Francisco Serrano Castro. Opiniones de un Juez de Familia sobre las últimas reformas matrimoniales.

«La criminalización del Derecho de Familia supone un gravísimo error»

Estamos en un momento en el que se están introduciendo importantes reformas en Derecho de Familia. En cuanto juez especialista en la materia, ¿qué opinión le merecen esas reformas?

Francisco Serrano Castro.- En principio y sin perjuicio de introducir importantes matizaciones y de dejar por sentado que las reformas legislativas se podrían haber ajustado mucho mejor a las necesidades sociales que las demandaban, para lo cual hubiera sido necesario contar en las correspondientes comisiones normativas con abogados, fiscales y jueces con práctica en la materia, lo cual se ha obviado, pues bien pese a ello mi consideración es positiva.

Así por un lado, en cuanto a las reformas introducidas en materia de lucha contra la Violencia de Género, he de decir que se demandaba y era necesaria una reforma legislativa importante que diera respuesta a la gran preocupación social en esta materia. Tanto la orden de protección de víctimas de violencia doméstica, Ley 27 de 2003 de 31 de Julio como la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género han constituido la respuesta del legislador a esa preocupación y reclamación de unas medidas eficaces y efectivas de protección en favor de las mujeres víctimas de violencia y maltrato machista. Quizás como luego expresaré sea una normativa que adolece de importantes defectos, pero en cuyo espíritu y finalidad está el tratar de evitar la realización de actos de violencia doméstica persiguiendo en lo posible su erradicación y alcanzar y asegurar la mejor y más adecuada protección de las víctimas y una pacífica convivencia en el ámbito doméstico, dicho fin en si mismo justificaría la reforma.

En cuanto a la reforma del Código Civil en materia de Separación y Divorcio, mi valoración es muy positiva, por cuanto el legislador se ha limitado a dar rango legal a una serie de criterios que venían siendo habituales en la práctica de los tribunales. Unos criterios cuyo reflejo normativo se demandaba por quienes llevamos años trabajando en Derecho de Familia, al ser conscientes de que la Ley del 81 dio respuesta a una realidad social que ha variado sustancialmente en estos casi veinticinco años, procediendo pues su adaptación y actualización.

Por último, también valoro muy positivamente el proyecto de reforma del Código Civil para permitir el matrimonio entre homosexuales. Dado que ello obedece a una equiparación de estas parejas a las heterosexuales, y en aras del derecho fundamental a la igualdad que proclama la Constitución. Amén de que con ello no se ha hecho sino expresar una opinión popular mayoritaria que se manifiesta a través de las Cortes Generales.

En relación a la Ley de Reforma Integral contra la Violencia de Género, ¿considera que puede constituir la herramienta legislativa idónea para erradicar la lacra del maltrato contra la mujer?

Tal y como he expresado en atención a su finalidad y objeto la Ley no puede ser más que considerada como un acierto, si se interpreta que con la misma se intenta dar la adecuada protección en el ámbito penal, laboral, asistencial, institucional y sanitario a las mujeres maltratadas, proponiendo e introduciendo también necesarias reformas en el ámbito educativo. Lo malo es que la Ley parte de un error conceptual en la propia definición de maltrato. En mi opinión para que exista maltrato y sea preciso extender el ámbito de protección contenido en la Ley sería necesario partir de lo siguiente: Primero la existencia de una situación de desigualdad. Segundo la existencia de un acto de violencia. Tercero la existencia de un maltratador que ejerza una posición de dominio, sumisión, discriminación y relación de poder sobre una mujer que sea o haya sido su pareja, aun cuando no haya convivido, por lo que podría darse la situación de violencia objeto de la provisión normativa en una relación de noviazgo. Cuarto, y la existencia por último de una maltratada que sufre una situación de miedo, humillación, degradación, vejación y anulación de personalidad y aunque incluso no haya sido víctima de violencia física, de ahí que se sancione penalmente el maltrato psicológico. Sin embargo, no lo entiende así la Ley cuyo artículo Uno establece que su finalidad es actuar contra la violencia que se ejerce contra las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, y como manifestación de la discriminación la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es aquí donde radica el error. Pues tal precepto extiende el ámbito de protección de la ley a todas las mujeres que sufran un acto de violencia incluidas las coacciones y amenazas leves, incluido el maltrato psicológico por parte de sus parejas, hombres en cualquier caso y no sólo cuando ello sea manifestación de discriminación, situación de desigualdad y relación de poder. Entiendo que lo correcto, hubiera sido que la ley hubiera establecido que su finalidad era actuar contra la violencia que se ejerciera contra las mujeres cuando la misma fuera manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y la relación de poder; pero no como manifestación de ello, ya que tal definición conceptual supone introducir una discriminación positiva que puede resultar hasta humillante para todas las mujeres, puesto que se reconoce, se establece una situación de desigualdad de entrada en las relaciones de pareja para las mujeres en relación a los hombres.

¿Considera por tanto que se están produciendo denuncias falsas y abusos en la aplicación de la Ley?

Considero que se está produciendo ese abuso y que existen denuncias falsas. Mas el problema, insisto, es que en muchas ocasiones no es que exista una denuncia falsa, sino que haciendo una interpretación literal del referido artículo 1 de la Ley, resultaría que se confundirían situaciones de maltrato con situaciones de conflictividad, tensión y enfrentamiento, que son las propias que surgen en una crisis de pareja, pero sin existencia de dominio, discriminación y desigualdad en la pareja. Vuelvo a repetir, para justificar la discriminación positiva que contiene la Ley sería necesario que existiera un maltratador y una maltratada, es decir, que se evidencie la situación de dominio, sumisión, vejación, humillación y miedo en un contexto de desigualdad. De ahí que se sancione con gravedad una leve agresión, una amenaza, una coacción leve e incluso el maltrato psicológico, sin embargo una discusión, por ejemplo una madre que no deja ver al padre a sus hijos, con insulto e incluso hasta con agresión recíproca, pero ello en un plano de igualdad y dentro de la conflictividad propia a una crisis de pareja, no ha de ser interpretada como un supuesto contemplado en la nueva normativa, en este caso no existe ni maltratador ni maltratada, sino un acto de violencia que se debe castigar con proporcionalidad, sin medida de alejamiento y orden de protección. La ley antiterrorista no se aplicaría a un vasco militante de ETA que causara lesiones leves en una discusión vecinal, y sí cuando las causa en un atentado, y ello porque el mayor reproche penal obedecería a que la lesión la ha causado como terrorista y en cuanto el sujeto pasivo sería una víctima de su terrorismo. Esa confusión puede provocar violencia donde antes incluso no existía maltrato y ante situaciones letales de violencia de género como de cualquier otro tipo no se podrán evitar cuando se trate de un hecho puntual en el que su autor deberá ser condenado en relación al tipo penal que corresponda sin ser considerado maltratador.

¿Entiende pues, qué las estadísticas de maltrato no obedecen a la realidad?

Las víctimas existen por desgracia, y lo que es peor seguirán existiendo supuestos de violencia y muertes de mujeres a manos de sus maridos y parejas. Algunos deberán ser considerados homicidas y maltratadores, mas otros, aún cuando se trate de violencia de género nunca deberían engrosar la lista de la violencia y el maltrato doméstico, pues para ello vuelvo a insistir habrá que indagar si esa muerte ha obedecido a un hecho puntual de tipo pasional o por un ataque de cólera o ira, injustificable en cualquier caso o ha sido el punto final de una historia dramática de sumisión, dominio y desigualdad. Sólo para este segundo supuesto cabrían arbitrar medidas de protección, puesto que el otro resultaría un hecho imprevisible hasta para sus propios protagonistas.

Se ha referido a que incluso el concepto de maltrato que recoge la Ley puede resultar humillante para las mujeres, ¿no lo considera una afirmación demasiado atrevida?

No, porque obedece a la interpretación literal, que es la que además el feminismo radical o taliban, quiere que le den todos los tribunales para extender el ámbito del maltrato con el consiguiente aumento de la inversión para su erradicación, en detrimento de otros instrumentos útiles como la mediación. Yo, como todas las mujeres a las que les pregunto, no parto de que el sexo femenino, siempre y en cualquier caso, sea inferior al masculino en una relación de pareja, y en contra del presupuesto del que parte la Ley. Es más, ello supondría una afirmación tan humillante, como la que el machismo cavernícola introducía en la Ley de 24 de abril de 1958 en plena etapa franquista, y en la que se decía: «por exigencias de la unidad familiar existe una potestad de dirección que la naturaleza, la religión y la historia atribuyen al marido».

Ha dicho que la mediación puede ser también un instrumento útil para luchar contra las situaciones de maltrato, ¿no considera qué en tales casos no puede existir una negociación válida, al no existir un necesario condicionante de igualdad en la pareja?

Efectivamente la nueva Ley Orgánica 1/2004, impide expresamente el recurso a la mediación siempre que se advierta existencia de una situación de violencia contra la mujer en los términos ya descritos y reflejados en el artículo 1. Al respecto, siempre he defendido que un proceso de mediación requiere un condicionante y presupuesto de igualdad entre la pareja necesario para que se pueda iniciar y concluir una negociación en paridad y sin vencedores ni vencidos. Tal presupuesto no concurre evidentemente en las situaciones de violencia y maltrato machista en las que se da una previa relación de poder, dominio y discriminación. Mas como reconoce la autora Lisa Parkinson, mediadora inglesa, resulta que en el maltrato existen hasta 35 escalas o grados y sólo, en los últimos cinco, estaría desaconsejada la mediación. Con la nueva Ley no es posible la mediación porque como se ha dicho parte de una persistencia de una situación de desigualdad y guerra de género en la que no cabe dar entrada a la vía diplomática de resolución del conflicto y cuando se tiene en cuenta que cualquier acto de violencia física o psíquica, es decir, desde el grado 1 al 35 en la escala de Lisa Parkinson, es una mera manifestación y consecuencia de esa desigualdad. Contraviene esa concepción abiertamente la normativa europea que promueve y fomenta la mediación en los estados de la Unión Europea. Recomendación 1/98 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 21 de enero del 98, Libro Verde sobre Mediación y Directiva del Parlamento Europeo del Consejo sobre aspectos de la Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles de 22 de Octubre de 2004.

Sin embargo, en contra de su opinión crítica, se podría oponer que lo cierto es que las víctimas, las muertes a causa del maltrato y violencia doméstica han sido y siguen siendo casi siempre mujeres; esa realidad ¿no exigía una regulación legal contundente en represión de los maltratadores y en protección de las víctimas de maltrato?

Ya he dicho que sí. Mi opinión, no es una crítica negativa, sino una opinión constructiva de cara a proponer mejoras y alertar de riesgos, de entre los que destaco que se puedan generar nuevas situaciones de violencia provocada donde antes no existía maltrato. Que se alienten estrategias de alineación parental y que además no sé de la debida cobertura de protección a las mujeres que de verdad sufren maltrato y violencia en el sentido que he apuntado con anterioridad.

En definitiva considero que la nueva reforma puede potenciar la conflictividad familiar sin que la beligerancia, represión y discriminación positiva que se instaura se compense con un mayor índice de seguridad de las mujeres víctimas de esa violencia machista.

¿Qué opinión le merecen los nuevos Juzgados específicos de Violencia contra la Mujer?

Siempre he mantenido que la criminalización del Derecho de Familia supone un gravísimo error, mas si al error se une una notable imprevisión y desconocimiento de la realidad del problema, las consecuencias pueden ser funestas para un futuro. Se ha de dar a conocer, que sólo se han creado tres de estos Juzgados para toda Andalucía, catorce para toda España, que en Sevilla el único previsto asumirá aproximadamente el 25% de la carga penal de cada uno de los veinte juzgados de instrucción y el 20% de la carga civil que asumen cada uno de los cuatro de Familia. Las cuestiones, que probablemente si se interpretara el concepto de maltrato tal y como he expuesto y que a mi juicio debería ser el único que habría de estar bajo el prisma de la nueva normativa quizás si se entendiera la imprevisión del legislador a la hora de la creación de estos nuevos juzgados, puesto que su conocimiento se limitaría a la protección de mujeres víctimas de maltrato y a la dura, justa y contundente represión de sus maltratadores exclusivamente, pudiendo incluso compatibilizar la instrucción de esos procedimientos penales con el enjuiciamiento de las causas civiles paralelas.

Por tanto, su perspectiva de futuro al respecto no es muy halagüeña.

Así se me antoja, pues al margen de que pienso que se pueden generar nuevas situaciones de violencia, se priva a la mujer maltratada de tutela judicial efectiva, pues un sólo juzgado colapsado lo resolverá todo en cinco minutos y se verá incapaz de hacer cumplir las medidas adoptadas. El conflicto familiar se cerrará en falso, padres e hijos se verán abocados a una guerra interminable, y la mujer se encontrará con una orden de protección ineficaz y con la necesidad de acudir a la beneficencia ante la imposibilidad de ejecutar las medidas de contenido económico. Al final, quizás, bajen las denuncias pues se volverá a instar la intervención de los Juzgados de Familia ante la inoperatividad de los recién creados de cara al escaparate mediático. El riesgo será que se pueda soterrar de nuevo la violencia machista, aunque se vendería que en tal caso se habría conseguido el éxito de reducir su impacto, mas siempre se podrá recurrir si mueren más mujeres y no se convence de que se ha solucionado el problema a echarle la culpa a los jueces.

Su opinión va en contra de lo que hoy se considera el discurso de lo políticamente correcto.

En cualquier caso puedo estar orgulloso de haber luchado y seguir luchando para proteger a mujeres que a lo mejor hasta sin saberlo han sufrido y sufren situaciones de dominio, vejación y maltrato físico o psicológico. Incluso he recibido un premio AMUVI en reconocimiento de ello. No soy por tanto nada sospechoso cuando hago unas afirmaciones y pronósticos, en los que ojalá me equivoque y que creo que al menos, merecen todo el respeto, pues parten de quien en todo caso, con la reforma se descargaría de trabajo. Una opinión, que por otra parte, estoy convencido, coincide con la de una inmensa mayoría aunque exista una minoría interesada en que esos negativos y realistas augurios caigan en el vacío como los Vaticinios de Casandra.

En relación a la Ley de Reforma del Código Civil en materia de Separación y Divorcio, ¿qué opinión le merece la introducción de la custodia compartida de los padres sobre los hijos menores?

Tal y como indiqué al principio, la Reforma no introduce una innovación al respecto dado que la posibilidad de que ambos progenitores pactaren la custodia compartida en un convenio regulador, es una cuestión que aunque excepcional, se viene viendo con cierta regularidad en los Juzgados de Familia. Al respecto, soy partidario, como existen en otras legislaciones de nuestro entorno, de la solución extrajudicial pactada entre las partes, como así por ejemplo ocurre en el Código de los hijos y progenitores de Suecia. En el caso de la Ley Francesa de Autoridad Parental, prima el acuerdo entre partes al afirmar que los progenitores pueden instar al Juez de Familia para que homologue el pacto por el que organiza las modalidades del ejercicio de la autoridad parental, cosa que el juez hará, salvo que constante que el acuerdo no reserva suficientemente el interés del menor o que el consentimiento de los progenitores no se ha dado libremente, y más allá recoge que en caso de desacuerdo, el Juez se forzará en conciliar a las partes pudiendo en el esfuerzo por encontrar un modo concensuado de ejercer la autoridad parental proponer una medida de mediación. Como se ve, tenemos otra vez aquí, un ejemplo de que la mediación es la mejor medida, para solucionar un conflicto, en este caso un conflicto parental y resolver los problemas de una familia y especialmente de cara al interés y bienestar de los hijos menores.

Por último, dijo en principio que se mostraba partidario del matrimonio entre homosexuales ¿considera posible, la objeción de conciencia?

Más que partidario, me muestro respetuoso y tolerante con esa posibilidad. Considero que la polémica constituye una absurda batalla terminológica en torno al concepto de matrimonio. Lo cierto y verdad, es que esas parejas existen y que en muchos casos con un carácter estable y duradero sobre una base de afecto y amor en la que solamente es la orientación sexual la que introduce la diferencia. Respeto también a la Iglesia Católica en sus críticas y acepto su propuesta de objeción de conciencia, aunque como cristiano crítico relativista y alejado de dogmas, considero injusto ese posicionamiento intransigente frente a un matrimonio civil, que le habría de resultar ajeno a dicha institución. En cuanto a los jueces resulta evidente que no se puede objetar, y en relación a Alcaldes y Concejales siempre cabría la posibilidad de la negación, aunque bajo la premisa de que a ninguna pareja se le puede privar de un derecho reconocido legalmente, y dejando a salvo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.