ICAS informa Nº 176
Conclusiones del IV Encuentro de magistrados y jueces de familia y asociaciones de abogados de familia y de las VI Jornadas nacionales de magistrados, jueces de familia, fiscales y secretarios judiciales
NORMATIVA ACTUAL NACIONAL Y AUTONÓMICA SOBRE LOS PEF. EL DOCUMENTO MARCO DE MÍNIMOS PARA SU ACTUACIÓN
1ª.- Necesidad de reconocer y valorar el trabajo de los Puntos de Encuentro, recalcando su papel esencial en situaciones de crisis y conflictos familiares.
2ª.- Necesidad de continuar y desarrollar el documento marco de mínimos.
3ª.- Necesidad de potenciar la labor de comisiones interdisciplinarias para la regulación de los Puntos de Encuentro, con participación de todos los operadores que intervienen con los Puntos de Encuentro, siendo necesaria la constitución de un grupo de trabajo a tal efecto.
I. SOBRE ASPECTOS DE LA NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LOS PUNTOS DE ENCUENTRO:
1º.- Los Puntos de Encuentro deberán ser siempre en última instancia organismos de responsabilidad pública, independientemente de su titularidad pública o privada, sobre todo en el sentido de fijar la normativa a la que se ha de someter todo Punto de Encuentro.
2º.- Se recomienda una cogestión entre las Consejerías de Asuntos Sociales y las Consejerías de Justicia.
3º.- Los Puntos de Encuentro deberán ser órganos totalmente autónomos, admitiéndose un control exclusivamente financiero y estadístico.
4º.- Es necesario que los Puntos de Encuentro estén plenamente disponibles al público, dentro de un horario adecuado, con apertura los trescientos sesenta y cinco días al año, incluyendo por tanto festivos y vacaciones.
5º.- Es necesario que los Puntos de Encuentro dispongan de locales adecuados, recomendándose incluso que sean locales en planta baja y con espacios al aire libre.
6º.- Todo Punto de Encuentro debe contar como mínimo con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Educador y un Abogado.
II. SOBRE LA INTERVENCIÓN CONCRETA Y ACTUACIÓN DE LOS PUNTOS DE ENCUENTRO:
1º.- Se recomienda otorgar a los Puntos de Encuentro cierta autonomía a la hora de modular el régimen de visitas establecido en la resolución judicial, sin alterar su contenido sustancial.
Así, los Puntos de Encuentro podrán ejecutar inmediatamente variaciones no sustanciales del régimen de visitas establecido en la resolución judicial, cuando dichas modificaciones obedezcan a un acuerdo entre ambos padres o supongan una ampliación del régimen de visitas, sin necesidad de contar para ello con la autorización previa del órgano judicial. El Punto de Encuentro deberá poner inmediatamente en conocimiento del Juzgado que corresponda la modificación efectuada y las razones para ello, debiendo éste ratificar o no, en su caso, la variación efectuada. Esta facultad de los Puntos de Encuentro no podrá tener lugar en supuestos de violencia doméstica, en los que se deberá recabar en todo caso la autorización previa del Juzgado.
Por el contrario, nunca se podrá variar el tipo de intervención (visitas tuteladas, no tuteladas, simple seguimiento de las entregas y recogidas, etc.) ni reducir o suspender las visitas sin previa autorización judicial.
2º.- Los Juzgados deberán responder a estas comunicaciones de los Puntos de Encuentro a la mayor brevedad posible, recomendándose que la respuesta nunca se dilate más allá de las cuarenta y ocho horas.
3º.- Los Puntos de Encuentro no podrán acordar la intervención de terceras personas (abuelos, otros parientes, etc.) sin previa autorización judicial.
III. SOBRE EL CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE ACUERDEN LA DERIVACIÓN A PUNTOS DE ENCUENTRO:
Con carácter previo, debe recalcarse que la derivación a los Puntos de Encuentro debe estar presidida por los principios de excepcionalidad y temporalidad.
Las resoluciones judiciales deberán indicar, en cualquier caso:
1º.- El tipo de intervención que se solicita: visitas tuteladas, no tuteladas,
simple seguimiento de las entregas y recogidas, etc.
2º.- El plazo de duración de la intervención del Punto de Encuentro,
recomendándose a modo orientativo que no supere el plazo de un año, si bien
puede ser prorrogable.
3º.- Un horario de cumplimiento de las visitas, no superior a dos horas
diarias, fijándose éste de forma flexible, con unos criterios mínimos, pero
permitiendo cierta autonomía a los Puntos de Encuentro respecto de la fijación
de la hora concreta, atendiendo a criterios de eficacia o disponibilidad.
Cualquier variación sustancial requerirá previa autorización judicial. Esta
facultad de los Puntos de Encuentro no podrá tener lugar en supuestos de
violencia doméstica, en los que se deberá recabar en todo caso la autorización
previa del Juzgado.
4º.- La periodicidad de los informes ordinarios de los Puntos de Encuentro, recomendándose que sean cada tres o cuatro meses, pudiendo emitirse o recabarse informes extraordinarios en cualquier momento si así lo exigen las circunstancias.
5º.- Se deberá acompañar el protocolo de derivación.
6º.- Sería recomendable fijar reuniones periódicas entre el Juzgado y los Puntos de Encuentro, sin perjuicio de reuniones extraordinarias en supuestos de necesidad.
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VIOLENCIA DE GÉNERO Y PUNTOS DE ENCUENTRO.
1ª.- En los casos de Violencia de Género la conflictividad que de ordinario se presenta en los procedimientos civiles de familia y en particular en todo lo concerniente al régimen de guarda y custodia y fijación de visitas puede llegar a exacerbarse, debiendo el Juez/a extremar las cautelas para asegurar la efectiva protección integral de las víctimas de esa violencia.
2ª.- No obstante lo anterior, se aprueba de forma mayoritaria que en tales casos no está justificado, sin más, la no fijación de visitas a favor del presunto maltratador o del maltratador ya condenado o la supresión de las visitas de las que ya viniera disfrutando.
3ª.- Se aprueba igualmente de forma mayoritaria que la calificación de los hechos como Violencia de Género tampoco justificaría la derivación, en todo caso, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, de las visitas acordadas al Punto de Encuentro Familiar.
Se mantiene por tanto la consideración del PEF como recurso subsidiario, incluso en los asuntos de la competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer.
4ª.- Se concluye en la necesidad, a la hora de resolver sobre tales cuestiones, de atender a las circunstancias del caso concreto y, en particular, a los informes del Gabinete Psicosocial, sin utilizar por tanto criterios apriorísticos pues no todos los casos de Violencia de Género alcanzan la misma gravedad.
5ª.- Igualmente, el Juez/a deberá valorar otros informes como los de las Unidades de Valoración Forense Integral adscritas a los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer.
6ª.- Hay acuerdo en considerar que en muchos casos de Violencia de Género, los hijos e hijas pueden haber sido víctimas directas o indirectas de tal violencia o haber estado expuestos a la misma.
A tales efectos y con el fin de evitar una victimización secundaria de los menores sería conveniente que los informes concernientes a los mismos fueran elaborados por un único Equipo.
7ª.- Por mayoría se concluye que no está justificada la creación de Puntos de Encuentro Familiar específicos para las derivaciones procedentes de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer.
8ª.- No obstante, existe acuerdo en estimar la necesidad de que el personal de los Puntos de Encuentro reciba formación especializada en Violencia de Género e Igualdad con el fin de poder detectar los casos en que los menores o la madre pudieran hallarse en una situación de riesgo.
9ª.- Se acuerda que es efectivamente necesaria la elaboración de Protocolos específicos relativos a la forma de llevar a cabo las derivaciones y de articular las visitas en los casos de orden de protección o de Sentencia condenatoria, destacando la conveniencia de que por el Órgano Judicial se acompañe a la ficha de derivación el testimonio de la resolución. En el caso de medidas civiles acordadas en la orden de protección deberá el Juez/a comunicar al Punto de Encuentro la interposición, en su caso, de la demanda y la prórroga de la vigencia de tales medidas.
10ª.- Una parte esencial de dichos Protocolos ha de ser la relativa a las medidas de seguridad, tanto dentro del Punto de Encuentro como en sus inmediaciones, con el fin de evitar un nuevo acto de violencia bien respecto de la mujer o bien respecto de los hijos.
Entre tales medidas se propone la designación por las partes de personas autorizadas para hacer las entregas y recogidas de los menores. Si no fuere posible tal designación, es conveniente distanciar suficientemente la entrega del menor por el progenitor custodio y la presencia del titular de las visitas en el centro, procurando que no coincidan físicamente en ningún momento.
11ª.- Con el fin de garantizar la seguridad será necesario contar con la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin olvidar que la Policía Local puede desempeñar en estos casos un importante papel.
12ª.- En los casos de Violencia de Género debe prestarse una especial atención a las posibles incidencias en el cumplimiento de las visitas, en particular en relación al quebrantamiento de una medida de protección o de una pena de alejamiento, debiendo dar cuenta inmediatamente al Juzgado tales hechos.
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RELACIONES ENTRE LOS JUZGADOS, LOS PEF Y LA COORDINACION CON OTROS SERVICIOS SOCIALES.
1º.- Se conviene en la necesidad de seguir trabajando para perfeccionar y ampliar el documento marco de mínimos para asegurar la calidad de los Puntos de Encuentro familiar aprobado por acuerdo de la Comisión Interautonómica de Directores y directoras Generales de la Infancia y Familias el 13 de noviembre de 2008 Se conviene en la necesidad de la especialización de la jurisdicción de Familia, así como la necesidad de que las Comunidades Autónomas se comprometan a facilitar formación a personal auxiliar de la Administración de Justicia y al personal de los PEF sobre el funcionamiento de ambas instituciones.
2º.- Necesidad de establecer vías de coordinación con el Juzgado que garantice una comunicación constante y fluida entre el Juzgado y los PEF. A tal fin, se acuerdan las siguientes medidas:
A) Fijar reuniones PEF-Juzgado periódicas para el análisis de los asuntos en situación de activo en el PEF.
B) Necesidad de que el órgano judicial ponga en conocimiento del PEF los cambios que ocurren en el procedimiento o cualquier cambio que afecte al servicio (ejemp: cambio de número o tipo de procedimiento). En el caso de que las visitas se estén llevando a cabo por auto de medidas previas o medidas civiles acordadas en el procedimiento penal, el Juzgado de Familia o en su caso, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer deberá comunicar al PEF la prórroga de las medidas previas, por la presentación de la demanda del pleito principal o en su caso, la ratificación de las medidas civiles.
C) Se solicita del C.G.P.J que valore la conveniencia para el futuro de que las comunicaciones Juzgado-PEF se hagan a través del correo electrónico de cada Juzgado existente en el PNJ, y al que cada entidad administrativa designe.
3º.- Elaboración periódica de estadísticas para análisis del servicio y en orden a la previsión de nuevas creaciones que se ajusten a la demanda, evitando las listas de espera. Las Administraciones públicas competentes se comprometen a:
– informar periódicamente al Juzgado de la existencia o no de listas de espera y del tiempo previsible de espera para el inicio de las visitas derivadas.
– elaborar un estudio de distribución geográfica de los PEF en función de la población a atender y la posible cercanía al usuario.
4º.- Necesidad de potenciar la temporalización del servicio y la búsqueda de métodos necesarios para orientar y apoyar a los padres, madres y familiares para que consigan la autonomía necesaria en el ejercicio de la coparentalidad sin depender del Servicio.
A tal fin se adoptan los siguientes acuerdos:
A) Se recomienda que las resoluciones judiciales fijen de inicio el tiempo de utilización del servicio, como criterio general, a fin de reforzar el principio de temporalización y subsidiariedad.
B) Se considera adecuada la fijación inicial del tiempo de utilización del PEF por el tiempo necesario según cada caso, y como máximo por el plazo de 1 año, prorrogable por la autoridad judicial o entidad derivante.
C) Excepciones a la temporalización inicial: 1) existencia de orden de alejamiento o de violencia de una parte a la otra sin dicha orden o hacia el menor (Maltrato físico o psicológico o sospecha de abusos). 2) Menores cuyas familias con derecho de visitas posean alguna característica personal de riesgo para el menor que aconseje la supervisión del punto de encuentro (Existencia de enfermedad mental o dependencia a sustancias tóxicas de los progenitores).
D) Necesidad de que se elabore una guía de servicios prestados por las Administraciones públicas competentes, de ayuda y protección a las familias en crisis, para conocimiento de Juzgados, Fiscalía y Servicios Psico-sociales. Delimitación clara de los servicios que se pueden prestar desde cada recurso. Posibilidad de remitir directamente desde el Juzgado a las familias a otros servicios con el fin de que los padres adquieran las habilidades necesarias para normalizar las relaciones con los niños. Se conviene en la posibilidad de que el Juzgado haga esa derivación de forma simultánea a la remisión de la familia al PEF. Posibilidad de que sea el PEF quien haga una propuesta en tal sentido, a las partes o al Juzgado, en defecto de acuerdo.
5º.- Necesidad de elaborar un Protocolo de derivación uniforme para todas las CCAA al que debe adjuntarse necesariamente: la sentencia o resolución judicial, informe psico-social si existe, y cualesquiera otros informes de Servicios Sociales que obren autos. Igualmente se deberá remitir las resoluciones penales que hayan recaído, siempre que consten unidas a los autos.
6º.- Se acuerdan las siguientes medidas en orden a regular el contenido de los informes.
Deberán elaborarse los siguientes informes:
1.- Informe inicial, poniendo en conocimiento del Juzgado el inicio de las visitas. Sería conveniente la remisión al Juzgado del plan de orientación y atención individualizada. El PEF deberá asignar 1 o 2 técnicos o profesionales de referencia a cada familia, haciéndolo constar en dicho informe. Igualmente y en la hoja de derivación, el Juzgado deberá indicar una persona de referencia en cada procedimiento, sea el Trabajador Social o el personal auxiliar del Juzgado.
2.- Informes de seguimiento con la periodicidad que en cada caso, fije el órgano judicial y en su defecto, cada 4 meses.
3.- Informes de incidencias.
4.- Informe final, con propuesta de prórroga, suspensión o finalización de las visitas. Subsistencia del régimen de visitas mientras que el Juzgado no se pronuncie en sentido contrario.
7º.- Límites a la intervención del PEF:
A) La intervención del Punto de Encuentro Familiar sólo podrá finalizar por resolución judicial o administrativa, esta ultima en el caso de derivaciones por entidades de protección de menores.
B) El menor podrá no ser entregado al progenitor o persona autorizada que tenga que recogerlo cuando los profesionales del centro valoren que existen evidencias de que las condiciones físicas o psíquicas de éstos no sean las adecuadas para el cuidado del menor, dando cuenta inmediatamente al Juzgado.
C) si el equipo técnico constatase la inviabilidad del proyecto de intervención, pondrá de modo inmediato en conocimiento del Juzgado la información de los hechos para que éste valore la posibilidad de suspender la prestación del servicio y podrá formular propuestas sobre la intervención de otros servicios sociales. Continuidad hasta la decisión del Juzgado.
D) El PEF no puede decidir unilateralmente suspender la prestación del servicio y dar de baja el expediente, debiendo poner en conocimiento del Juzgado las causas que así lo motiven para la resolución con la urgencia que el caso requiera.
8º.- Se considera necesaria una reforma legislativa de la LEC en materia de ejecución de régimen de visitas para favorecer la actuación de oficio por el Juzgado en estos supuestos de intervención del PEF así como una reforma general de la ejecución que contemple las especialidades de la jurisdicción de familia.
Todos los acuerdos han sido adoptados por unanimidad, excepto el relativo a la temporalidad en la derivación, y la conveniencia de remitir al Juzgado la remisión al Juzgado del plan de orientación y atención individualizada, que han sido aprobados por mayoría de los asistentes.
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BUENAS PRÁCTICAS PARA TODOS LOS OPERADORES JURÍDICOS EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.
Se considera que son razones que justifican la elaboración de una Guía de buenas prácticas para los jueces y abogados que intervienen en los procesos de familia las siguientes:
– Necesidad de mejorar la calidad de la respuesta que desde el sistema jurídico-legal se da a los conflictos familiares y a las personas que se ven afectadas por ellos.
– Las especialidades que concurren en los procesos de familia y capacidad de las personas y muy especialmente cuando afectan a menores.
– La conveniencia de que mediante compromisos de los operadores jurídicos se consagren determinados usus fori que completen aquellos aspectos no regulados por las normas deontológicas o procesales pero que se consideran importantes para una mejor solución de este tipo de conflictos.
Se considera que debe ser un documento abierto que permita ir incorporando en momentos sucesivos aquellas iniciativas que se valoren como “buenas prácticas”
Serían “buenas prácticas” en este tipo de procesos entre otras las siguientes.
1ª.- Especialización de los operadores jurídicos.
Las características distintivas de los conflictos que subyacen bajo los procesos de familia e incapaces exigen de todos los operadores jurídicos que intervienen en ellos una formación especializada. Esa especialización profesional supone un plus sobre la que se posee para intervenir en los demás conflictos con proyección judicial. A este respecto se considera que además de los conocimientos jurídicos que exige esta materia, se deben poseer otros de naturaleza no jurídica como pueden ser los que versan sobre dinámica de conflictos, mediación familiar, psicología y violencia de género.
Las Escuelas de prácticas jurídicas de los Colegios de Abogados deben desempeñar un papel esencial en la formación inicial y permanente de los letrados en las especialidades de los conflictos/procesos de familia.
2ª.- Compromiso para favorecer los procesos de mutuo acuerdo o los acuerdos parciales sobre determinadas medidas.
En los procesos de familia y muy especialmente cuando afectan a hijos menores, se reconoce que de las distintas alternativas procesales que existen para gestionar este tipo de conflictos, los procesos de mutuo acuerdo son los que inicialmente ofrecen una solución de más calidad. En los casos en los que no sea posible tramitar el procedimiento de forma consensual, deberán favorecerse los acuerdos parciales con el fin de acotar lo más posible las cuestiones sobre las que deberá recaer la decisión judicial impositiva.
3ª.- Con la finalidad de alcanzar ese objetivo se consideran buenas prácticas las siguientes:
3.1. Por los letrados
3.1.1. Agotar en la fase preprocesal todas las posibilidades de negociación con la otra parte, acudiendo a la vía contenciosa sólo cuando no sea posible alcanzar un acuerdo que se plasme en el preceptivo convenio regulador. Concretamente se considera imprescindible que se mantengan los contactos telefónicos, postales o las reuniones entre los letrados así como con las partes que sean necesarias a fin de facilitar dicha negociación.
3.1.2. Informando a sus clientes sobre la mediación familiar y sobre las ventajas de los procesos de mutuo acuerdo frente a los de carácter contencioso, especialmente cuando existen hijos menores.
3.2 Por los jueces
3.2.1. Promover en la medida de sus posibilidades servicios de mediación familiar intrajudicial e informando suficientemente de su existencia. A este respecto se considera un instrumento adecuado para ello el Protocolo para la implantación de servicios de mediación familiar intrajudicial en Juzgados y Tribunales que conocen de procesos de familia elaborado por el CGPJ, al que debe darse por el CGPJ la mayor difusión posible.
3.2.2. Facilitando información sobre la mediación, sus ventajas, la forma de acceder a ella y el contenido del artículo 770-7ª de la LEC.
3.2.3. Dando cumplimiento efectivo al contenido del artículo 771-2 de la LEC (intento de acuerdo) con una intervención no meramente ritual, especialmente cuando hay hijos menores.
3.2.4. Facilitando la posibilidad de acuerdos entre las partes, acordando las suspensiones necesarias cuando se soliciten con tal finalidad y realizando nuevos señalamientos preferentes cuando no se alcancen dichos acuerdos para evitar demoras.
3.2.5. En las vistas, facilitando la documentación/trascripción, preferentemente escrita, de los acuerdos a que lleguen las partes sin necesidad de suspensión del acto, salvo que así se pida por las partes o la complejidad de los acuerdos lo haga aconsejable.
3.2.6. En la geografía de estrados se procurará facilitar el contacto de los letrados durante las vistas a fin de que puedan intercambiar opiniones profesionales y valorar conjuntamente las posibilidades de acuerdos que se les propongan. Igualmente deberá facilitarse el contacto de los letrados con sus respectivos clientes con esa misma finalidad, así como para facilitar el derecho de defensa. A este respecto se considera que los Juzgados de familia deberían ser dotados de salas de vista adecuadas para facilitar esa labor.
4ª.- Compromiso para que el proceso no incremente o lo haga lo menos posible el nivel de conflicto y el estrés de las partes y de las demás personas involucradas.
4.1. Instalaciones.
Se trasladará a los responsables de las instalaciones judiciales la necesidad de que las zonas de espera de Juzgados y Tribunales permitan mantener la adecuada privacidad y en su caso la separación física entre las partes y personas que les acompañen, muy especialmente en aquellos asuntos competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
4.2. Practica de las pruebas.
4.2.1.- Interrogatorios de las partes.
En los interrogatorios de las partes se ha de ser especialmente cuidadosos no solo en la forma y tono de las preguntas sino en su contenido, a fin de no incrementar los niveles de conflicto en el grupo familiar. En los procesos que afectan a menores, los jueces tendrán una participación activa en los interrogatorios, especialmente cuando no asista a la vista el M. Fiscal, potenciando las facultades que le confieren al Juez los artículos 770-4 y 752-1 de la LEC.
Cuando exista un proceso penal en tramitación entre las partes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, los letrados deberán ceñirse en el interrogatorio a las cuestiones estrictamente civiles, advirtiéndoles el Juez que no admitirá preguntas dirigidas exclusivamente a acreditar los hechos investigados en el proceso penal.
4.2.2 Interrogatorio de testigos.
En relación al interrogatorio de testigos se valorará si resulta absolutamente imprescindible hacer comparecer como tales a familiares de las partes, dado que su presencia procesal puede inhabilitarles en la función de mediadores informales que pueden desempeñar en el conflicto familiar.
4.2.3. Informes de los abogados.
Deberán evitarse dinámicas culpabilísticas y negativizadoras de la contraparte innecesarias, pues se estima que tras la reforma de 2005 carecen de relevancia jurídica y sólo generan un incremento del nivel de conflicto familiar.
4.2.4. Audiencia de los menores.
A fin de velar por el interés superior del menor en esta diligencia judicial se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones.
1.- Momento de su práctica.
En ningún caso se debe hacer comparecer a los menores en sede judicial salvo requerimiento expreso del Juzgado, dados los inevitables perjuicios (desasosiego, sentimientos de culpa, conflictos de lealtades) que tal diligencia judicial suele acarrearles.
En el Juzgado se procurará no hacer esperar a los menores, practicando la diligencia en el lugar más adecuado de que se disponga.
Cuando haya prestado declaración en un proceso penal competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el proceso civil de familia bastará con unir testimonio de dicha declaración.
2.- Desarrollo de la exploración.
Se consideran “buenas prácticas” a observar por los intervinientes en el desarrollo de la exploración las siguientes:
a) La exploración debe limitarse a ofrecer al menor un espacio adecuado para que exprese su opinión, preocupaciones y percepciones pero en ningún caso debe tener como finalidad obtener la respuesta al problema judicial de que se trate.
b) El Juez debe explicar al menor de forma adecuada a su edad y madurez que será él, como Juez, quien adopte la decisión y no el niño/a.
c) La exploración se realizará sin toga.
d) Es recomendable la intervención de un profesional (psicólogo, educador infantil, trabajador social) que coparticipe con el Juez en la audiencia, bien a lo largo de todo su desarrollo, bien en las fases inicial (protocolo de acogida) y final (protocolo de despedida).
e) Se debe planificar con tiempo esa diligencia judicial, fijando el día y la hora que menos alteración genera en la vida del menor: coordinación con el centro escolar, no hacerle esperar en la sede judicial, evitar su “victimización” innecesaria… etc.
f) Debe aplicarse un protocolo de acogida a fin de “situar” al menor: explicarle por qué se le ha llamado, donde se encuentra, quiénes son las personas que están presentes, qué objeto tiene la entrevista… etc. Igualmente debe existir un protocolo de “despedida” que cumpla la finalidad de liberar al menor de posibles sentimientos de culpa, siendo recomendable finalizar la entrevista con temas “neutros” (aficiones, deportes…) y en forma positiva, alabando su colaboración.
g) El juez debe hacer constar en todas las resoluciones de familia que afecten a menores, el modo en el que el derecho del menor a ser oído se ha concretado (directamente, a través de sus padres, de terceros, de profesionales..). Si no ha sido oído, los motivos de tal omisión (por carecer de madurez, por resultar perjudicial a su interés, por no ser necesario dada la cuestión a debate).
4.2.5 Pacificación del conflicto.
Tanto jueces como abogados deberán trabajar en el proceso con la finalidad de pacificar el conflicto que subyace bajo éste, evitando aquellas actuaciones que contravengan esa finalidad y tratando de descargarlo de la subjetividad que le aportan las partes. Especialmente los letrados tratarán de evitar la “personalización” del conflicto y de añadir emotividad al proceso.
4.2.6. Informes de los ET.
Se dará traslado de los mismos a las partes con la suficiente antelación a la vista (mínimo una semana). Dado que en muchas ocasiones dichos informes además de su valor jurídico como prueba contienen una “radiografía” del conflicto familiar y de sus posibles soluciones, se considera una buena práctica que los letrados trasladen su contenido literal a las propias partes para conocimiento de éstas.
4.2.7. Documentos cruzados entre letrados en la fase preprocesal.
Se considera que no debe admitirse como prueba documental las cartas, faxes o correos cruzados entre los letrados en la fase preprocesal, dada su irrelevancia probatoria en la mayoría de los casos y la vulneración que la presentación en juicio de tales documentos puede suponer de las reglas deontológicas de la abogacía .
5. Accesibilidad de ciudadanos y profesionales.
En este tipo de procesos los jueces deben ser accesibles a los justiciables y a sus letrados, procurando no obstante no vulnerar el principio de igualdad de partes.
Se considera una buena práctica que en las vistas, los jueces den a conocer a los justiciables aquellas personas que se encuentran interviniendo profesionalmente en la vista y que les resultan desconocidas a las partes.
6. Normas de reparto.
En el reparto de asuntos de familia entre distintos Juzgados, se articularán sistemas que permitan concentrar en un solo Juzgado todos los procesos referidos a un mismo grupo familiar nuclear, facilitándose a tal fin todos los antecedentes que se conozcan para alcanzar ese objetivo.
Igualmente se deberán facilitar al Juzgado aquellos datos que puedan determinar el Juzgado competente cuando exista concurrencia competencial con el Juzgado de Violencia sobre la mujer.
7. Gestión de señalamientos.
La gestión de la agenda de señalamientos y la duración de las vistas debe lograr, además de otros objetivos, evitar las esperas de los justiciables y profesionales.
A tal fin, los jueces deberán comenzar con puntualidad los señalamientos iniciales y los letrados adecuar la duración de sus informes al tiempo previsto para las vistas.
En todo caso si se produce un retraso significativo en el inicio de alguna vista, el Juez deberá explicar a las partes y profesionales la causa del mismo.
8. Contenido de escritos y resoluciones.
En relación a los escritos de demanda y contestación, deberá procurarse ir hacia una “normalización” de los mismos, al menos en la exposición de los hechos relevantes para la litis que deberán recogerse con claridad y en forma destacada
Las sentencias deberán redactarse en términos comprensibles para las propias partes, utilizando sólo expresiones técnicas cuando sea imprescindible y evitando formulaciones estereotipadas. Las decisiones que se adopten han de procurar resolver los conflictos con proyección de futuro.
A N E X O
Por la Asociación Española de Abogados de Familia se formulan las siguientes sugerencias respecto a “buenas prácticas” de otros operadores jurídicos en los procesos de familia.
FISCALES
1.- Asignación de Fiscales especializados a los Juzgados y procesos de Familia.
2.- Asignación a un mismo Fiscal de todo el procedimiento, así como incidentes, recursos y ejecuciones derivados del mismo. En su defecto, unidad de criterio.
3.- Identificación del Fiscal interviniente en cada procedimiento
4.- Tramitación diligente economizando medios personales (preferentemente donde no hay Juzgados especializados)
5.- Atención a los profesionales, partes y familiares que lo requieran
6.- Motivación de sus escritos, informes orales, y recursos
7.- Conocimiento de antecedentes y circunstancias familiares de los menores
8.- No interferencia en los acuerdos y materias de libre disposición.
9.- Respeto a los acuerdos alcanzados por las partes siempre y cuando se proteja el interés del menor, evitando que la consulta con los Letrados sobre posibles objeciones se realice en presencia de las partes.
10.- Análisis exhaustivo de los testimonios, documentos y características familiares en los procedimientos de Familia y en la adopción de medidas urgentes por los Juzgados de Violencia.
SECRETARIOS JUDICIALES
1.- Diligencia, rapidez y previsión en los señalamientos de familia.
2.- Accesibilidad a los profesionales y justiciables.
3.- Modernización y actualización de los modelos tipo con lenguaje accesible para los ciudadanos.
4.- Concentración de actuaciones.
5.- Habilitación de espacios en las Oficinas y Secretarías para preservar la intimidad y bienestar de los menores.
6.- Seguimiento y coordinación entre el Juzgado, con Equipos y con el PEF.
EQUIPOS TÉCNICOS.
1.- Preparación científica adecuada.
2.- Sensibilidad, cautela y profesionalidad.
3.- Entrevistas contrastadas.
4.- Informes objetivos tras recabar información de ambas partes, contrastando información.
5.- Indicación en los Informes de las pruebas y medios técnicos empleados, así como de la documentación examinada.
6.- Investigación y estudio por el Trabajador Social del entorno familiar y social, con visita y desplazamiento a los domicilios, colegios, centro de salud, etc.
7.- Recurso al apoyo y colaboración de otros profesionales, tanto en el aspecto jurídico como técnico, así como del Instituto de Medicina Legal cuando fuere necesario.
8.- Entrega de los Informes con una antelación mínima de una semana al señalamiento de la vista.
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INTERNACIONALIZACIÓN DE LA MATERIA DE FAMILIA Y MENORES: ESTUDIO DE LAS CONCLUSIONES OBTENIDAS EN SEMINARIOS EUROPEOS. LOS NUEVOS TEXTOS LEGALES.
Se considera necesaria la promulgación de una ley que regule los procedimientos internacionales que afectan al derecho de familia o bien, que tal regulación normativa se integre y desarrolle dentro del articulado que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a los procesos de familia; legislación que, en todo caso, es necesario que se adapte a la vigente normativa comunitaria y mundial.
En materia de sustracción internacional de menores, debe procederse a una modificación integral de los arts. 1901 a 1909 de la vigente LEC, para su adaptación a los vigentes instrumentos internacionales en la materia y a los supuestos de ausencia de normativa internacional. Es muy necesario, en concreto, contar con una regulación y procedimiento detallado de la forma de actuar en los supuestos de los arts. 11. 6 a 8 del Reglamento Bruselas II bis.
En materia de sustracción internacional de menores, es necesaria una regulación positiva de las garantías en y para el retorno de menores, o undertakings, por exigencias directas, entre otros, del 11.4 y 45.2 punto 14 del anexo 4 del Reglamento Bruselas II bis, y como medida que fomenta el aumento de la confianza mutua entre países implicados en un proceso de sustracción. El ofrecimiento de protección al menor tras la restitución debe incluir detalladamente las medidas que se van a adoptar en el caso concreto para garantizar el bienestar del menor y tranquilizar así, y reforzar la confianza, del estado requerido, evitándose de esta forma usos excesivos y abusos indeseables del art. 13 del Convenio de 25.10.1980
En materia de sustracción internacional de menores, debe procederse a la regulación positiva de cuales sean las autoridades de certificación a los efectos del art. 15 del Convenio de 25.10.1980.
En el área de la sustracción internacional de menores, el derecho a decidir sobre el lugar de residencia, es un elemento que caracteriza el derecho de custodia, y que puede ser ostentado incluso por una persona que solo ejerza el derecho de visitas.
En materia de sustracción internacional de menores, es vital, dentro de un marco normativo de especialización de la jurisdicción de familia, el concentrar la competencia para conocer de estos procesos en un reducido número de órganos jurisdiccionales. Por ejemplo, cabria la posibilidad de que conozcan de esta materia las Audiencias Provinciales. En otro caso y como mínimo, deberían ser juzgados competentes para conocer de esta materia, con exclusividad, los especiales de familia, allí donde existan, con preferencia los de capitales de provincia. La experiencia internacional ha demostrado la importancia de que sea un número reducido de jueces especializados los competentes en la aplicación de los Convenios de sustracción de menores.
A los efectos de las letras a) y b) del apartado 11 del artículo 2 del Reglamento 2201/2003, la referencia al derecho de la residencia habitual se extiende a sus normas de derecho internacional privado.
Se considera necesaria la regulación normativa en España de las comunicaciones judiciales directas. La importancia de las comunicaciones judiciales directas en casos de protección internacional de menores, muy particularmente por referencia a los arts. 11.6 y 7, 15 y 55 c) del Reglamento Bruselas II bis en el área de la sustracción internacional de menores, la transferencia de la competencia a órgano mejor situado para conocer del asunto y en el área de la cooperación con Autoridades Centrales, debe ser objeto de desarrollo por la legislación interna española, incluso con miras a la futura vigencia del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 cuyos Art. 8 y 9 permiten el intercambio de opiniones entre las autoridades interesadas y cuyo Art. 31 impone a las Autoridades centrales la obligación de tomar las medidas apropiadas para facilitar las comunicaciones.
Es esencial el desarrollo de redes judiciales internacionales y nacionales para apoyar esas comunicaciones y la utilización de la Red Internacional de jueces de la Conferencia de La Haya. Se considera de la máxima utilidad el recurso a los miembros de la REJUE, Iber-Red y REDUE civil para la obtención de ayuda y asesoramiento en el área de la cooperación judicial civil y el recurso al prontuario, al Atlas judicial y a la base de datos de derecho de familia extranjero accesible en la intranet de la web del Poder Judicial español.
Se recalca que la Decisión nº 568/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009 que modifica la Decisión 2001/470/CE del Consejo por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, y que será aplicable a partir del 1 de enero de 2011, contiene la previsión de que las asociaciones profesionales que representen a los profesionales del Derecho, en particular los abogados y procuradores, los notarios y los agentes judiciales que contribuyan directamente a la aplicación de los actos comunitarios y los instrumentos internacionales relativos a la justicia civil, podrán convertirse en miembros de la Red a través de sus organizaciones nacionales con el fin de contribuir, junto con los puntos de contacto, a algunas de las tareas y actividades específicas de la Red.
Se necesita en España una regulación más detallada de la figura de la audiencia o exploración de menores que comprenda la forma de actuar en situaciones transfronterizas y las exigencias de la normativa internacional en estos casos, con elaboración de protocolos de actuación y guías de buenas prácticas.
A efectos de los arts. 16, 17 y 19 del Reglamento 2201/2003, en España se entiende presentada una demanda en la fecha de interposición de una solicitud de medidas previas, a la que en plazo legal ha seguido la presentación de la demanda principal.
Se considera de la máxima utilidad el conocimiento y el recurso a las decisiones sobre cuestiones prejudiciales emanadas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acerca de la efectiva aplicación del Reglamento Bruselas II bis. Actualmente son accesibles en la web del Tribunal las sentencias de 27.11.2007, 29.11.2007, 11.7.2008, 2.4.2009 y 16.7.2009, estando en trámite la cuestión prejudicial C-256/09 presentada por Alemania al Tribunal el 10 de julio de 2009.
La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles debe ser incorporada a los derechos nacionales antes del 21 de mayo de 2011, lo que debe suponer para España un estímulo en la potenciación de los procesos alternativos de solución de conflictos.
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LAS MEDIDAS EN RELACION CON LOS HIJOS MENORES E INCAPACES: ESPECIALES PROBLEMAS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y SU INFLUENCIA EN OTRAS MEDIDAS. CONSECUENCIAS DE NO IMPUGNAR LA FILIACIÓN EN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS. LA AUDIENCIA DEL MENOR. LAS VISITAS DE ALLEGADOS Y OTROS. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: PROBLEMAS MAS FRECUENTES.
MEDIDAS PERSONALES EN RELACIÓN CON LOS HIJOS
PRIMERA.- El término custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. A cada progenitor corresponde la custodia del menor y el ejercicio ordinario de la responsabilidad parental en los períodos de tiempo en que tiene al hijo consigo.
SEGUNDA.- Se insta al legislador a modificar el Código Civil y la legislación complementaria para sustituir los términos patria potestad por los de responsabilidad parental, definiendo el contenido de las funciones de ambos progenitores según el reparto de tiempo que les corresponda en el ejercicio de la custodia efectiva.
En tanto no se proceda a esa regulación se entenderá que el ejercicio de la responsabilidad parental, en los casos de ruptura de la pareja, se llevará a cabo conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos mas transcendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.
En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, publica o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.
Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.
TERCERA.- El deber de información de los progenitores sobre todos los aspectos de importancia en la vida del menor, es un deber instrumental imprescindible para el correcto desempeño de las funciones inherentes a la responsabilidad parental. Para lograr su efectividad, se propone que las sentencias y/o convenios incorporen una medida de carácter personal de un tenor similar al siguiente:
“El progenitor con quien el menor convive habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente los hijos respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores.
Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud física o psíquica.
El progenitor que esté percibiendo del otro pensión alimenticia para un hijo mayor de edad, no independiente económicamente, que con él conviva, tiene igualmente la obligación de informar al progenitor alimentante sobre la evolución académica y laboral del alimentista, si así le fuere solicitado”.
CUARTA.- Se recomienda incluir en el convenio regulador y/o resolución judicial el deber del progenitor custodio, de entregar al otro progenitor, junto con los hijos menores, la documentación personal de éstos (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
QUINTA.-
a) Se propone la reforma del artículo 96 del Código Civil de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el artículo 43 de Código de Familia de Catalunya.
La venta o adjudicación del inmueble sede de la vivienda familiar extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente.
b) Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 del Código Civil, se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que:
– La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
– En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal.
c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar.
En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido.
CUSTODIA COMPARTIDA
SEXTA.- En cuanto a la procedencia de la custodia compartida en los casos en los que el Ministerio Fiscal emita informe desfavorable, se ha de interpretar la norma de forma sistemática, en el sentido de que esta circunstancia no impedirá que el Juez, a pesar de dicho informe desfavorable, apruebe la guarda y custodia compartida cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el menor. No puede prevalecer la opinión del Ministerio Fiscal, puesto que ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del Juez. No obstante, se estima conveniente que, por reforma legislativa, se suprima el requisito de que el informe del Fiscal tenga que ser favorable, y se dé una redacción similar a los casos de custodia compartida por acuerdo de los progenitores, en los que la ley establece que es necesario el previo informe del Ministerio Fiscal, con independencia del sentido del mismo.
SÉPTIMA.- El establecimiento de un régimen de custodia conjunta a solicitud de uno sólo de los progenitores, al amparo de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 92 del CC, no exige fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto.
Se insta del legislador una modificación del precepto en tal sentido.
OCTAVA.- Constituyen presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia conjunta o compartida los siguientes:
a) Capacidad de comunicación de los progenitores, con nivel de conflicto entre los mismos tolerable.
b) Existencia de estilos educativos homogéneos.
c) Concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al proceso, que evidencie una coparticipación de los progenitores en la crianza y cuidado de los menores, y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de éstos con cada uno de aquellos.
d) Proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores, en los casos de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada uno de progenitores.
NOVENA.- Es obligatorio establecer una pensión alimenticia en favor de los hijos en los casos de custodia compartida, sin perjuicio de tener en cuenta la distinta capacidad económica de los progenitores para fijar el quantum de la obligación alimenticia. Las formulas para su pago pueden consistir en alguna o algunas de las siguientes:
a) Pago reciproco de pensión alimenticia en la cuantía que corresponda. En caso de igual o similar capacidad económica de los progenitores, podrá establecerse que cada uno soporte los gastos que genere la manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía, abonado por mitad los gastos fijos ordinarios y los extraordinarios mediante domiciliación bancaria de sus pagos en una cuenta común que se nutra con iguales aportaciones dinerarias de las partes.
b) Ingreso de la pensión alimenticia establecida en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los progenitores y disponibilidad mancomunada, en la que se domicilien todos o parte de los gastos fijos que generen los hijos.
c) Pago directo por un progenitor, o por ambos, a terceros de determinados gastos de los hijos.
d) Combinación de cualquiera de las formulas anteriores.
AUDIENCIA DE LOS MENORES
DÉCIMA.- Se estima muy acertada la modificación llevada a cabo por la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, en el artículo 770, regla 4ª, párrafo 2º, in fine de la LEC, al equiparar el régimen de audiencia de los menores propio de los procesos contenciosos con el establecido para los de mutuo acuerdo en el artículo 777.5 de la LEC.
En interpretación de dicho precepto, ya aprobado por las Cortes Generales, y pendiente de publicación y posterior entrada en vigor, se considera necesario practicar la audiencia del menor, cuando tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años, en los procesos contenciosos en que se discutan medidas personales que afecten al régimen de custodia y estancias de dicho menor con sus progenitores.
Podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado.
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LOS PROBLEMAS EN LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES DE FAMILIA
CUESTIONES PROCESALES GENERALES
1º.- Se subraya la necesidad de establecer un trámite específico en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto con relación a incumplimientos en materia de guarda como de régimen de comunicaciones, tal y como se puso de manifiesto anteriormente en los Encuentros de 2003 y 2008. En concreto, en este último encuentro ya se concluyó: “Necesidad de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ejecución específicamente para adecuarse y poder llevar a cabo la efectividad de las medidas decretadas en los procesos de familia”.
2º.- No cabe hablar de ejecución provisional. Ya en el I Encuentro se dijo: “La tramitación en la ejecución provisional se habrá que “ajustar, en cuanto a su desarrollo, al trámite procesal previsto “para la ejecución ordinaria de resoluciones judiciales. No es “aplicable a las ejecuciones de familia el trámite específico de “la ejecución provisional. Todas las medidas (incluida la pensión compensatoria) son ejecutables desde que se dicta sentencia “en primera instancia y sin que los efectos de las dictadas en “segunda instancia puedan tener efecto retroactivo, salvo que la “sentencia de segunda instancia expresamente establezca tal “carácter retroactivo”, y en el II Encuentro: “No cabe ejecución provisional en las medidas dictadas en “los procesos de familia: debe acudirse a la ejecución ordinaria, “de conformidad con lo establecido en el artículo 774.5 de la ley “1/2000”. Resulta necesario reiterarlo en este Encuentro.
3º.- Resulta aconsejable no acumular la ejecución de los distintos pronunciamientos derivados de una resolución de familia, en atención de los diferentes trámites y naturaleza de los distintos incumplimientos, debiendo instarse y llevarse a cabo una ejecución individualizada de cada uno de los pronunciamientos derivados de una resolución de familia (visitas, uso domicilio y dineraria). (A una conclusión similar se llegó en el Encuentro de 2008)
Sin embargo, no es deseable la distinción entre ejecución y oposición, como sucede en algunos Juzgados.
4º.- Contra las resoluciones judiciales sobre los exequatur debería darse el recurso de apelación. Esta falta de recurso cuando resolvía el Tribunal Supremo tenía sentido pero no lo tiene ahora cuando quienes resuelven sobre la admisión del “exequátur” y el ordenamiento español está basado en las dos instancias.
5º.- La notificación del Auto despachando ejecución, artículo 553.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando resulta fallida en el domicilio recogido en la demanda ejecutiva, podrá hacerse por teléfono citando al ejecutado en Secretaría y allí notificarle el Auto personalmente, al amparo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
6º.- Debería hacerse pleno uso de las multas coercitivas del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto para ejecución dineraria como no dineraria, y no quedarse en un simple apercibimiento que en la inmensa mayoría de los casos no se materializa.
OBLIGACIONES DE CARÁCTER PERSONAL
1º.- Deberá acudirse a su ejecución, como obligación personalísima de hacer (artículo 709), con las especialidades derivadas de su naturaleza y lo dispuesto en el artículo 776, bajo criterios de agilidad y celeridad.
2º.- Los conflictos en orden a distribución o elección de períodos vacacionales no precisan de un proceso de ejecución, y cuando se encuentren derivadas las visitas al Punto de Encuentro Familiar, es aconsejable que dichos centros medien en orden a la distribución de los períodos vacacionales, pudiendo establecerse protocolos de actuación al efecto.
Del mismo modo, las visitas derivadas a Punto de Encuentro Familiar mediante resolución judicial (auto medidas o sentencia), o en su caso las que fijen regímenes progresivos, podrán ser objeto de seguimiento y progresividad, bien en los propios autos principales, o abriendo de oficio pieza de ejecución al efecto.
3º.- En estas ejecuciones se estima necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en su trámite y en la vista que pudiera celebrarse, la cual resulta conveniente en la fase de oposición a la ejecución, incluso de oficio o a instancias del Ministerio fiscal.
4º.- Como medidas efectivas ejecutivas, deberá acudirse previamente a los servicios de mediación o otros medios que faciliten la resolución consensuada del conflicto, pudiendo hacerse efectiva en ejecución la derivación al Punto de Encuentro Familiar correspondiente, o establecer regimenes progresivos, sin necesidad de remitir a las partes al procedimiento de modificación de medidas.
OBLIGACIONES DE CARÁCTER PECUNIARIO
1º.- En las Demandas Ejecutivas, cuyo objeto sea la reclamación de cantidades por impago de la hipoteca, a la que esta obligada la parte demandada, es requisito necesario para su admisión a trámite la acreditación documental por parte de la ejecutante, de haber hecho frente al pago de dicha cantidad, para evitar así los efectos que pudiera tener, en su caso, en la posterior liquidación de la Sociedad de Gananciales.
2º.- En los supuestos de Demandas Ejecutivas por impagos de la pensión, se deberá presentar la cantidad reclamada de manera desglosada con relación a los meses y anualidades que en su caso se devenguen, así como los índices de actualización utilizados con indicación a los periodos de referencia, esto es por ejemplo enero-diciembre, noviembre-noviembre, etc.
3º.- Ratificando la conclusión de las III Jornadas en relación al procedimiento a seguir para determinar si se está o no ante un gasto extraordinario y su reclamación, el más adecuado será el previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y caso de reclamarse éstos, se deberá efectuar en Demanda Ejecutiva independiente de la reclamación en concepto de atrasos por impago de pensión. Una vez se hayan determinado éstos, procederá en su caso, el Despacho de Ejecución.
4º.- No procederá nueva Demanda Ejecutiva para reclamar las cantidades que se devengan en concepto de costas, como consecuencia de una Demanda a su vez Ejecutiva. En estos supuestos, se continuarán las actuaciones necesarias hasta el total abono de éstas, en aquella que originó las mismas.
5º.- En los casos de Demanda Ejecutiva cuyo objeto sea el lanzamiento de la vivienda en los supuestos que en Sentencia se haya establecido un uso alternativo de la misma, será de aplicación lo estipulado en el artículo 704.1 en cuanto al plazo para desalojarlo, contándose a partir de la fecha de efectivo desalojo, el plazo respecto de la ejecutante de dicho uso.
6º.- Para supuestos en los que se condena a la entrega de una capital, sea como pensión compensatoria (lo que permiten expresamente los artículos 97 del Código Civil después de la reforma de la Ley 15/2005 de 8 de julio y el artículo 85.2 del Codi de Familia de Catalunya), sea como consecuencia de la indemnización del artículo 1348 C.Civ., sea como consecuencia de la adjudicación de bienes indivisos, etc., se considera necesario que la actividad del Juzgado no tendría que ir más allá de proteger el crédito y asegurar para el acreedor que percibiera lo que se le adeuda en cuanto la Sentencia de la apelación confirme la de instancia.
7º.- Es aconsejable fijar en la sentencia la disposición del artículo 148 del Código Civil, aun cuando no se hubiese solicitado expresamente en la demanda.
Canon Digital y Cds para uso judicial
El Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Sevilla ha dictado sentencia condenando al propietario de un establecimiento que había vendido cuatro cedés a un abogado sevillano a devolverle 1,12 euros en concepto de canon digital, al haberse acreditado que los cedés adquiridos por el demandante «fueron utilizados en los procedimientos judiciales en los que intervino como letrado para obtener una copia de las vistas celebradas en los mismos». La sentencia no condena en costas al comerciante, que había sido declarado en situación de rebeldía procesal. El Juzgado entiende acreditado que los cedés ni se iban a utilizar ni se utilizaron por el letrado demandante, Joaquin Moeckel, para reproducir obras protegidas por algún derecho de propiedad intelectual.
En la fundamentación jurídica de esa sentencia se recoge lo siguiente:
«SEGUNDO.- El artículo 25 TRLPI establece que “la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, a favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”. El importe de la compensación, conforme el apartado 2 del artículo 25 se determinará para cada modalidad, en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.
En el párrafo 7 se establecen tres excepciones a la aplicación de este canon y se autoriza al Gobierno a “establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2” (copia privada).
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de septiembre de 2006, la ley establece una presunción de que la compra de los soportes citados es para la reproducción de obras acogidas al amparo de la Legislación Especial, que puede ser destruida mediante prueba practicada en contrario, mediante la cual se acredite que “el soporte se ha utilizado para otro fin distinto de la reproducción de obras de autores, que constituye la causa de tributación”. El supuesto que ahora se plantea es idéntico al resuelto por dicho órgano, ya que de las pruebas documentales aportadas se desprende que los CDs adquiridos por el demandante fueron utilizados en los procedimientos judiciales en los que intervino como Letrado para obtener una copia de las vistas celebradas en los mismos. Por ello, de la prueba practicada resulta acreditado que el material adquirido por el demandante no se ha utilizado para reproducir obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para la aplicación de la compensación equitativa, debiendo estimarse la demanda.
Debe señalarse, no obstante, que sobre la cuestión litigiosa se ha planteado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), Auto de 15 de Septiembre de 2008, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre como debe interpretarse la compensación equitativa prevista en el artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29/CE para los casos en que un Estado miembro introduzca la excepción por copia privada; si caso de optarse por un sistema de recaudación que grave con un canon los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, es conforme al concepto comunitario de compensación equitativa la aplicación indiscriminada del referido canon a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada; y, finalmente, si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29/CE, por no existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica».
