¿Existe un derecho a las cenizas del difunto?

I. Introducción

El cambio en las costumbres sociales no suele ir acompañado de una regulación jurídica que atienda los problemas derivados de la nueva práctica social. Esta anomia legal supone un nuevo reto para el Derecho, y lo ha supuesto siempre, porque sus aplicadores han debido acudir a la interpretación o a los grandes principios para dar una respuesta razonable a la cuestión original planteada. Y es que las nuevas costumbres, como toda actividad humana, no están exentas de controversia y conflicto en su desenvolvimiento; y si original es la nueva práctica, original suele sur el conflicto que se plantea a su sombra.

Una de estas prácticas nuevas generalizadas en los últimos años es la de la incineración de cadáveres. La práctica española tradicional era la inhumación o enterramiento, influida principalmente por la tradición cristiana, y singularmente católica, seguida mayoritariamente en España. Pero varios motivos han ido progresivamente favoreciendo la preferencia por la incineración del fallecido: la progresiva secularización social; el coste económico; la importante influencia de culturas extranjeras; o la idea de mantener la cercanía del ser querido mediante el valor simbólico de sus cenizas en una urna. Todos ellos son motivos que han ido decantando una práctica hacia otra, terminando por haberla superado actualmente y legar a ser hegemónica en varias ciudades españolas.

Esta costumbre no ha ido acompañada de una legislación orientada a solucionar los previsibles problemas que puede plantear. En particular, viene planteándose en algunos casos la controversia que vamos a estudiar aquí, a saber: ¿a quién corresponden las cenizas del difunto en caso de conflicto entre los diferentes seres queridos que pugnan por ella (padres, esposa, hijos)? Este es un problema que no ha sido regulado por precepto con rango de ley y que por la trascendencia personal para los contendientes merece una aproximación que colabore a solucionarlo en cada caso.

Este es el propósito de este breve trabajo de aproximación. Más que agotar el tema, pretendemos aportar algunas ideas para evitar confusiones comunes que, a la fuerza, se plantearán en un tema tan original.

II. ¿Se heredan las cenizas?

La primera tentación que se plantea en las demandas presentada sobre este asunto es decidir la titularidad en función de quién tiene mejor derecho según el Derecho de Sucesiones.

Parece llano que las cenizas (no la urna que las contiene) deben considerarse res extracommercium: igual que el ser humano vivo, o sus partes, no son susceptibles de compra, donación usufructo u objeto de otro negocio o institución civil. Avalan su carácter extracommercium las siguientes razones: a) el Código Penal concede un protección especial a estos restos (art. 526 CP) y no incluye su sustracción o daño en los delitos contra la propiedad (arts. 234 ss CP); y b) en un plano metajurídico, parece sensato entender que la institución de la propiedad privada no se creó para detentar bienes de esta clase, sino aquéllos que pudieran otorgar un disfrute económico, aunque sea en sentido amplio, pero no para restos humanos.

En este contexto debe afirmarse que no existe un “derecho a las cenizas por herencia”: el cadáver no se integra en el caudal hereditario por su naturaleza extracommercium. Nada más imposible: el cadáver no es una cosa que pueda heredarse en cualquier estado que tenga. Ya el art. 659 CC dice que “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”. Una cosa son los bienes del causante, y otra sus restos mortales, esto es, el causante difunto, que es algo diferente de los bienes que le pertenecían y que está sometido a importantes restricciones jurídicas respecto a su tráfico a fin de protegerlo como res extraconmercium. Por ello, no son los restos corporales una cosa de la que pueda disponerse por testamento ni, en consecuencia, forma tampoco parte de la sucesión intestada.

De lo expuesto es inevitable llegar a otra conclusión en clave de principio: ninguna institución civil de naturaleza patrimonial es útil para defender o reivindicar la titularidad o posesión de la cosa. En principio, esta conclusión deja sin regulación y en el campo de la arbitrariedad quién puede detentar las cenizas, con la evidente posibilidad de abuso. Luego proponemos una solución ajustada a la seguridad jurídica y la equidad para superar el problema.

III. ¿Derecho al culto de la memoria de los muertos?

Este es otro planteamiento recurrente, admitido por algún pronunciamiento judicial (p.e. sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Huelva de fecha 13 de Febrero de 2014). El demandante pretende la titularidad de las cenizas por entender que tiene mejor derecho o derecho exclusivo a honrar su memoria, en una forma parecida a tradición romana clásica con los dioses familiares, formados por los propios difuntos de la familia.

Entendemos que no es tampoco aceptable.

La costumbre humana de honrar la memoria de los muertos encuentra su amparo en facultades generales ejercitables bajo el manto de ciertos derechos subjetivos de la personalidad, que garantizan que el sujeto pueda realizar multiplicidad de acciones, entre ellas las de esta la de honrar la memoria de sus muertos. Así, los derechos fundamentales a la libertad deambulatoria, a la libre expresión o a la libertad religiosa son derechos que amparan esta conducta. Pero no es un derecho subjetivo que exista como tal y que pueda invocarse y reconocerse por los tribunales. Deberá invocarse el derecho en general que pueda acogerlo y que se entienda vulnerado, y el tribunal deberá examinar la demanda desde aquél.

En todo caso, el “derecho” a honrar la memoria de los muertos, aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera su existencia, en ningún caso puede ser es un derecho que permita acceder a facultades dominicales o posesorias sobre la cosa.

Estas facultades, en la medida que tienen implicaciones patrimoniales, de orden público y de seguridad jurídica, se sujetan a los estrictos límites del Derecho Civil en general, o a otras ramas del Derecho en particular. Así, se puede ejercer el culto de forma libre, pero sin que este pueda determinar la posesión o propiedad de cosas, ya que ello conculcaría de plano todo nuestro sistema de Derecho Civil. Este ejercicio no puede implicar la exclusión de las reglas civiles o de otra clase que rigen sobre el Derecho de cosas.

El Juez del caso no puede crear de manera pretoriana un derecho que termine por atribuir la posesión de una cosa fuera de las reglas del Código Civil, lo que supone tanto como crear un derecho real ex novo, para un caso particular y con plenos efectos erga omnes, algo que ofende al principio de legalidad, a la seguridad jurídica y al sentido común, porque si pudiera actuarse de esta forma regularmente ningún sentido tendría reclamar el amparo del Derecho, porque siempre podría crearse una figura jurídica nueva para resolver el caso conforme a nuevos paradigmas, que serían los que cada Juzgador considerase más apropiados según su particular concepto de Justicia. Decaería así el Estado de Derecho mismo y los fundamentos de nuestra cultura jurídica.

Por tanto, debe tenerse por inexistente el derecho subjetivo a honrar la memoria de los muertos en tanto que derecho real válido y habilitante para la reivindicación de la posesión o la propiedad.

IV. Principios generales para afrontar el problema.

A falta de norma general con rango de ley deben acudirse a los principios y máximas jurídicas para enfocar cada caso.

Ante la tentación de acudir a soluciones emocionales o excesivamente creativas, es imperativo recordar de entrada el principio de legalidad consagrado por el art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Y en el contexto concreto del poder judicial, este principio se concreta en el art. 117.1 CE, que establece taxativamente que los Jueces y Magistrados españoles “están sometidos exclusivamente al imperio de la ley”. Ciertamente la equidad puede moderar o atenuar el rigor de la ley en su aplicación al caso concreto (art. 3.2 CE), pero no puede ser criterio rector para la decisión del caso. Por tanto, sea cual sea el sentimiento de justicia que inspira al órgano jurisdiccional, que sin duda obra animado por las mejores intenciones y realiza los mayores esfuerzos para conseguir el ideal en el que cree, lo cierto es que no puede (no debe) soslayar la estricta aplicación de la ley, a la que viene sometido en exclusiva. De ello se deduce:

Las reglas procesales no deben soslayarse en ningún caso: si se ejercita una acción indebida, no se pide en la demanda lo que se quiere conceder o se incurre en defecto no subsanable de cualquier clase, debe desestimarse la demanda sin enmienda de la acción indebida de la parte.

Si hubiera norma sustantiva aplicable al caso porque presentara particularidades que lo permitan, a la norma legal debe estarse.

No queremos con ello decir que el ordenamiento jurídico esté avocado a un positivismo rígido: pero en presencia de una norma clara no puede acudirse a criterios que la soslayen hasta el punto de hacerle perder toda eficacia (“in claris non fit interpretatio”), ya que ello nos coloca en la deriva de un decisionismo judicial bienintencionado muy propio de estos casos pero contrario al Estado de Derecho y a la seguridad jurídica.

Yendo a principios más concretos, la técnica de aplicación de la analogía puede ayudarnos en este caso. Más que la analogía legis nos puede ayudar la analogía iuris, esto es, la que atiende no a un precepto concreto, sino a muchos unidos por una identidad de razón con el caso, de los que se extrae un principio común desde el que resolverlo. En este caso hay varios preceptos a los que podemos acudir:

los arts. 667 CC ss, que disponen que debe respetarse lo que disponga el difunto para después de su muerte en lo que incumba al destino de sus bienes: lógico que también se respete su voluntad respecto a sus resto;

• el art. 68 CC, que establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos, lo que además se presume (art. 69 CC): en este sentido, el cónyuge tendría preferencia para poseer las cenizas;
• arts. 837 CC, que regulan la cuota viudal usufructuaria, que permiten que el cónyuge viudo permanezca en uso de los bienes del difunto: el usufructo se compadece más con la posesión de las cenizas que la propiedad, excluida como hemos visto de las cenizas;
• el art 144 CC, referido a los alimentos, que jerarquiza la cercanía en obligaciones para su prestación.

Como conclusión, parece que es razonable entender que, en ausencia de voluntad del difunto, debe ser la esposa quien tenga preferencia en la posesión de las cenizas, por la mayor cercanía, intimidad y comunidad creada en el final de su vida.

La normativa con rango no legal parece que ha recogido esta sensibilidad. Cercana a nosotros es la normativa cordobesa sobre el particular. Es muy expresiva del estado de creencia y valores de nuestra sociedad, y en un ámbito cultural prácticamente idéntico al onubense. Como referimos en la demanda, el artículo 24.1 del Reglamento de Cementerios Municipales de Córdoba dice:

“Corresponde a los familiares del difunto determinar el destino final del cadáver y de los restos cadavéricos, sea este la inhumación, cremación o cualquier otro. En caso de discrepancia entre los familiares, tendrá preferencia y por este orden la voluntad de: 1º El cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente o de hecho; 2º Los descendientes de grado más próximo; 3º Los ascendientes de grado más próximo; y 4º Los hermanos”.

Se puede encontrarse sin dificultad la norma concreta en internet (www.cecosam.com).

Por fin, y en clave de principio, no podemos olvidarnos de la tradición. La cremación es tradición pagana, y lo propio en estas culturas es que si los restos quedan en compañía de alguien sea de la familia creada por el difunto, hasta el punto de existir una rica imaginería e incluso religiones que veneran restos de difuntos y exvotos con su contenido en la casa del que fuera, por ejemplo, pater familias.

Por fin, no podemos olvidar el verdadero principio general del Derecho que consagra el art. 1901 CC. Establece que cuando por error se recibe algo no hay obligación de devolverlo si media “justa causa”. Este concepto jurídico indeterminado puede ser útil en estos casos: la viuda muy unida al difunto en vida, que lo atendió abnegadamente en su enfermedad, se ha hecho cargo de todos los gastos de sepelio y que guarda su memoria con sincera emoción, no puede ser privada sin más de las cenizas, bastando este principio para protegerla.

No será nunca fácil decidir en casos de esta naturaleza. La equidad y los principios generales del Derecho tendrán su protagonismo innegable. La mediación también debiera tenerlo. Será el tiempo y la jurisprudencia la que finalmente vayan completando criterios justos en ausencia de norma.