Guardia y custodia compartida y periciales de los trabajadores sociales

En mi interés por saber y analizar la perspectiva que tienen otros profesionales sobre temas de familia, tales como nuevas leyes del Derecho de Familia y otros enfoques que emergen como consecuencia de una sociedad en continuo cambio, leí con verdadero entusiasmo un artículo de D. Manuel Damián Alvarez García, titulado: Custodia Compartida.

El Excmo. Sr. Alvarez García, es el actual Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla y el artículo al que me refiero y del que tomaré citas, fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Sevilla, “LA TOGA”, publicación nº 181 correspondiente al periodo Enero – Marzo 2011.

El Sr. Alvarez, casi comienza su artículo definiendo la custodia compartida, que pese a estimar previamente que es una figura de “contornos imprecisos”, sí es muy preciso en su descripción, al definirla como “el sistema familiar posterior a la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, que permite a ambos progenitores participar activa e igualitariamente en el cuidado y atención personal de sus hijos, mediante una equitativa distribución de las funciones y responsabilidad parentales”

Entiendo que esta equitativa distribución de las responsabilidades, conllevaría un aspecto procedimental relativo a la alternancia o rotación de los hijos con sus padres, lo que supondría tener que asignar entre otras medidas, los tiempos de convivencia con uno y otro progenitor, asunto que admitiría diversas maneras de llevarlas a cabo.

Refiere igualmente la imprecisión y la indefinición existente en la norma legal de aplicación sobre esta modalidad de custodia compartida, incidiendo en que los apartados 5º al 8º del Art. 92 del Código Civil, sólo lo resuelven de manera básica y elemental, ya que aspectos tan importantes, vinculantes e interdependientes a esta modalidad de custodia, como la atribución de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión alimenticia, no tienen la concreción necesaria para su aplicación.

De la lectura y análisis de otras leyes, Códigos Civiles, proyectos de Ley de relaciones familiares, de distintas comunidades autónomas, (Aragón, Cataluña, Valencia…) donde se legisla sobre la custodia compartida, deduzco que no existen criterios unificados respecto a si ha de ser una opción preferencial o no, lo que sí queda claro es que la norma legal estima esta medida de guarda como “excepcional”, por lo que la misma requiere de unos requisitos que entre otros, es un informe favorable del Ministerio Fiscal. Al respecto, el Sr. Álvarez en su artículo comenta, que “se impone una reforma legal que suprima el carácter vinculante del Informe fiscal”, así como, que la opción desfavorable que éste tuviera sobre la custodia compartida, se ciñera a supuestos de especial conflictividad.

Ante un proceso de separación y divorcio y ateniéndonos al Art. 92 de nuestro Código Civil en sus 9 puntos, sin literalidad, podría resumirse:

• Que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando lo soliciten los padres, bien en sus proposiciones del convenio regulador o posteriormente mientras discurre el procedimiento judicial.

• Que el Juez, antes de acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia, deberá contar, por así haberlo recabado, con un Informe del Ministerio Fiscal.

• Que si la solicitud del ejercicio compartido de la guarda y custodia, es a instancia de uno de los progenitores, el juez podrá excepcionalmente acordarla, siempre y cuando el Ministerio Fiscal se pronuncie mediante Informe favorable y cuya fundamentación contemple, que sólo esta medida es la que protege adecuadamente el interés superior del menor o menores.

• Que el Juez antes de acordar una decisión sobre lo recogido en los puntos anteriormente mencionados, puede recabar dictámenes de especialistas que orienten de forma cualificada a cerca del sistema y modalidad de custodia más idónea. Este último párrafo se refiere al punto 9 del Art. 92 del Código Civil, y de él se deriva de manera esencial el objeto de este artículo:

COMENTARIOS AL MARCO NORMATIVO

Antes de la Ley 15/2005 de 8 de Julio, (modificaciones del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil), la modalidad de custodia compartida no era una opción habitual en la práctica judicial, no obstante, se suplían estas demandas aplicando la norma legal de aquel momento (Art. 92.2 del Código Civil), cuya fórmula permitía establecer las relaciones personales, la estancia y comunicación con ambos progenitores de forma amplia.

En la exposición de motivos de la Ley 15/2005 de 8 de Julio, se hace especial hincapié en que el ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, ha de exigir a los progenitores, incluso un mayor grado de diligencia en el ejercicio de dicha responsabilidad. Asimismo, viene a reforzar la libertad de decisión de los padres respecto al ejercicio de dicha potestad, garantizando el principio de corresponsabilidad. Por otro lado, se puede inferir que esta ley pretende que no existan obstáculos e inconvenientes que dificulten las relaciones entre padres e hijos, con las salvedades de que existan situaciones que lo desaconsejen o prohíban, y todo ello, bajo el principio de que los menores precisan de las relaciones con sus padres para un adecuado desarrollo personal, educativo, etc…

La norma regulada en el Código Civil, respecto a la modalidad de custodia compartida, aunque aparece como se menciona anteriormente con falta de precisión en sus contenidos, sin embargo, sí alude obviamente, a la necesidad de contar con criterios que se expresen de forma que permitan su ponderación.

Recoge el Sr. Álvarez en su artículo, que el Tribunal Supremo trata de paliar estas deficiencias legales, orientando sobre éstos criterios que se deben tener en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida. Así detalla Sr. Álvarez, el contenido de algunas sentencias de dicho Tribunal de fechas 01-10-09 y 10 y 11-03-2010, en las que se pronuncian sobre los siguientes criterios:

– Las relaciones de los menores con sus padres, con anterioridad a la separación o divorcio.

– El número de hijos.

– El deseo de los hijos.

– Las relaciones personales con todos los miembros de la unidad convivencial.

– Las actividades de los padres, sus horarios.

– La ubicación de los domicilios después de la separación o divorcio.

– “Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. (Cita literal del Sr. Alvarez).

Parte de estos criterios, configuran los factores sociales que disciplinalmente competen diagnosticar a los Trabajadores Sociales.

A partir de aquí y con lo ya expuesto, se puede llegar a las siguientes consideraciones:

1. Leyes autonómicas, proyectos de ley, modificaciones en la normativa legal, etc…, coinciden en la valoración positiva del ejercicio de la guarda y custodia compartida y difieren, en cuanto si ha de ser o no una opción preferente.

2. Esta modalidad de ejercicio compartido de la guarda y custodia, requiere que la norma que la regula, sea más específica y concrete el desarrollo de la misma, dada la diversidad de opciones procedimentales a que puede dar lugar: (tiempo con cada progenitor, alternancia, domicilio…).

3. La prudencia o cautela que se desprende de la norma legal que regula la custodia compartida, nos hace ver sin duda la singularidad de cada caso, de ahí la necesidad de una valoración individual de las circunstancias, al objeto de que este ejercicio compartido de la guarda y custodia, sea la medida que más proteja el interés de los menores.

4. En cualquier caso que se plantee, quien tiene la competencia de resolver, lo hará mediante resolución judicial motivada y razonada, esto es, podrá precisar de la aportación de dictámenes profesionales de expertos en la materia que le auxilien de manera eficaz.

Al hilo de esta última consideración del punto 4, bien por el carácter preceptivo de motivación de las resoluciones judiciales, bien porque no siempre la custodia conjunta ha de ser la opción más procedente e idónea, los profesionales que actuamos como peritos judiciales o a instancia de parte, estaríamos de acuerdo en recomendar “el auxilio disciplinar”.

Los trabajadores Sociales, contamos con la capacidad técnica suficiente para aportar a través de los Dictámenes Periciales, una exposición indicativa de factores sociales, que con carácter concreto y específico, den forma a parte de los criterios que serían fundamentales para determinar la procedencia o no de la modalidad de custodia compartida.

Un Dictamen Pericial social, cuyo objetivo fuera el estudio y valoración sobre una custodia conjunta, versaría sobre categorías de análisis que recogieran indicadores suficientes, tanto de la situación que antecede a la ruptura de la convivencia, como la que se genera después de dicha disolución. Estos indicadores han de venir recogidos en las distintas categorías de análisis según el caso, por lo que los Trabajadores Sociales, en su capacidad para diseñar las técnicas y el procedimiento metodológico que le son propios disciplinarmente, estimarán aquellas que respondan de la forma más apropiada y lógica para dar cumplimiento al objeto pericial.

Sin olvidarnos de la principal razón jurídica en esta atribución de la custodia compartida, el interés supremo de los menores, y desde una posición enunciativa, no exhaustiva, podemos determinar las siguientes categorías de análisis, referidas como se menciona anteriormente a la situación previa a la ruptura y a la actual.

Sistemas socio-familiares: número de miembros que compongan la unidad familiar, edades y relaciones de parentesco o afinidad, la dinámica de las relaciones personales, de los padres entre sí, de los padres con los hijos, de los hijos con otros miembros convivientes en la unidad familiar, de los menores entre sí, sean hermanos o no, de los que en una familia reconstituida ejercen la parentalidad sin vínculos sanguíneos,…. Hábitos, costumbres, organización doméstica… Tiempo y tipo de actividad compartida y dedicada a los menores por cada progenitor. Indicadores de tiempo de ocio. Otros…

Redes sociales y familiares: Las relaciones personales con la familia extensa, amigos, compañeros,…, de todos los miembros familiares. Otros…

Hábitat y vivienda: Ubicación geográfica de los domicilios, anteriores y actuales, distancia ente ellos, tipo de barrios, distancias con los centros educativos, con domicilios de familia extensa, la infraestructura de los entornos, los equipamientos, las relaciones vecinales,…

Ámbito laboral: Los horarios laborales de los progenitores, las fechas para disfrutar de las vacaciones, la aplicación o no, según los convenios, de la distinta normativa legal en materia de conciliación de vida laboral-familiar, … Indicadores que permitan ponerlos en relación con el horario educativo y de ocio de los menores…

Niveles profesionales/instruccionales: Todos los indicadores que nos arrojen información sobre habilidades personales de los progenitores, capacitación etc…

Habilidades sociales y competencias personales: Todos los indicadores que permitan valorar la capacidad de intercambiar información entre un progenitor y otro, relativo al bienestar de los menores y por tanto puedan ser necesarias para las tomas de decisiones. Así como las actitudes de ambos para colaborar entre ellos con un objetivo común: los hijos. Otros…

Sistema económico: Indicadores que reflejen de manera fehaciente el caudal de medios económicos así como la disponibilidad de cada progenitor si fuera el caso, con posterioridad a la disolución del régimen económico de gananciales. Otros…

Tal y como se cita anteriormente, en función de la singularidad del caso sometido a informe, se pueden añadir cuantos factores sociales se estimen necesarios para cumplir con el objeto pericial.

El Dictamen Pericial finaliza con el Diagnóstico Social, donde de forma interpretativa, interrelacionada, ponderada y concluyente, se recogerán elementos de juicio suficientes, de carácter social, para que auxilie al Tribunal en sus resoluciones judiciales.

CONCLUSIONES

La aportación de los Trabajadores Sociales en los procedimientos que versen sobre el régimen de custodia conjunta, deviene de un proceso metodológico que incluye la observación de la realidad de los menores en el propio medio familiar; dicha realidad es transcrita a un soporte documental, (Dictamen Pericial) de forma ordenada, coherente, clara y concisa, lo que sin duda permitirá que la fórmula de parentalidad que se acuerde, esté sustentada en criterios profesionales, objetivos, imparciales y ecuánimes.