este Real Decreto los siguientes colectivos, a saber:

I. Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros, en régimen societario, o bajo cualquier otra fórmula admitida en Derecho.

II. Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados, cuando se mantengan la independencia de los respectivos despachos.

III. Entre abogados que se limiten a compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier naturaleza, siempre que no afecte a la independencia de sus respectivos despachos, y no se identifiquen de forma conjunta y única ante los clientes.

IV. Las prácticas profesionales, no laborales, que puedan realizar los Licenciados en Derecho en los despachos de abogados para el acceso a la profesión de abogado, debiendo añadir (aunque no lo menciona el Real Decreto) los becarios, previa suscripción del oportuno Convenio entre el bufete empleador y una Universidad Pública.

V. Tampoco le es de aplicación esta normativa a los abogados que presten servicios a empresas o entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan el carácter de despacho de abogados, o no tengan como único objeto mercantil la actividad de la abogacía.

VI. Los abogados que presten servicios en un despacho con cuyo titular tenga una relación familiar, salvo que se demuestre la condición de asalariado de los mismos, entendiendo esta situación como trabajos familiares, siempre que se den los requisitos a que se refiere el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores, es decir que conviva con el titular del despacho o demás parientes hasta el segundo grado inclusive, por consanguinidad o afinidad.

Aclarar que lo abogados que no ejercen la profesión y sean socios de un despacho con forma de sociedades mercantiles capitalistas no serán incluidos en el régimen General de la Seguridad Social, incluso aunque no ostenten el control efectivo de la sociedad, tal como prevé la disposición Adicional 27a de la LGSS, aunque es una cuestión por aclarar, ya que la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social publicada en el BOE el 4 de enero de 2006 contradice la resolución de 21 de noviembre de 2005.

2. Elementos básicos de la relación laboral

En este apartado analizaremos quienes son los sujetos de la relación laboral, derechos y deberes de los abogados, para terminar con una referencia al ejercicio del poder de dirección del empleador.

2.1. Sujetos de la relación laboral.

Podrán ser sujeto de la relación laboral de carácter especial, como sujeto trabajador, aquellos que estén habilitados para el ejercicio de la profesión de abogado. También podrán ser sujetos aquellos licenciados en Derecho que concierten con el bufete empleador un contrato en práctica a que se refiere el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 9 de este Real Decreto.

Por el contrario, podrán ser sujetos empleadores quienes sean titulares de despachos de abogados, ya sean individuales o colectivos.

Hemos de puntualizar que, tanto la normativa anterior a este Real Decreto, como el propio Real Decreto en su artículo 5.2 párrafo in fine expone que por despacho colectivo se ha de entender: “ Aquel cuya titularidad corresponda conjuntamente a dos o más abogados agrupados, en régimen societario, o bajo cualquier otra forma admitida en Derecho, para el ejercicio profesional de la abogacía de forma conjunta, y que así aparezcan identificados ante los clientes”.

También se precisa que los despachos multiprofesionales legalmente constituidos, y que incluya entre sus servicios los correspondientes al ejercicio de la abogacía podrán ser sujeto empleador, y sus abogados tendrían la consideración de relación laboral especial común.

2.2. Derechos y deberes de los abogados.

El Real Decreto establece en su artículo 6.1, que estos abogados tendrán los mismos derechos que los trabajadores de carácter común, remitiéndose al efecto a lo establecido en el artículo 4.1 y 12 del Estatuto de los Trabajadores.

Además de los indicados derechos, esta nueva Norma menciona lo siguiente:

I. Podrán actuar siempre de acuerdo con los principios, valores, obligaciones, y responsabilidades que imponen las normas que rigen la profesión de abogado.

II. Participar en la actividad profesional del despacho, conforme a las directrices e instrucciones marcadas por el titular del mismo.

III. Recibir, durante el desarrollo de la dirección laboral, la formación necesaria para mantener un nivel adecuado de capacitación técnica y profesional.

IV. Participar en las actividades docentes e investigadoras que desarrolle el despacho empleador.

Por lo que se refiere a las obligaciones, menciona lo siguiente:

I. Cumplir sus obligaciones de conformidad con las reglas de la buena fe, con el celo y diligencia que exigen las normas éticas y deontológicas de esta profesión.

II. Acatar las obligaciones impuestas a los trabajadores de la Normativa de Prevención de Riegos Laborales, y observar dichas medidas preventivas.

III. Respetar las ordenes e instrucciones del despacho, salvo aquellas que contravengan los principios y valores de la abogacía.

IV. No concurrir profesionalmente con la actividad del despacho, estando prohibida expresamente la competencia desleal, salvo que se disponga lo contrario en el contrato de trabajo.

V. Actuar, en todo momento, con plena lealtad al despacho contribuyendo a la mejora de su funcionamiento prestigio, mejorando la productividad y la calidad de los servicios prestados.

VI. Por último, completar y perfeccionar su formación, y capacitación profesional siguiendo las directrices del titular del despacho.

2.3. El ejercicio del poder de Dirección.

Como ya dijimos anteriormente, este poder se ejercita de forma distinta al que establece para el régimen laboral común que menciona al artículo 20 del estatuto de los trabajadores, ya que está de alguna manera limitado. Así los titulares de los despachos, y en su condición de empleadores de la relación laboral especial, deberán ejercer el poder de dirección respetando siempre los principios y valores que son inhererentes a la condición de abogado. Por ello, no solo hay que preservar el cumplimiento de las normas colegiales que rigen en esta profesión, sino que también los titulares de esos despachos deberán respetar la integridad e independencia profesional de este colectivo.

Lógicamente, tanto las órdenes irregulares como aquellas instrucciones que impliquen la realización de actividades que sean legalmente incompatibles, o se refieran a trabajos que pudieren implicar una conducta delictiva, entre otras el secreto profesional, entiendo que a esas órdenes cabe el ius resistientiae.

3. El contrato de trabajo y sus modalidades

En este caso, han existido importantes cambios respecto a los borradores y negociaciones que han mantenido las partes implicadas. Se daban ciertas especialidades respecto al modelo oficial de contrato, que en este caso, sería elaborado por el Consejo General de Colegios de Abogados de España. El no cumplimiento de esa formalidad transformaba esa relación de carácter común por tiempo indefinido y a jornada completa.

En el actual texto se ha optado por seguir las formalidades que mencionaba la Ley del estatuto de los Trabajadores. Así el artículo 8.1 del Real Decreto establece que los contratos de trabajo, con este personal laboral especial deberán formalizarse por escrito, pudiéndose concertar bajo cualquiera de las modalidades previstas legalmente.

En cuanto a la forma, se ha de hacer constar la identidad de los sujetos contratantes, objeto, modalidad de contrato, duración, período de prueba, régimen de jornada, horario, vacaciones y descansos, retribución convenida, régimen indemnizatorio para los casos de extinción de contrato, régimen de la prestación de los servicios, régimen y tratamiento de la clientela, y por último, el pacto de no competencia post contractual, como cláusula optativa y no imperativa.

De los indicados contratos se extenderán cuatro copias firmadas por las partes, entregándose una a cada contratante y las otras serán remitidas, al Servicio Público de Empleo y al Colegio Profesional respectivamente.

Duración del contrato y período de prueba (art. 9).

En este caso, la duración podrá ser por tiempo indefinido, o tiempo determinado en los términos que están previstos en el Estatuto de los Trabajadores, y demás normas de desarrollo.

En cuanto al período de prueba, se ha optado por una duración de 6 meses para aquellos contratos de carácter indefinido, y de 2 meses para los de duración determinada. Aquellos bufetes con menos de 10 abogados podría ser hasta un año, cuando el contrato se concierte por tiempo indefinido.

El contrato en práctica.

En esta nueva regulación se ha eliminado y descartado la ancestral figura del “pasante”, que ahora se intenta legalizar o justificar a través de uno de los contratos formativos (en prácticas) y ello sin duda va a traer importantes consecuencias negativas en aquellos Licenciados en Derecho noveles, que por la costosidad de sus contratos van a tener pocas posibilidades de adquirir experiencia en un bufete bajo la tutoría del llamado “maestro”, ambas figuras en declive, y que los románticos de esta profesión vamos a añorar.

En las negociaciones que se han sucedido en el último año, sí se contemplaba la figura del “pasante”, dando la posibilidad de ofrecer a estudiantes de Derecho (de último curso), licenciados y colegiados no ejercientes, la posibilidad de realizar un período formativo por tiempo máximo de 2 años, sin que esta relación se considere de naturaleza laboral.

En el anterior borrador no se exigía dar de alta en la Seguridad Social, sin derecho a recibir honorarios o retribuciones, aunque se concertaría una póliza de seguro para cubrir riesgos de enfermedad y accidentes.

Con riesgo de alguna crítica, sigo considerando que instrumentalizar la figura de la “pasantía” a través del contrato en prácticas, me parece un total acierto, teniendo en cuenta que tanto el costo de Seguridad Social, como el salario no es elevado, máxime cuando este colectivo, independientemente de su experiencia, realiza un trabajo encomiable, y desde luego ayudan a la buena marcha de estos bufetes. Es una inversión de futuro por la que hay que apostar indudablemente, al igual que ocurre en cualquier otro sector.

Si partimos de la base que a este colectivo se le ha de encuadrar en el Grupo I de la Seguridad Social, y sui la base mínima está establecida para el año 2006 en 881,10 €/mes y la base máxima en 2.897,70 €/mes, y si el artículo 11.1 e) del Estatuto de los trabajadores viene estableciendo que la retribución para el primer año debe ser como mínimo el 60% de lo que establezca el convenio colectivo y para el segundo año el 75%, la base de cotización en tales casos ascendería a 528,06 €/mes y 660,75 €/mes.

Es importante destacar que la figura del “becario” es posible, previa suscripción de un Convenio entre una Universidad Pública y el bufete empleador, cuya duración podría ser de entre 3 y 6 meses, y en estos casos no estaríamos ante ninguna relación laboral.

Otra alternativa podría ser suscribir con estos becarios un contrato en prácticas por plazo máximo de 2 años, tal como prevé el artículo 10 del reiterado Real Decreto.

El Real Decreto en el precepto antes indicado, se refiere a la posibilidad de suscribir las partes el oportuno contrato en prácticas con Licenciados en Derecho que deseen iniciarse en el ejercicio profesional de la abogacía, adquiriendo determinadas prácticas, pero sin asumir directa y personalmente la responsabilidad y el asesoramiento, así como la defensa de los clientes.

En este contrato se ha optado por remitirse a las condiciones que prevé el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, aunque con determinadas peculiaridades, entre otras:

I. La finalidad principal de este contrato es que el licenciado-trabajador pueda adquirir el aprendizaje práctico de la profesión de abogado.

II. La duración no podrá ser inferior a un año ni superior a dos, con un período de prueba de 2 meses para los contratos por un año, y de 3 meses si se celebra por dos años.

III. Al trabajador se le asignará un tutor para dichas prácticas, que debe recaer en un abogado del bufete que al menos tenga 5 años de antigüedad en el ejercicios de la profesión.

IV. Éste podrá asistir con el titular del despacho, o el abogado tutor, a reuniones con los clientes, juicios, y demás actuaciones profesionales.

V. Deberá actuar en todo momento con plena lealtad hacia el despacho debiendo abstenerse de mantener individualmente entrevista con los clientes, salvo con el consentimiento expreso del titular del despacho, o del abogado tutor.

VI. El trabajador tendrá derecho a adaptar su jornada y horario de trabajo en los términos que prevea el contrato o los convenios colectivos, y especialmente a actividades formativas externas.

VII. En el supuesto de que terminada la duración del contrato formativo, continuare prestando servicios, éste automáticamente se transformaría en indefinido.

VIII. Por último, el titular del despacho al terminar el citado contrato entregará al trabajador un certificado en el que deberá constar la naturaleza de actividades realizadas, el grado alcanzado, y la duración de las prácticas.

No podrá celebrarse el contrato en práctica:

I. Con quienes hubieran estado vinculados con el citado despacho habiendo agotado la duración máxima de un anterior contrato en práctica.

II. Con quienes hubieran estado vinculados con el mismo, u otro despacho, con el contrato de trabajo que se regula en este Real Decreto.

III. Con quienes hubieran ejercido con anterioridad la profesión de abogado por cuenta propia, o en virtud de un contrato suscrito con empresas o entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos.

4. La organización del trabajo y el régimen de prestación de la actividad laboral

4.1. Principios generales.

Teniendo en cuenta, tanto la autonomía, como la relativa responsabilidad del abogado que presta servicios por cuenta de un bufete empleador, la dirección y el control de la actividad laboral es más limitada que la que establece la relación laboral y que menciona el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

Cierto es que la organización, planificación, y dirección del trabajo de los abogados en los despachos corresponden a los titulares de los mismos. Por ello, el empleador sigue manteniendo sus facultades de dirección y organización, como consecuencia es el encargado de distribuir entre los integrantes del despacho tanto los clientes como asuntos encomendados.

En materia de responsabilidades, los titulares de los despachos responden frente a los clientes, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades personales que legalmente deba asumir el abogado como consecuencia de su actuación profesional.

Lógicamente, el empleador puede en cualquier momento verificar el cumplimiento de sus instrucciones, y los abogados (ya lo dijimos anteriormente) están obligados a realizar su trabajo con el máximo celo, diligencia, e integridad.

Como veremos posteriormente al analizar los artículos 28 y 29 del Real Decreto, la facultad disciplinaria la ostenta el titular del despacho sin perjuicio de las facultades de control que tienen en esta materia, no solo los Tribunales de Justicia, sino también los Colegios Profesionales.

4.2. Régimen de exclusividad y de no concurrencia.

En este caso el artículo 13 del Real Decreto al referirse al régimen de dedicación exclusiva y de no concurrencia, se remite a la volunta de las partes, y que de forma expresa se ha de consignar en el contrato de trabajo.

En cuanto al régimen jurídico y sus especialidades hemos de mencionar las siguientes, a saber:

I. Aquellos letrados que presten servicios para un único despacho, no podrán ejercen la profesión de abogados por cuenta propia, ni podrán celebrar contratos de trabajo con otros despachos, o con otras entidades públicas o privadas, para ejercer su condición de letrado.

II. Para que opere esta exclusividad y no concurrencia, el empleador deberá abonar a dicho letrado una compensación económica adecuada y, en tal caso, dicho extremo debe ser recogido en el contrato de trabajo.

III. Este régimen será compatible con la prestación de asistencia letrada, y defensa jurídica derivada del Turno de Oficio u otras obligaciones conexas.

IV. Los abogados que presten servicios podrán asesorar, defender a sus propios clientes, y cobrar los honorarios directamente de los mismos, siempre y cuando se hubiere pactado expresamente en el contrato de trabajo.

V. El incumplimiento por parte de los abogados del pacto de exclusividad y de no concurrencia será considerado como un acto de deslealtad al despacho, y si causare algún perjuicio, el bufete empleador podrá reclamar los daños y perjuicio que pudieren haber causado.

4.3. El pacto de permanencia (art. 14).

Por lo que respecta al deber de permanecer, el Real Decreto se remite al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia podrían pactar las partes el deber de permanecer en la empresa, siempre que éstos hayan recibido una formación o especialización profesional durante un cierto tiempo y un determinado coste.

Nos encontramos ante una cuestión más que espinosa, máxime cuando es habitual que determinados despachos inviertan tiempo y dinero en la formación de estos principiantes Letrados, expectativa que en muchas ocasiones quedan truncadas ante sus salidas precipitadas hacia la competencia, y estas situaciones indudablemente se deben contemplar en los contratos.

La duración no debe ser superior a dos años, debiéndose formalizar siempre por escrito, siendo válida solamente cuando concurran los requisitos que se establezcan en el contrato de trabajo o futuro convenio colectivo.

Por último, si el abogado abandona el despacho antes de finalizar el plazo pactado de permanencia, el bufete empleador tendrá derecho a la indemnización por daños y perjuicios en los términos pactados.

4.4. El pacto de no competencia post contractual (art. 15).

Es evidente que en el sector de la abogacía, y en determinadas circunstancias puede tener una gran virtualidad siendo aconsejable el establecimiento por las partes de un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. El empresario tiene un efectivo interés en que dicho letrado saliente pueda desarrollar una misma actividad, que indudablemente pueda suponer una incidencia negativa en el bufete empleador, y en un mismo círculo potencial de clientes.

A este respecto, el artículo 15 del texto actual posibilita que las partes podrán (con carácter potestativo) acordar el pacto de no competencia remitiéndose directamente al artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Este pacto, después de extinguido el contrato no podrá exceder de dos años desde la finalización del mismo, y solamente sería válido si se pacta una indemnización adecuada para compensar económicamente las restricciones o limitaciones que se le impondrán a los abogados en el ejercicio de su profesión.

4.5. La clientela (art. 16).

No es un concepto novedoso en las relaciones laborales de carácter especial que menciona el artículo 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Así se recoge en el Real Decreto número 1.438/85, por el que se regula la relación laboral especial de los intermediarios mercantiles que no asumen el riesgo y ventura de la operación. Concretamente en sus artículos 5 y 11, hacen mención al concepto de la clientela y la posibilidad de exigir una indemnización que en ningún caso pueda exceder del importe medio del total de las comisiones percibidas en los tres últimos años por el citado intermediario o representante de comercio.

Así, y por lo que respecta a la relación laboral especial de los abogados, éstos tendrán derecho a que les sea reconocida la clientela que han aportado a los mismos, tanto al inicio de la relación laboral, como la que se hubiera aportado durante el desarrollo de la misma.

A tales efectos, estos despachos deberán mantener actualizada la relación de los clientes aportados por cada uno de los Letrados, toda vez que éstos a modo de complemento en la retribución, o indemnización por clientela, al extinguir su relación laboral pueden tener derecho a una compensación económica, cuestiones que veremos al analizar los artículos 21 y 27 del Real Decreto objeto de estudio.

En el artículo 16 del texto actual se puntualiza que se considerarán “clientes” a tales efectos, los que habitualmente demanden los servicios del despacho, excluyéndose de dicha lista aquellos que no hubieren demandado servicios al despacho durante un período de dos años.

4.6. Tiempo de trabajo: Jornada y horarios de los abogados (art. 17).

En el Real Decreto y tras innumerables discusiones entre los agentes sociales, se ha optado por establecer una jornada igual que los trabajadores de carácter común, aunque con ciertas especialidades, teniendo en cuenta el modo y forma en que los abogados llevan a cabo su actividad laboral.

No olvidar que el tiempo que dedica en su actividad, no solo se invierte en atender a clientes en su mesa de trabajo, también lo destina a preparar los juicios, recursos, y otros trámites judiciales. Pero existen otros tiempos al servicio del bufete empleador y me refiero a las largas esperas del ante-juicio y el que se invierte en la ida y venida a los juzgados y otras sedes administrativas.

Pues bien, en cuanto a la duración de la jornada y horario, el artículo 17.1 del RD establece que será la que establezcan las partes, bien a través del oportuno contrato de trabajo, o ex vía convenio colectivo, pero no pudiéndose superar en ninguno de los casos los límites de duración de la jornada a que se refiere el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo tanto, los abogados con relación laboral especial tendrán como duración máxima de la jornada ordinaria la de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Así, cabe la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Hemos de matizar que en una jornada se podría realizar hasta nueve horas ordinarias, y por supuesto, un descanso obligatorio inter dies de 12 horas entre final de una jornada y el comienzo de la siguiente, circunstancia que prevé el artículo 34.3 ET, y por supuesto, de aplicación para este colectivo de abogados, ya que prácticamente el artículo 17 del reiterado RD se remite al régimen jurídico del trabajador asalariado..

Indudablemente, y visto los términos de esta reforma laboral, independientemente de que las partes puedan fijar de mutuo acuerdo sus condiciones de trabajo y empleo (en este caso, fijación de la jornada) es indudable que el papel que jugará en la fijación de estas condiciones, el convenio colectivo será determinante.

A lo largo de la historia del Derecho del Trabajo, y muy en particular desde 1985 (fecha en donde se regula varias relaciones de carácter especial) es una novedad que un Real Decreto emplace al convenio colectivo en fijación de condiciones de trabajo pero referido a una relación laboral especial. Es algo poco habitual, y así v.gr. el alto directivo siempre ha sido personal extraconvenio, aunque si encontramos esas experiencias en los deportistas profesionales que a parte del pacto individual, también ha sido habitual que firmen determinados convenios colectivos suscritos por la patronal y las asociaciones de esos deportistas.

Continuando con el análisis del artículo 17 sobre “jornada y horario” en el párrafo segundo del apartado 1, se define concretamente qué se entiende por tiempo de trabajo efectivo.

A tales efectos , el citado precepto puntualiza lo siguiente:

“Se considerará tiempo de trabajo el tiempo que los abogados permanezcan en el despacho realizando actividades propias de su profesión, y el que dediquen fuera del despacho para la asistencia y defensa de los clientes”.

También precisa el Real Decreto, que no se computará a efecto de la duración máxima de la jornada de trabajo, “el tiempo que empleen los abogados en los desplazamientos a las dependencias administrativas o judiciales donde deben prestar la asistencia jurídica a los clientes, ni el que dediquen a estos fuera del despacho y de la dependencia administrativa a o judicial”.

También el citado precepto puntualiza que es posible la distribución irregular de la jornada en parecidos términos a los que establece el artículo 34.2 ET, pero para concretar tales tiempos se da gran protagonismo al convenio colectivo, a los acuerdos entre bufetes empleadores y su personal, o en su caso, al acuerdo individual al que llegue el despacho y el abogado, siempre que se asegure el servicio a los clientes y el cumplimiento de los plazos procesales.

En materia de descansos, vacaciones, fiestas y permisos, el artículo 18 del reiterado Real Decreto (prácticamente) se remite a los artículos 37 y 38 del ET, aunque precisa que podrían establecerse fechas o momentos distintos de su disfrute (fraccionamiento) en atención al carácter perentorio o improrrogable de los plazos o actuaciones administrativas o judiciales que tengan que realizar en función de los asuntos que tengan encomendados.

En esta materia, indudablemente hay que conciliar las necesidades del bufete empleador con las exigencias y obligaciones que nos depara nuestra vida particular y familiar. Así, el derecho al descanso y a una jornada adecuada, no es solo un derecho consagrado en la Constitución Española, sino también es un derecho básico de cualquier trabajador. Hay que procurar el interés productivo de la empresa, atención adecuada a los justiciables, pero sin olvidar que también hay que conciliar la vida familiar en los términos que prevé la Ley 39/99 sobre la conciliación de la vida personal y laboral de los trabajadores, norma de aplicación para este colectivo de abogados.

Sobre este particular, la Constitución Española en los artículos 14, 39.1 y 9.2 nos recuerdan el deber que tienen los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de las familias, y por ello su necesidad de promover la conciliación del trabajo y la familia, y a ella se ha de estar.

5. Derechos y deberes derivados del contrato de trabajo

Como es sabido, en todo contrato de trabajo existe una prestación de servicio a cambio de una contraprestación económica, pero también unos derechos y deberes por parte del bufete empleador respecto a sus abogados, cuestiones que mencionan los artículos 19 y 20 del citado Real Decreto.

Referente a la formación permanente, los abogados tienen los siguientes derechos y deberes, a saber:

– El derecho y el deber de obtener la formación continua necesaria para mantener un nivel adecuado de capacitación técnica y profesional, y con el objetivo de prestar un mejor servicio a los clientes. Los titulares de estos despachos tienen la obligación de proporcionar o facilitar la referida formación a los abogados.

– Tienen derecho a disfrutar anualmente un permiso retribuido de formación para el reciclaje y perfeccionamiento profesional, aunque no precisa los días de su duración.

– Pueden obtener permisos retribuidos para concurrir a actividades formativas en las que tenga interés el despacho y el abogado.

– Disfrutar de permisos no retribuidos con finalidades formativas distintas de los anteriores.

Puntualizar que en esta materia de formación permanente habrá que estar a lo que establezcan los convenios colectivos, contratos y acuerdos en donde las partes podrán concretar dichos disfrutes y su duración.

También, otra materia importante ( sobre todo en despachos colectivos de ciertas dimensiones) sería la promoción profesional y económica a que hace referencia el artículo 20 del texto actual del Real Decreto.

Por lo que respecta a la categoría profesional, todos los abogados de este colectivo se integrarán en una única categoría profesional, cual es la de abogado. Éstos quedarán comprendidos en el grupo primero del Régimen General de la Seguridad Social, tal como determina el artículo quinto de la Resolución de 21 de noviembre de 2005 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Con esa integración en una única categoría profesional, se ha desterrado los diferentes grados que se han venido utilizando, tales como becario, pasante, letrado, letrado responsable del área, letrado socio y otras denominaciones que se han venido utilizando con ciertas reminiscencias gremiales.

Con cierta nostalgia en los gremios existía un titular del taller y el trabajo lo realizaba el llamado aprendiz, después el oficial, y cuando adquiría gran experiencia y pericia en el oficio conseguía el grado de “maestro” para establecerse posteriormente por su cuenta.

Así ahora la promoción profesional y económica de los abogados se producirá dentro de una única categoría profesional, progresando en determinados grados o etapas que se establezcan en la carrera profesional de los mismos, y ese ascenso o estancamiento quedará en función del nivel de perfeccionamiento profesional, del rendimiento alcanzado, puestos ocupados en los despachos o responsabilidades desempeñadas, y aunque no lo menciona el Real Decreto, también dependiendo de los resultados y productividad en el rendimiento de sus trabajo.

El Real Decreto deja entrever que la promoción se consigue teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente mencionadas, y que se puede potenciar ese ascenso, a través de la llamada retribución variable a que hace referencia el artículo 21 del texto actual de este Real Decreto.

En el artículo 22 se hace una parca mención a los derechos colectivos, en donde advertimos una importante diferencia entre el proyecto o borrador que tenía preparado el Gobierno en noviembre de 2005 respecto al actual Real Decreto.

Así, en el borrador anterior la representación de estos abogados, se llevaba a cabo a través de un representante o “Consejo Jurídico” apartándose de las normativas vigentes en materia sindical y ya entonces se denunciaba la inconstitucionalidad de esa norma o proyecto. En ese borrador, y dependiendo del número de abogados a cargo del bufete empleador, se creaba el órgano denominado “Consejo Jurídico”, que era el que representaba a dichos trabajadores frente al empresario y también se le daba determinadas facultades a los colegios profesionales en el establecimiento y fijación de condiciones de trabajo. Lógicamente dicha situación “chirría” y dista mucho del derecho sindical, y entre otras razones porque tanto en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores, como en la Ley Orgánica de Libertad Sindical se establece que los únicos legitimados para la negociación colectiva son la representación unitaria y la representación sindical. Tenía poco encaje el papel que pudiera jugar el Colegio Profesional en la materia sindical.

En el actual Real Decreto en el artículo 22.1 se indica que “los abogados que trabaja en los despachos tienen los derechos colectivos reconocidos con carácter general a los trabajadores en la legislación vigente”. Su remisión a estos derechos se hace de forma inmotivada y ello va a traer problemas en su aplicación.

Utiliza una fórmula de remisión desde el nivel legal al convencional, y prueba de ello es que el artículo 22.2 del actual Real Decreto establece que serán los convenios colectivos los que podrían establecer las formas y condiciones en que se podrán ejercer los indicados derechos colectivos, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio que prestan los abogados, así como las obligaciones y responsabilidades que a los mismos imponen las leyes y las normas que rigen la profesión, incluidas las éticas y deontológicas.

Ahora se rectifica, y en esta materia se remite a la norma sindical de carácter general. En estos bufetes los abogados podrán elegir al delegado de personal, miembros del Comité de Empresa, delegado sindical, en los términos que prevé los artículos 62 y 63 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 8.1 a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en donde se puede elegir un delegado sindical los centros de trabajo con 250 o más trabajadores.

6. Retribuciones

Al igual que en el anterior apartado y prácticamente en el nuevo panorama legal, y por lo que en materia salarial se refiere, nos encontramos ante importantes diferencias entre el borrador del año 2005 y el definitivo texto de noviembre de 2006.

Así hasta el epígrafe o concepto cambia en su denominación desde el término “honorarios” al actual denominado “retribuciones”.

Mi valoración personal de este capítulo es que la nueva redacción es más afortunada que la anterior, máxime cuando se remite al libre pacto de las partes en materia salarial, pero teniendo en cuenta que dicho nivel salarial o base de cotización al tratarse de titular universitario tienen que ser encuadrados en el grupo I de la Seguridad social, en donde la base mínima para el año 2006 es de 881.10 €/mes, y la base máxima 2.897,70€/mes.

Por lo tanto, cualquier pacto “interpartes” o nivel salarial que pueda establecer cualquier convenio colectivo en el futuro tiene que estar entre dichas bases. En función de la experiencia, responsabilidad y productividad serán las partes las que fijen el salario mensual.

Durante este año o período de transición, la mayoría de los despachos han cotizado conforme a esas bases, y otros han tomado como referencia las tablas salariales del convenio colectivo de oficinas y despachos. Esta segunda posibilidad se ha de considerar un error, ya que el citado convenio colectivo en va destinado en su ámbito de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, y en este caso se trata de una relación laboral de carácter especial.

La nueva regulación establece que “tendrán derecho a percibir de los mismos las retribuciones que se acuerden en los convenios colectivos, o en el contrato de trabajo, respetando en todo caso las cuantías mínimas y las garantías establecidas legalmente”.

Así la cuantía mínima debe ser en cuantía de 881,10 €/mes y el tope máximo cotizable se sitúa en 2897,70 €/mes, sin perjuicio que las partes puedan establecer una retribución superior. Por lo que respecta a las garantías del salario, se remite al artículo 32 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

También puntualiza el citado Real Decreto, y es consecuencia lógica de la ajenidad en los frutos (utilizando el término del profesor Alonso Olea) que los titulares de los despachos (como no podría ser de otra forma) deberán abonar las retribuciones acordadas a los abogados, aunque los clientes no hubieren abonado a los despachos los honorarios devengados por las actividades realizadas por los mismos.

No olvidar que el empleador es el que asume el riesgo de la actividad. El Letrado se compromete a prestar un servicio y si el cliente no abona sus emolumentos, es riesgo que no atañe al abogado dependiente, porque esa responsabilidad es única y exclusiva de los bufetes empleadores.

Para aquellos abogados que presten servicios en régimen de exclusividad y no concurrencia tendrán derecho a percibir una retribución en los términos que se acuerden en el contrato de trabajo.

Al mediar un contrato entre bufete empleador y abogados, ambas partes asumen sus obligaciones principales. Así, el trabajador se compromete a realizar el trabajo convenido, y el empresario a la oportuna contraprestación económica tal como menciona los artículos 23 a 29 del Estatuto de los Trabajadores.

Consecuencia de los anterior, el Real Decreto puntualiza en el artículo 21.4, que los abogados sometidos a esta relación laboral especial no devengarán ni podrán facturar a los clientes del despacho honorarios por los servicios prestados, que lógicamente se han de facturar a favor de estos despachos, salvo los correspondientes a los turnos de oficio a que tienen derecho estos abogados y que perciben del Ministerio de Justicia a través de los correspondientes colegios profesionales.

7. Vicisitudes de la relación laboral (arts. 23-27 RD)

La relación de trabajo se caracteriza por su desarrollo continuado a lo largo de un período mayor o menor de tiempo. Es por ello posible que, durante su transcurso se produzcan circunstancias que alteren el pacto inicial de las partes. Por ello, puede ocurrir que cambien los sujetos de la relación; que se modifique el contenido material de la misma; que se traslade al trabajador a un puesto de trabajo en lugar diferente al convenido, o puede finalmente, que se suspendan temporalmente las obligaciones recíprocas entre las partes. Sin embargo, y pese a todo, el contrato de trabajo permanece en vigor.

Pues bien, todo este devenir o desarrollo continuo desde el nacimiento del contrato de trabajo hasta la extinción del mismo, es lo que se denomina vicisitudes de la relación de trabajo. Dicha terminología hace referencia al conjunto de alteraciones que pueden darse en el transcurso de la relación laboral, sin que como consecuencia de tales circunstancias, no necesariamente se produce la extinción del contrato, que solo puede llegar a cabo a través del despido o cualquier otra modalidad extintiva que prevén los artículos 49 a 56 ambos inclusive del Estatuto de los Trabajadores.

En el capítulo séptimo del Real Decreto (artículos 23- 27) se hace mención a las situaciones de suspensión del contrato de trabajo y extinción del mismo, bien sea a instancia del bufete empleador o a instancias del abogado.

Si ello es así, lógicamente advertimos que nada se menciona respecto a la posible situación de sucesión de empresa (intervivos o mortis causa), modificaciones sustanciales, traslados y desplazamientos y excedencias.

Si la Disposición Adicional Cuarta del citado Real Decreto menciona como derecho supletorio y de aplicación supletoria al Estatuto de los Trabajadores, es claro que en tales situaciones se habrá de estar a lo que establece la normativa laboral común, refiriéndome a los artículos 39 a 41, y 44 a 46 del Estatuto de los Trabajadores.

Expuesto lo anterior, comenzamos con la suspensión del contrato de trabajo, y que en este caso el Real Decreto se remite directamente a lo que establece el artículo 45 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores referente a las posibles causas y efectos suspensivos de la relación laboral.

Se añade como una nueva causa de suspensión del contrato, y por un período de dos años, cuando el abogado pase a tener la condición de asociado del despacho, y en consecuencia, pase a estar vinculado con el mismo con una relación civil o mercantil. Si el abogado mantiene esta relación más de dos años, el contrato de carácter especial se extinguirá si derecho a obtener ninguna indemnización.

Esta situación se prevé para aquellos abogados que inicien su carrera profesional como trabajadores dependientes y que, como consecuencia de sus importantes logros en dichos bufetes son potenciados por el titular del mismo a la condición de letrado-socio.

El Capítulo séptimo del Real Decreto, y dentro del apartado “Vicisitudes de la relación laboral”, dedica cuatro preceptos a la extinción del contrato, ya sea por voluntad del abogado o a instancias del titular del despacho. Igualmente, contempla una indemnización complementaria por “clientela”, y que por la importancia y problemática de esta situación la analizaremos de forma independiente.

8. El despido y las modalidades extintivas del contrato de trabajo (arts. 24 a 27 RD)

Igualmente advertimos importantes cambios entre los anteriores borradores y proyectos con el texto definitivo del citado Real Decreto.

Así, en los anteriores proyectos se establecían (según los casos) unas indemnizaciones que oscilaban entre 15 y 25 días con un máximo de 12 mensualidades. En los supuestos extintivos del artículo 50 ET se contemplaba el derecho a percibir una indemnización de 25 días con un máximo de 1 anualidad. Para los despidos improcedentes, la indemnización era de 25 días por año de servicio calculada sobre la retribución devengada en los 12 últimos meses, con el límite máximo de una anualidad.

Para todas estas situaciones de despido y resolución causal no se devengaban salarios de trámite alguno y la readmisión o no del abogado quedaba en manos del bufete empleador, circunstancia lógica toda vez que nos encontramos ante una relación de total confianza.

Pues bien, después de analizar el texto definitivo, prácticamente en materia de extinción de la relación laboral, despidos, indemnizaciones, salarios de trámites, se ha optado por asumir íntegramente las causas y los efectos previstos en los artículos 49-56 ET.

También se apunta que la extinción del contrato de trabajo no liberará al abogado de las obligaciones de confidencialidad y secreto profesional que le impone la Ley, así como las normas éticas y deontológicas de esta profesión.

En el artículo 24.3 del Real Decreto, ahora se establece que en los casos de despido, y salvo en el procedente, se devengan salarios de trámite.

Respecto al tema de readmisión y en atención a la especial confianza que caracteriza a esta relación laboral, la readmisión del abogado, en caso de despido, solo será obligatoria si existe mutuo acuerdo. Si una de las partes, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la Sentencia opta por la indemnización, automáticamente queda extinguida la relación laboral, el abogado en situación legal de desempleo y con derecho a la indemnización que se establezca en la Resolución judicial.

Por lo que respecta al cálculo del salario regulador (en los anteriores borradores) resultaba sobre la retribución devengada en los 12 últimos meses a contar desde la fecha del despido, y ahora se ha optado por el sistema que establece el artículo 56.1 a)del Estatuto de los Trabajadores, equivalente a la retribución del mes anterior al despido.

En definitiva, en materia extintiva y despido se sigue el mismo modelo que para los trabajadores asalariados a excepción de la readmisión, que solo sería obligatoria en el caso de la existencia de mutuo disenso entre las partes.

En esta materia podemos analizar las siguientes situaciones, a saber:

I. La extinción del contrato por voluntad del abogado:

En primer lugar, es posible extinguir el contrato de trabajo a instancia del abogado por previo incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que asume el empleador.

Así, y cuando al abogado se le modifica sustancialmente sus condiciones de trabajo, que redunden en perjuicio de su formación, o en menoscabo de su dignidad; no se le abone su salario, o se le haga efectivo con cierto retraso, y cualquier otro incumplimiento grave y culpable por parte del bufete empleador, en tales casos, el abogado podrá solicitar de un Tribunal la extinción de su contrato, ex vía artículo 50 ET

En tal supuesto, y mientras se sustancia dicho proceso, tendrá que seguir prestando servicios continuando hasta que un Tribunal dicte Sentencia efinitiva resolviendo el contrato ex vía artículo 50 ET.

En este caso, y como apunta el artículo 50.2 ET, el abogado tendrá derecho a las mismas indemnizaciones que anteriormente señalamos para el despido improcedente, es decir 45 días por año de servicio con el límite máximo de 42 mensualidades.

Es posible, que el abogado pueda decidir extinguir su contrato por libre desistimiento, o cualquier causa o decisión unilateral, pero en dichos supuestos el Real Decreto prevé que tales decisiones deben ser preavisadas con una antelación suficiente. Así el titular del despacho podrá adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicios a los intereses de los clientes y a los del despacho.

En cuanto a la duración del preaviso, con carácter general, en ningún caso puede ser inferior a tres meses ni superior a seis, y cualquier otra disposición, se ha de estar a lo que establezca el contrato de trabajo o convenio colectivo.

Independientemente de lo anteriormente expuesto, el titular del despacho en el caso de desistimiento del abogado por su libre decisión, o respetando el plazo de preaviso o incumpliendo con la obligación de informar del estado de los asuntos encomendados, aquel podrá exigir al abogado el resarcimiento de daños y perjuicios, tal como prevé el artículo 1.101 CC y demás normativas vigentes en esta materia.

Independientemente de que el abogado es libre para ejercitar las acciones resolutorias y de desistimiento, que anteriormente comentamos, en todo caso deberá informar al titular del despacho sobre las situaciones en que se encuentran los asuntos que les fueron conferidos poniendo a disposición del mismo toda la documentación que le entregó el cliente, así como las resoluciones dictadas con el fin de que el nuevo abogado responsable del asunto pueda encauzarlo y dar continuidad al asesoramiento y defensa de los clientes por parte del despacho.

II. Extinción del contrato por voluntad del bufete empleador:

Al igual que en el anterior apartado, prácticamente se sigue con el régimen de los trabajadores asalariados.

El bufete empleador tiene la posibilidad de extinguir el contrato de uno o varios abogados a través del despido disciplinario, cuando el abogado incumple sus obligaciones contractuales; también por cualquiera de las causas de despido objetivo a que hace referencia el artículo 52 ET. Igualmente podría llevar a cabo un despido colectivo o expediente de regulación de empleo para aquellos supuestos de crisis económica por razones técnicas, organizativas o productivas, con el objetivo de garantizar la viabilidad futura del bufete a través de una adecuada organización de los recursos. Todas estas vías son posibles para que el bufete empleador pueda extinguir determinados contratos.

En estos casos (como ya hemos apuntado anteriormente) es posible la extinción del contrato por voluntad del titular del despacho por las causas de los artículos 49 a 56 ET y con los efectos previstos en dichos preceptos.

Es cierto que, cuando se refiere a posibles extinciones de las previstas en el artículo 52 ET se puntualiza que sería posible extinguir el contrato a través de los artículos 51 y 52 ET, y a razón de una indemnización de 20 ó 25 días respectivamente con un límite máximo de una anualidad en los siguientes supuestos, a saber:

I. Cuando existe una manifiesta quiebra de la confianza entre el abogado y el titular del despacho.

Esta es una novedad que difiere del régimen general laboral común. Así y cuando el titular del despacho quiera desistir del abogado por haber perdido su total confianza (en tal caso puede extinguir dicha relación laboral abonando al abogado la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) ET), esto es poner a disposición del abogado la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose el tiempo trabajado inferior a una año con un máximo de 12 mensualidades.

II. También es posible extinguir el contrato, y con las mismas condiciones anteriormente expuestas “cuando sea evidente que el abogado no mantiene un nivel adecuado de capacitación profesional, y en consecuencia, no puede ejercer la profesión con plenas garantías para los intereses de los clientes”.

Esta situación puede darse en la práctica, aunque indudablemente los bufetes empleadores tienen tiempo suficiente para poder evaluar las aptitudes profesionales de los abogados que se integren en dichos despachos, bien como becarios, o a través de un contrato en práctica con un máximo de dos años, y por supuesto previa superación del período de prueba.

Recordar que conforme a los artículos 9.2 y 9.3 de este Real Decreto, existe la posibilidad de establecer un período de prueba que oscila entre los dos meses, para los contratos de duración determinada, y un máximo de seis meses, para los contratos de carácter indefinido. Para los casos de bufetes que tengan contratados menos de 10 abogados, se podría ampliar el período de prueba hasta un año, cuando el contrato se concierte por tiempo indefinido. Por todo ello, el empresario tiene amplios períodos para poder conocer las aptitudes de los abogados que contraten. Si pese a ello, se detecta una inadecuada capacitación profesional post- contrato formativo, el titular del bufete empleador podría extinguir el contrato de trabajo mediante el oportuno despido objetivo.

Por último, y en cuanto al régimen jurídico de esta modalidad extintiva, en todo caso y con independencia de que el trabajador impugne la decisión extintiva del bufete empleador, el abogado, producido el preaviso de 30 días a que se refiere el artículo 53.1 c) ET, deberá informar al titular del despacho de la situación de los asuntos que tuviera encomendados poniendo a disposición del mismo la documentación correspondiente.

IV. Indemnización por clientela

Esta situación aparece dentro del capítulo “Vicisitudes de la relación laboral” estando íntimamente relacionado con el momento de la extinción del contrato, en donde se establece la posibilidad no solo de percibir la indemnización por despido, sino una indemnización adicional o especial diferente de aquella en atención a la aportación de clientes del abogado al bufete empleador.

La primera redacción que nos encontramos sobre esta relación difiere sobre el actual texto. Así pues, anteriormente, independientemente del libre pacto entre las partes, se establecía que la cuantía no podría ser inferior a la que resultare de aplicar el módulo de 15 días de la retribución devengada en los 12 últimos meses por cada año completo de prestación de servicios en el bufete empleador, prorrateándose por meses y días los períodos de tiempo inferiores al anual.

En el texto actual, esta indemnización queda muy indeterminada, y se emplaza a las partes a que determinen los criterios para la fijación de la cuantía indemnizatoria pudiendo ser fijada en convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

Esta indemnización por clientela no es ninguna novedad en las relaciones laborales de carácter especial ya que, precisamente, en el Real Decreto no 1438/85 de 01 de Agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los intermediarios mercantiles, así lo establece en los artículos 5 y 11 de la citada regulación. En este caso, el intermediario mercantil (independientemente de la posible indemnización por despido). La citada regulación establecía que en caso de desacuerdo entre las partes, el Juez establecería ésta indemnización por clientela en su Sentencia sin que este importe pueda exceder de un año del total de las comisiones.

También es habitual encontrar este tipo de indemnización adicional por clientela en los representantes de comercio (con relación laboral común y especial) y en los representantes que asumen el riesgo y ventura de la operación, que normalmente rigen sus operaciones a través de la Ley 27 de mayo de 1992, reguladora del Contrato de Agencia.

Para algunos sectores de la abogacía establecer esta indemnización adicional, equiparándola a otras profesiones no parece adecuado y máxime cuando se está potenciando la cuestión crematística y en definitiva, directa o indirectamente, se puede mercantilizar la alta función del abogado.

Tras estos prolegómenos, indicar que el artículo 27 del actual Real Decreto se refiere a la denominada “indemnización por clientela”. Así, sobre el particular establece que “los abogados, cuando se le extinga el contrato de trabajo, tendrán derecho a una indemnización especial, distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente, o procedente si es objetiva, por la clientela que hubiera aportado al despacho, salvo que el contrato se hubiera extinguido por incumplimiento del abogado de las obligaciones con el despacho o que, una vez extinguido el contrato, el abogado no esté obligado a no competir con él mismo y pueda hacer pactos de promoción para la captación de los clientes que hubiera aportado ”.

El Real Decreto, como ya dijimos anteriormente, no fija ni quantum y ni criterio alguno para la determinación de la cuantía indemnizatoria por clientela. En tal sentido, se remite directamente al convenio colectivo o al contrato de trabajo. Se ha de tener en cuenta, para ello, el número de clientes que el abogado hubiera aportado al despacho y el número de servicios que los mismos hubieran concertado con el abogado. Aquí encontramos, una vez más, el llamado mecanismo de remisión de la ley a una norma paccionada o a la voluntad de las partes. Dicho mecanismo es muy habitual enla Ley del Estatuto de los Trabajadores.

A tales efectos, parece aconsejable, y aunque nada indica el artículo 27 del Real Decreto, que Anexo al contrato o anualmente se vayan consignando por las partes aquellos clientes que haya aportado al bufete, para tener constancia en un documento fehaciente del incremento de la clientela, o en caso contrario, la nula o escasa aportación de clientes al bufete.

Esta circunstancia, considero que no solo va a repercutir en esa indemnización adicional, sino también en la retribución salarial, en donde se debe establecer algún complemento de productividad por tales aportaciones al bufete empleador.

El citado precepto nada menciona respecto al registro y número de clientes aportados por el abogado al bufete empleador, aunque esa circunstancia si la menciona el artículo 8.2 g) del reiterado Real Decreto, que al referirse al contenido mínimo de contrato de trabajo alude al “Régimen y tratamiento de la clientela”.

V. Régimen disciplinario

Los artículos 28 y 29 del texto actual mencionan la responsabilidad disciplinaria de los abogados, aludiendo igualmente al procedimiento sancionador. Así, y referido a la primera situación puntualiza que con independencia de la responsabilidad disciplinaria o de otro tipo que pueda exigírseles en aplicación de las normas que regulan la profesión, los abogados están sometidos a responsabilidad disciplinaria en la ejecución del contrato de trabajo que tengan concertado con los despachos.

El artículo 29 alude al procedimiento sancionador atendiendo a la graduación de las faltas y sanciones que se establezcan en el convenio colectivo, o en su defecto en el contrato de trabajo, puntualizando que éstas podrán ser recurridas ante la jurisdicción competente.

Como se podrá comprobar, es indudable que el abogado responde no solo ante su colegio profesional, sino también disciplinariamente respecto del bufete empleador. Así, puede incurrir en responsabilidades por una incorrecta actuación profesional de índole ética o deontológica, que contempla tanto el Estatuto General de la Abogacía (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) y a ello alude los artículos 78 a 96, sino también el Reglamento de Procedimiento Disciplinario, aprobado por el Pleno del Consejo de 25 de junio de 2004 en donde de forma minuciosa y pormenorizada se regula el procedimiento sancionador del abogado.

En estas normas colegiales se recoge cuáles son las facultades disciplinarias que ostentan los Colegios Profesionales y Tribunales para corregir cualquier infracción de sus deberes profesionales, colegiales, o deontológicos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal de los mismos, tal y como menciona el artículo 1.2 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario, y el artículo 80 del Estatuto General de la Abogacía Española, que en su apartado 1 establece que: “Los abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos”.

Pues bien, independientemente de esa responsabilidad disciplinaria- deontológica, el artículo 28.2 del Real Decreto establece que los abogados, además pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria- laboral, remitiéndose a los artículos 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Además, menciona como posibles incumplimientos contractuales por parte del abogado, todas aquellas que hubieran asumido en el contrato de trabajo, y cuando hubieran incurrido en comportamiento desleal para el despacho o para el cliente.

Así pues, concreta y define como “Comportamiento desleal hacia el despacho o hacia los clientes”, entre otros, los siguientes, a saber:

I. El incumplimiento de los deberes de confidencialidad, secreto profesional, y fidelidad.

II. La negativa infundada a asumir los asuntos encomendados por el titular del despacho.

III. La negativa a informar al titular del despacho a informar de la situación de los asuntos que el mismo le hubiera encomendado.

IV. Girar minutas de honorarios u otros gastos a los clientes por los asuntos en que hubiere intervenido.

En este caso, más que nuevas causas de sanción, tales conductas quedan subsumidas en las causas del artículo 54.2 b) ET sobre indisciplina o desobediencia, y letra d) de la misma Ley referida a la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Respecto al procedimiento sancionador, el régimen jurídico que se establece sería el siguiente, a saber:

I. Que la facultad disciplinaria corresponderá a los titulares de los despachos, exigiéndole la responsabilidad laboral en que puedan incurrir los abogados de conformidad con lo previsto en este Real Decreto y en los convenios colectivos o en los contratos de trabajo.

II. Los titulares de los despachos podrán sancionar dichos incumplimientos atendiendo a las graduaciones de las faltas y sanciones que se establezcan el convenio colectivo, o en su defecto, en el contrato de trabajo.

III. Las faltas graves y muy graves requerirán la comunicación escrita al abogado, en la que se haga constar la fecha y los hechos que la motivan al modo que se exige v.gr el artículo 55.1 ET, tenor literal que copia literalmente el artículo 29.2 de este Real Decreto.

IV. Para esos dos supuestos (se exceptúan las faltas leves), también exige que antes de entregar la carta de sanción o despido, el titular del despacho deberá conocer las contra alegaciones, que en su defensa pueda hacer el abogado.

Aunque la redacción del artículo 29.2 de este Real Decreto no es muy afortunada, se ha de entender que para las sanciones graves o muy graves, el titular del despacho debería entregar un escrito de cargo, para que si le conviniere presente cuantas alegaciones y pruebas crea conveniente, y a la vista de las mismas proceder o no a la sanción.

Para el supuesto de que el abogado sancionado, sea representante de los trabajadores, en tal supuesto necesariamente habría que tramitar el oportuno Expediente Contradictorio al que hace referencia el artículo 68 a) de la Ley del Estatuto de os Trabajadores.

Quizá esta cuestión será matizada y concretada por la negociación colectiva y por los pactos que en su día pueda suscribir estos bufetes con sus abogados.

V. Por último, todas estas sanciones a posteriori son controladas por los Tribunales de los Social, previa impugnación del abogado, si discrepa de la sanción impuesta.

Así el artículo 29.3 preceptúa lo siguiente: “En todo caso, la valoración de la falta y de las correspondientes sanciones impuestas por el titular del despacho serán recurribles ante la jurisdicción competente”, que en este caso, y al tratarse de personal laboral de carácter especial, y a tenor de los artículos 1.2 y 4 LPL, es indudable que los órganos jurisdiccionales del Orden Social serán los que deberán conocer de estas reclamaciones.

Teniendo en cuenta, que el abogado puede ser corregido disciplinariamente por su empleador, o en su caso por el Colegio Profesional, o incluso por un Tribunal de Justicia, en el primer caso debe conocer la jurisdicción social, y en el segundo a ventilar ante la jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Así el artículo 98 del Estatuto General de la Abogacía Española establece que los actos emanados de las Juntas Generales, y de las Juntas de Gobierno de los Colegios, del Consejo General, y de los Consejos Autonómicos, en cuanto están sujetos al Derecho Administrativo, una vez agotados los recursos corporativos serán directamente recurribles ante la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa, y reitera los artículos 1 y 2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VI. Régimen transitorio y de aplicación

En este apartado analizaremos las cuatro Disposiciones Adicionales, y una Disposición Final que recoge esta importante reforma.

El legislador pretende dar respuestas a la cuestión y determinación de la normativa que debe regir estas relaciones laborales de carácter especial o, al menos, qué criterios deben orientar su desenvolvimiento y, en concreto su resolución o extinción.

En estas Disposiciones las soluciones posibles podría apuntarse la aplicación del Estatuto de los Trabajadores por contener este Régimen Común aplicable a los contratos de trabajo; la aplicación de la normativa reguladora de alguna relación laboral de carácter especial, buscando aquella que mayores similitudes pueda presentar con la prestación laboral de los abogados, o finalmente, la aplicación del régimen jurídico que viniera rigiendo entre la relación de abogado y despacho.

La respuesta no es sencilla pero, en todo caso, no debe olvidarse que, como ya expresó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 49/1983, la ausencia de normativa reguladora de una relación laboral especial no permite concluir que, “automáticamente o por virtud de la actuación de este Tribunal, una relación laboral quede reconducida a la ordinaria (…)”.

En apoyo de esta solución podría acudirse a algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que éste ha convalidado la interpretación judicial conforme a la cual, ante la falta de desarrollo normativo del régimen jurídico de una relación laboral especial, resulta posible la extinción de dichas relaciones por decisión del empresario sin reconocer el derecho del trabajador a una indemnización, y que apunta la Profesora Ana de la Puebla Pinilla, en su trabajo “La nueva relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos”.

Así ocurrió en la Sentencia 49/1983, referida a altos cargos o personal de alta dirección. Antes del Estatuto de los Trabajadores, esta prestación de servicios estuvo excluida del ámbito laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 LCT de 1944. Después nos encontramos con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, que modificó la situación al calificar la prestación de servicios de los altos cargos como relación laboral de carácter especial. Como consecuencia de dicha situación surgieron infinidad de litigios sobre todo para aquellas situaciones anteriores al Estatuto de los Trabajadores, y la jurisdicción social se declaró incompetente para conocer de estos conflictos, siendo posteriormente avalados por el Tribunal Constitucional, que entendió que desde el punto de vista constitucional no resultaban reprochables, pues no lesionaban el artículo 14 de la CE.

Por lo tanto, no habría inconveniente en mantener el mismo criterio para aquellas cuestiones que planteen los abogados sobre su relación anterior a este Real Decreto, o en su caso, antes del 1 de febrero de 2006, considerando que el nuevo régimen jurídico entrará en vigor y se ha de respetar desde la fecha de publicación en el BOE, y no antes, aunque ya puedo adelantar que esta situación traerá importantes discusiones doctrinales.

Pues bien, en este apartado vamos a comentar los criterios que se establecen respecto al Derecho Transitorio y de aplicación de este Real Decreto, siendo indudable que la misma dará lugar a infinidad de controversias.

Las Disposiciones Adicionales que describe el Real Decreto, se refieren al régimen de aplicación de esta nueva norma; adecuación de la Ley de Acceso a la profesión de Abogados y contrato en prácticas; las relativas a la Jurisdicción competente y procedimiento a seguir, terminando con una Disposición Adicional 4a sobre Derecho Supletorio y una Disposición Final.

Expuesto lo anterior, podemos estructurar estas disposiciones, relativas al Derecho Transitorio, en los siguientes apartados, a saber:

a) Régimen de aplicación del Real Decreto y respeto de las condiciones más beneficiosas.

Se puntualiza que a la entrada en vigor de este Real Decreto, las relaciones laborales celebradas entre los abogados y los despachos que reúnan los requisitos de esta relación laboral de carácter especial se regirá por lo dispuesto en esta norma, con independencia de la fecha en la que se hubieran concertado.

Ello quiere decir que, si un bufete empleador tuviera dado de alta en el régimen común a un abogado antes del 1 de febrero de 2006, y si efectivamente su única actividad es la abogacía, a partir de esa fecha dicha vinculación se transformaría en una relación laboral especial, sin perjuicio de que se respetarán las condiciones más beneficiosas que tuvieren con anterioridad.

Así, en la Disposición Adicional Primera apartado 2 se puntualiza, que no obstante lo anterior “se respetarán las condiciones más beneficiosas que tuvieran pactadas con anterioridad”.

Por todo ello, si estos abogados hubieren pactado determinadas garantías ad personam, bien en materia de jornadas, salarios, pactos indemnizatorios, o cualquier otra mejora, es indudable que éstas serán respetadas.

En definitiva esta Disposición Adicional prácticamente se remite a lo que establece el artículo 3 c) en relación con el artículo 3.5 ambos del Estatuto de los Trabajadores.

b) Entrada en vigor de la Ley de Acceso a la profesión de Abogado y contrato en prácticas.

A esta situación se refiere la Disposición Adicional segunda, que puntualiza que a partir de la entrada en vigor de la Ley de Acceso a la Profesión de Abogado (cuyo Proyecto establece en su Disposición Adicional Tercera que entrará en vigor a los 6 años de su publicación en el BOE, circunstancia que no ha ocurrido), se podrán seguir concertando contratos de trabajos en prácticas en los términos previstos en el artículo 10 del Real Decreto que anteriormente ya hemos comentado. Si bien de la duración máxima del contrato se excluirá el tiempo de práctica que se hubiera exigido para el acceso a la profesión de abogado auque no tenga relación laboral.

Precisamente el Proyecto de Ley sobre acceso a la profesión de abogado, en los artículos 4.2 y 4.3 en relación con el artículo 6 establecen que para acreditarse como profesional de la abogacía la duración de estos cursos serán de 60 créditos, más los créditos necesarios para la realización de la prácticas externas a la que se refiere el artículo 6.

Así pues, el citado artículo 6.1 de la Ley de Acceso establece lo siguiente: “Las prácticas externas en actividades propias del ejercicio de la abogacía (…) deberán constituir un tercio, como máximo, del contenido formativo de los cursos a que se refieren los artículos precedentes, quedando como parte integrante de los mismos. En ningún caso implicarán relación laboral o de servicio”.

Pues bien, analizando esta Disposición Adicional Segunda y el Proyecto de Ley de Acceso, es posible admitir en prácticas a un Licenciado en Derecho que esté en trámites de habilitación profesional por un período que no exceda de 20 créditos, y ese período no se considera relación laboral, pero sí computaría para la duración de los dos años que como período máximo se permite para un contrato en prácticas.

Una incógnita que todavía queda sin determinar es si la situación de becario, conforme a un convenio suscrito entre un bufete empleador y una Universidad Pública (conocido como practicum) sería también de aplicación el mismo régimen legal que para aquellos licenciados que están en el trance de acceso a la profesión y de habilitación profesional. Igualmente, si ese tiempo de aprendizaje se computa o no a efecto de la duración del contrato en práctica.

c) Jurisdicción competente.

Consecuencia lógica de que el origen de esta relación nace de un contrato de naturaleza laboral (aunque de carácter especial) es que todos los litigios y contiendas que se establezcan al hilo de esta relación entre el bufete empleador y el abogado, indudablemente, y como ya hemos razonado anteriormente, la competencia corresponde a la Jurisdicción Social tal como establece el artículo 9.4 LOPJ y artículo 1, 2 y 4 LPL.

Todos estos preceptos nos recuerdan que corresponden en exclusiva a los órganos jurisdiccionales del orden social todos los conflictos del orden social tanto en conflictos individuales como colectivos.

Así, esta Disposición Adicional Tercera al final del apartado primero preceptúa que: “Los conflictos que surjan entre las partes (…), tanto individuales como colectivos, serán competencia de la Jurisdicción Social, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal”.

Precisamente, sobre esta cuestión la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal dedica el capítulo tercero (artículos 61- 66) a las decisiones que pueda tomar un Juez Mercantil sobre los contratos de trabajo a partir de la solicitud y admisión de la declaración de concurso solicitada por la empresa o por sus acreedores.

El artículo 64.1 LC expone lo siguiente: “Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentadas ante el Juez Mercantil la solicitud de declaración de concurso, se tramitarán ante este, por las reglas establecidas en el presente artículo ”. El artículo 62 de la misma ley, se refiere también a la resolución del contrato por previo incumplimiento del empleador. La acción resolutoria que pudiera ejercitar el abogado se tramitará ante el Juez del concurso y por los trámites del expediente concursal.

La Disposición Adicional Tercera del citado Real Decreto establece que todos estos litigios se tramitarán conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 63 a 68 de la misma Ley, ya que es posible que esas diferencias o litigios pudieran ser sometidas a un procedimiento de mediación o arbitraje que puedan establecer los Colegios Profesionales o el Consejo General de la Abogacía.

Sobre esta cuestión, el segundo apartado de esta Disposición Adicional indica lo siguiente: “entre los abogados y los titulares de los despachos, se podrán someter las resoluciones de sus discrepancias a la mediación o arbitraje de los Colegios Profesionales de Abogados, en sus respectivos territorios, o del Consejo General de la Abogacía, si estas instituciones ofrecen este tipo de servicios”.

Por ello, considero que inmediatamente los Colegios Profesionales y el Consejo General deben crear y articular en sus Sedes determinados Tribunales, en laborales de mediación o arbitraje, para que estos litigios, antes de que lleguen a la jurisdicción social, puedan resolverse en sede colegial, y caso de que persistieren las diferencias, será entonces un Juzgado el que resuelva definitivamente la cuestión.

d) Derecho Supletorio.

Siguiendo el mismo modelo de los anteriores Reales Decretos que regulan las diferentes relaciones laborales de carácter especial (alto directivo, deportistas profesionales, …), este Real Decreto en su Disposición Adicional Cuarta establece que: “En lo no regulado en este Real Decreto será de aplicación lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás leyes de aplicación en cuanto no sean incompatibles en cuanto a la naturaleza que concurre en esta relación laboral”.

e) Entrada en vigor.

En la Disposición Final Única se ha optado por los efectos de su aplicación, cual es que esta norma será de obligado cumplimiento: “el día siguiente al de su publicación en el BOE”.

Pues bien, a lo largo de este trabajo hemos intentado analizar de la forma más precisa posible cuál es el alcance de esta reforma legal, así como las incidencias que indudablemente van a tener en los bufetes empleadores, ya sean individuales o colectivos, y los abogados que presten servicios de forma exclusiva por cuenta de estos despachos.

VII. Críticas, consecuencias y conclusiones de esta reforma

Para terminar este trabajo vamos a analizar, no solo las situaciones o interrogantes que nos plantea esta importante reforma, sino también las consecuencias económicas que van a tener que soportar los bufetes empleadores, y por qué no los abogados prestadores del servicios.

A lo largo de este trabajo, y como se puede comprobar, no solamente ha sido objeto de estudio el análisis del nuevo panorama legal, sino también las cláusulas más significativas de este Real Decreto en lo referente a las nuevas condiciones de trabajo y empleo para este colectivo, no siendo objeto de estudio los aspectos relativos a la materia de Seguridad Social, que indudablemente tiene un gran interés.

Tras un análisis detenido de la presente reforma, consideramos que muchos de los interrogantes que se planteaban desde la Ley 22/05 no han quedado resueltos y siguen manteniéndose determinadas situaciones de confusión, perturbación e indefinición, que me imagino podrán ser resueltas a través de los convenios colectivos; de los pactos a los que lleguen las partes; y por supuesto, a las soluciones y criterios o pautas que la jurisprudencia del TS dicten sobre las situaciones o litigios que les planteen estos bufetes empleadores y sus abogados.

Así pues, entre las principales dudas o interrogantes que nos siguen planteando el contenido de esta reforma, y otras conclusiones de interés, podríamos destacar las siguientes, a saber:

1. Cómo conciliar la libertad e independencia profesional, el celo, la diligencia, y el cumplimiento estricto de las normas éticas y deontológicas con las características que presiden esta relación laboral respecto a la subordinación, dependencia, y ajenidad, así como garantizar un servicio público.

2. Consecuencia de lo anterior, muchas veces se hará inviable la total o completa aplicación de la relación laboral común contenida en el ET, y demás normativas vigentes, ya que estas se aplican con carácter supletorio al contenido mínimo que diseña el nuevo Real Decreto.

3. Los abogados, en su condición de trabajadores, asumen mayores responsabilidades personales en la ejecución de su prestación laboral e incluso asumen responsabilidades directas respecto de los clientes, pero también de sus Colegios Profesionales y de los Tribunales de Justicia.

No hemos de olvidar que a los abogados no solo se le imponen obligaciones y pautas de conductas que asumen respecto al bufete empleador, sino que también están sometidos a otros posibles incumplimientos de personas e instituciones totalmente diferente a las de su empleador.

4. Que por la variedad de modalidades en la que se puede ejercer la profesión de abogado, y pese al ámbito subjetivo de esta reforma, considero que todavía es necesario delimitar más aún con absoluta precisión el ámbito de aplicación.

La incertidumbre, insisto, no solo afecta al ámbito estricto de la relación laboral, sino también al encuadramiento de las normas de Seguridad Social.

5. Es indudable que al tratarse de una relación laboral de carácter especial, de alguna manera se ha alterado el régimen de fuentes que el ET diseña en su artículo 3, siendo indudable que pese a ello se emplaza en innumerables ocasiones más que a la voluntad de las partes y a los usos y costumbres de carácter profesional, se remite al convenio colectivo, cuestión más que novedosa en los regímenes laborales de carácter especial.

6. La facultad o el poder de dirección que esta norma reconoce a los titulares del despacho de alguna medida están condicionadas o limitadas frente a la independencia, la integridad y la confidencialidad inseparables de esta profesión, por lo que las directrices e instrucciones del empleador deben respetar dichos principios.

7. Sigue existiendo grandes dudas respecto si los abogados y despachos empleadores pueden beneficiarse de las bonificaciones previstas en los programas de fomento de empleo que anualmente propone el Gobierno, y como se trata de un personal laboral de carácter especial hemos de concluir que no podrían acceder.

8. Existen serias dudas respecto a la prestación de servicios de los becarios, previa suscripción de un convenio de colaboración con una Universidad Pública, ya que esta reforma no lo menciona, pero entiendo puede ser equiparable a los Licenciados que realizan prácticas externas.

9. Parece que queda claro que las relaciones que se establezcan entre abogados que se limiten a compartir instalaciones o servicios de cualquier naturaleza, es indudable que en este caso nunca se daría ningún tipo de relación laboral, ni común ni especial, pero siempre manteniendo la independencia de los abogados y no se identifiquen de forma conjunta y única ante los clientes.

10. Se ha tenido muy en cuenta (me imagino que van dirigidos a grandes despachos) que aquellos que opten por contratar a un abogado a través de un contrato por tiempo indefinido, se da la posibilidad de poder establecer con este abogado un periodo de prueba de hasta un año.

11. Que las prácticas que realicen los Licenciados en Derecho como consecuencia de la Ley de Acceso a esta profesión, dicho período computa respecto a la duración máxima de dos años que se establecen para los contratos en prácticas.

No soy partidario de afirmar que esta nueva reforma haya extinguido la figura del pasante, toda vez que ésta es posible a través del contrato en prácticas o en su caso a través de las prácticas externas de los aspirantes conforme a la Ley de Acceso de la abogacía, e igualmente a través de los llamados becarios, previa suscripción del oportuno convenio de una Universidad Pública.

12. Muchas dudas presenta el tenor literal de los artículos 13 y 14 del Real Decreto, referidas al régimen de exclusividad; de no concurrencia; así como del pacto de permanencia. Se hace difícil valorar la gran inversión que realiza un bufete empleador en la formación de estos abogados, y sobre todo cuando éstos comienzan a dar resultados, pero deciden que causar baja voluntaria para integrarse en otro despacho.

13. Se crea un sistema especial de indemnización para los abogados que extinguen el contrato, independientemente de las indemnizaciones que le pudiera corresponder ante un despido o resolución causal.

El Real Decreto no cuantifica el cálculo y cuantía de esta indemnización adicional, emplazando a lo que establezca las partes o a lo que indique el contrato de trabajo o convenio colectivo. Gran indefinición en cuanto a los criterios de la cuantía de la indemnización por clientela.

14. En materia de jornada y horario, aunque se remiten a los límites de duración que se establece en el ET, no se ha concretado qué actividades o situaciones no computan a efectos de la jornada máxima de trabajo.

15.-Es indudable que el sistema de crear una única categoría profesional, casa mal con el sistema de promoción profesional al que hace referencia el artículo 20.

16. En materia salarial, considero que es un craso error que nada se indique en cuanto al salario mínimo garantizado para los contratos en prácticas; contratos de duración determinada y contratos indefinidos, dejándolo todo supeditado a lo que posteriormente establezcan los convenios colectivos o el contrato de trabajo.

Sería un craso error tomar como referencia retributiva los convenios colectivos de oficinas y despachos provinciales, ya que nunca entrarían dentro de su ámbito personal las relaciones laborales de carácter especial.

De momento, la única referencia que tenemos es lo que establece la Resolución de 21 de Noviembre de 2005, que en su artículo ”quinto” establece que “la cotización de los abogados sujetos a la relación laboral de carácter especial se someterá a las normas generales de cotización del Régimen general, a cuyo efecto quedarán comprendidos en el grupo primero de dicho régimen (…)”.

Así, y conforme a las bases de cotización para el Régimen de seguridad Social para el año 2006 la base mínima está establecida en 881,10 €/mes, y la base máxima en 2897,70 €/mes. Conforme a esos importes debería oscilar las retribuciones de éste personal en 12 pagas anuales, sin devengo de pagas extras, salvo que se acuerde lo contrario entre las partes.

17. En materia de derechos colectivos, afortunadamente se rectifica los textos anteriores, que se alejaban en gran medida de la normativa vigente en materia sindical y de representación de los trabajadores. Prácticamente se remite el artículo 22 del Real Decreto a lo que se establece en la normativa laboral-sindical.

18. En matera de indemnizaciones por despido, resolución causal, y despido objetivo se descartaron indemnizaciones inferiores a las que tienen derecho los trabajadores asalariados. Para estos casos se ha establecido la indemnización de 45 días por año de servicio con el máximo de 42 mensualidades y 20 días para los despidos objetivos, ya sean individuales o colectivos, además de la indemnización adicional que le pudiera corresponder por clientela.

19. Seguimos sin descifrar como conciliar los derechos laborales que anteriormente tuvieran reconocidos estos abogados respecto a su adecuación o transformación en relación laboral de carácter especial, aunque la Disposición Adicional Primera apunta que se debe hacer con respeto a las condiciones más beneficiosas.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional no 49/1983, es criterio unánime que la ausencia de normativa reguladora de una relación laboral especial no permite concluir que “automáticamente”, o por virtud de la actuación de este Tribunal, una relación laboral quede reconducida a la ordinaria.

20. No existe ninguna duda que la jurisdicción competente para dirimir estos litigios es la social, salvo lo dispuesto en la Ley Concursal.

21. Por la especialidad de esta relación laboral (entrada en vigor) considero que el Consejo General de la Abogacía, y los Colegios Profesionales deben establecer con urgencia algún tribunal colegial que resuelva de forma extrajudicial los litigios que le planteen los bufetes empleadores y los abogados.

22. Con su entrada en vigor, es indudable que los bufetes empleadores van a soportar un 30% de incremento en los costes de personal, que representarán un 15% sobre los costes totales, siendo indudable que el total de estos incrementos no pueden ser trasladables directamente al cliente final.

En tal sentido estos despachos tienen que realizar un gran esfuerzo para que esos costes añadidos no supongan merma en la retribución de sus abogados, aunque algunos ya apuntan que lo más razonable es que sea asumido por ambos.

23. Consecuencia de lo anterior, habría que replantearse la estructura del salario, y que tradicionalmente no se ha prestado una especial atención a la remuneración variable.

24. Llama la atención ante el nuevo Real Decreto, no tanto que se mantenga una relación laboral común entre un abogado y un bufete empleador, sino que se cumplan las notas características que hayan decidido la relación laboral de carácter especial. A pesar de ello, el Gobierno ha creído conveniente su creación por las especiales características de esta actividad.

25. También, me da la impresión que, el legislador no ha querido seguir el criterio del Tribunal Supremo que dio especial relieve al respeto de la autonomía de la voluntad para las relaciones laborales de carácter especial. Se trata de una muestra más de intervensionismo estatal, algo que ya está superado en el Derecho del Trabajo de la Comunidad Europea y que solo se utiliza para mantener una protección mínima.

Espero que este trabajo sea de utilidad para todos los operadores del Derecho, y muy especialmente, para los bufetes y letrados en general. Se abre una nueva etapa en la prestación de servicios de los Abogados, estando seguros que asumiremos esta importante reforma.

Bibliografía

– “La nueva Relación Laboral Especial de los Abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos”. Artículo publicado en la Revista Relaciones Laborales no 4, Año XXII, de 23-02-2006. A. De la Puebla Pinilla.

– “Calificación de los servicios jurídicos que presta un abogado de empresa: ¿Relación Laboral Común o Arrendamiento De Servicios? Comentario a la STS de 3 de Mayo de 2005; RCUD no 2606/2004. Antonio V. Sempera Navarro y María Areta Martínez.

– “La calificación de los servicios prestados por los abogados ¿Contrato de trabajo o arrendamiento de servicios?”. En AA.VV. Estudios en Homenaje a la Profesora Teresa Puente. Valencia, 1996. García Rubio, M.A.

– “Naturaleza jurídica de la relación existente entre el abogado y el bufete o despacho en el que presta sus servicios profesionales”. Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, num. 257-258. Año 2004. Tapia Hermedia, A.

– “Ejercicio en sociedad de la profesión de abogado”. Actualidad Civil. Ortega Reinoso, G.

– “Abogados: Profesión Liberal y contrato de trabajo”. Tecnos, 1990. Montoya Melgar, A. y Cámara Botía, A.