Estudio sobre la Ley Integral contra la Violencia de género

I. Violencia de género: antecedentes, reformas y regulación legal actual

1. Antecedentes y reformas hasta la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

Desde que se introdujera el delito de violencia física habitual a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, en el artículo 425 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, y su posterior inclusión en el Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), hasta hoy, se han sucedido las modificaciones de éste y otros preceptos – lo que Antonio del Moral denominara en su día un “tiovivo legislativo”(1) – , encaminados todos ellos a dar una respuesta penal ante el grave problema social desvelado con mayor intensidad sobre todo a partir de 1997 (cuando salta a la luz pública el escalofriante caso de Ana Orantes), como consecuencia de la denuncia pública de una situación insostenible en la que viven y han vivido un gran número de mujeres(2).

En palabras de Miguel Lorente Acosta(3), “la sociedad está enferma, y no precisamente con un achaque pasajero. El homicidio, la violación, las agresiones de todo tipo, el suicidio…todos son síntomas de un proceso degenerativo arraigado en lo más íntimo de sus entrañas y que al contrario que muchas de las enfermedades clínicas, no consigue detenerse, sino que va avanzando, unas veces más lento, otras más rápido, invadiendo territorios cada vez más amplios. Ninguno de los síntomas de esta enfermedad es banal, todos son manifestaciones de un conflicto más grave que difícilmente será autolimitado, sino que tenderá a manifestarse nuevamente en otras personas o en formas más graves”.

Como ya expusiera Gonzalo Quintero Olivares(4), “la contribución del derecho penal en esta materia, con sus toscos y reducidos medios, puede resultar meramente simbólica si no va acompañada de otras medidas”. Precisamente por ello, la política criminal llevada a cabo desde 1999 ha intentado ir adaptando a la grave realidad que se ha ido dibujando y la necesidad de contar con medios eficaces en la represión de este tipo de conductas violentas que se producen, generalmente, en el ámbito doméstico, ampliando preceptos del Código Penal, así como otorgando a la víctima una serie de derechos – antes ausentes o escasamente aplicados – y medidas de protección. Lo verdaderamente trascendente es “la constante reiteración y, generalmente, progresiva agravación de estos comportamientos concretos producidos en un contexto de convivencia o dependencia personal, afectiva o económico familiar” y respecto de tal, “el Derecho penal se enfrenta, por tanto, a un reto nada fácil de superar, cual es el de dotar a la figura penal de las características precisas que permitan abarcar el fenómeno, pero sin incurrir en vulneración alguna de los principios limitadores del ius puniendi que deben inspirar el Derecho penal de un estado social y democrático de Derecho. Esta tensión entre necesidad de represión del fenómeno y vigencia de los principios penales es lo que, en ocasiones, ha dado lugar a que las tipificaciones penales de las sucesivas reformas propuestas desde el año 1989 hayan sido, no sin razón, objeto de crítica”(5).

La primera y muy importante de estas reformas, tuvo lugar mediante la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que además de ampliar los sujetos activos y pasivos del delito (se añade el supuesto en que ha desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión), se añade junto a la violencia física, la psíquica, definiéndose legalmente la habitualidad a los efectos de este delito(6). Igualmente se introduce el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a las medidas de prohibición al agresor de residir, aproximarse y comunicar con la víctima. Al citado precepto se añadió un apartado “ter” mediante Ley 27/2.003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, además de modificar el artículo 13 de la misma ley procesal penal, considerando “primeras diligencias” las de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares u otras personas, con expresa referencia como medidas cautelares que pueden acordarse las señaladas en el artículo 544 bis y ter.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, supuso un cambio sustancial en la regulación sustantiva penal del delito de violencia física o psíquica ejercida contra la mujer, que se puede resumir de la siguiente forma:

1º El delito de violencia física o psíquica habitual en el ámbito familiar, contemplado hasta ahora en el artículo 153 del Código Penal, pasa al artículo 173 del mismo cuerpo legal. Esta nueva ubicación sistemática tiene una singular importancia y responde a una demanda doctrinal que puso de manifiesto que no era adecuado contemplar la acción delictiva regulada en el capítulo de las lesiones, ya que el carácter pluriofensivo del mismo hacía necesario resaltar los distintos bienes jurídicos en juego, resaltándose la integridad moral entre todos ellos, “toda vez que el ejercicio habitual de estos hechos entronca más claramente con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad”, como ha venido destacando la jurisprudencia(7). Además de la paz familiar(8), a la que aludió en su día José Augusto de Vega Ruiz(9), se destaca la dignidad de la persona, “más que un bien jurídico preciso y diferenciado, es un atributo totalizador, de modo que un atentado a la dignidad humana siempre tiene lugar a través de los ataques a los varios bienes personalísimos mediante los cuales ésta se manifiesta (vida, salud, libertad, etc)”(10). Se destacó igualmente la integridad física y psíquica como objeto de protección de este delito, “con independencia de que, como consecuencia de la agresión de que se trate, se comprometan otros bienes jurídicos de muy diversa calidad”(11). No obstante, con la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, se distingue claramente a la mujer como sujeto específico de protección, frente a la violencia ejercida por el hombre – como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres – de forma separada y con distinto tratamiento en relación a la violencia ejercida sobre otros sujetos del ámbito familiar, lo que abunda no solo en que es la integridad moral de la persona el bien jurídico protegido – en la amplitud antes descrita, sino también la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer(12).

Se soluciona igualmente el problema del concurso entre los delitos de los artículo 153 y 173. Se ha de recordar que la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado, antes de que se introdujera la violencia psíquica por la Ley Orgánica 14/1999, instaba a los Fiscales a que valoraran el encaje de la conducta enjuiciada – violencia psíquica habitual – en la infracción contemplada en el artículo 173 (introducido por el Código Penal de 1995), además de otros preceptos(13).

2º Se amplía el círculo de posibles víctimas, como la análoga relación de afectividad “aun sin convivencia” – lo que hace incluir a los novios(14) –, descendientes, hermanos (por naturaleza, adopción o afinidad) y a las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como a las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

3º Se establecen, junto a la pena privativa de libertad (de seis meses a tres años), una serie de penas privativas de derechos, unas de obligada imposición – como la privación de la tenencia y porte de armas de dos a cinco años – y otras potestativas – como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años –, todo ello sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos d violencia física o psíquica.

Es importante la introducción de la privación del derecho al ejercicio de la patria potestad (tutela, curatela, guarda o acogimiento) ya que, a mi juicio, en la mayoría de los casos el maltratador está inhabilitado para educar a los hijos, tratando de transmitir sus roles de dominación sobre la mujer a aquellos, educándolos en actitudes y comportamientos claramente machistas que tendrán efectos demoledores sobre el desarrollo del menor y su comportamiento futuro, además de la clara utilización que de los mismos lleva a cabo el agresor, convirtiéndolos en una víctima más, además de la madre, de su maltrato. “La exposición de los menores a la violencia de genero origina un abuso psicológico que en muchos casos llega a alcanzar intensidades propias del maltrato psíquico, hasta el punto de sufrir las mismas consecuencias psicológica de la madre… Las investigaciones más recientes indican que prácticamente todos los menores inmersos en estas relaciones tormentosas sufren algún tipo de consecuencia en forma de diferentes alteraciones, pero además un 40% de ellos sufren también violencia física directa como consecuencia del maltrato a la mujer, y más de un 30% padecen alteraciones físicas a largo plazo derivadas de esta violencia. Todo ello hace que la incidencia general esté situada alrededor del 15%, tal y como ha destacado M.A.Strauss”(15) .

Igualmente se agrava la pena, que puede llegar hasta la mitad superior de la pena del tipo básico, cuando en alguno o algunos de los actos de violencia concurran cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que se perpetren en presencia de menores.

b) Utilizando armas.

c) Que se realicen en el domicilio común o en el de la víctima.

d) Quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En el estudio realizado por el Centro Reina Sofía para el Estudio de la Violencia relativo al periodo 2001-2003 se destaca, en cuanto al “modus operandi” en relación con los homicidios en la pareja analizados, lo siguiente:

Modus Operandi

Lugar del crimen: Domicilio 79,39 %

Método utilizado:

Arma blanca 42,33 %

Estrangulamiento o asfixia 16,57 %

Arma de fuego 16,57 %

Paliza 8,59 %

Objeto contundente 6,3 %

Quemada 4,29 %

Otros 5,52 %

4º El artículo 153 eleva a la categoría de delito las faltas de lesiones y la falta de malos tratos de obra (artículos 617.1 y 2 del Código Penal) para el caso de que recaigan sobre algunos de los sujetos pasivos mencionados en el nuevo artículo 173. número 2, señalándose una pena de tres meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días. Igualmente se añaden las penas privativas de derechos antes citadas, aunque con menor duración, y las circunstancias agravatorias antes descritas.

Ha sido muy criticada la elevación de la falta de lesiones y maltrato de obra a la categoría de delito, así como la equiparación de éstas dos últimas. Respecto de éste último aspecto, esencialmente por estimarse que, por una parte, existe una diferencia valorativa entre la falta de lesiones y la falta de maltrato, en razón de la importancia del bien jurídico afectado entre una y otra conducta y, por tanto, existe una diferencia de gravedad entre ambas infracciones: a esta diferencia de gravedad se debe responder con una pena también diferente. Por otra parte, desde el punto de vista político criminal, también se puede esgrimir un argumento: si se equiparan punitivamente conductas de distinta gravedad, estamos invitando al agresor a cometer la más grave (lesiones) y no la más leve (malos tratos de obra) porque realizar la conducta más leve no le va a reportar ninguna “ventaja” punitiva(16). En cuanto a la elevación a la categoría de delito, con el único elemento diferencial, respecto del resto de la falta genérica de lesiones y d malos tratos de obra, de las características del sujeto activo “implica no diseñar correctamente el tipo para el fenómeno que, con el mismo, se pretende abarcar:…maltratar de obra o causarle una lesión constitutiva de falta a un hermano o a una hermana, a un cuñado o a una cuñada…no es siempre una manifestación del fenómeno criminal de la violencia doméstica”(17).

Sin embargo, dos circunstancias deber ser tenidas en cuenta a la hora de examinar el por qué de esta elevación punitiva:

1º El marco procesal – juicio de faltas – en el que se ha desenvuelto el enjuiciamiento de este tipo de infracciones leves y su escasa punición han hecho que tengan un nulo efecto disuasorio sobre el agresor y terribles efectos frustrantes para la víctima.

2º La conceptuación como violencia doméstica de lo que verdaderamente es, en relación con la violencia ejercida sobre la mujer, violencia de género, así como la introducción de todos los sujetos posibles de relación en tal ámbito, han llevado a situar en igual plano a fenómenos cuya gravedad, al menos de momento, no se sienten o perciben en la misma intensidad, o deben ser objeto de tratamiento diverso, dado el dato diferencial del número de hechos e intensidad de los actos violentos que se producen en las relaciones de unas y otras personas y las diferentes causas o elementos motivadores y productores de la violencia.

Posteriormente se analizará el pronunciamiento del Pleno del Tribunal Constitucional, mediante auto de 7 de junio de 2004, por el que se inadmite por ser notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el artículo 153, según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre(18).

2. La ley orgánica 15/2.003, De reforma del código penal: su incidencia en la violencia de género.

La Exposición de Motivos de la Ley 15/2.003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de noviembre de 2.003), resalta las reformas más destacables tanto en lo relativo a la parte general, como en cuanto a los tipos penales.

A. Reformas más destacadas en la parte general (penas y medidas de seguridad)

Respecto de la parte general del Código Penal, en relación con la violencia de género, más concretamente la violencia física o psíquica, se ha de destacar lo siguiente:

1º Se suprime la pena de arresto de fin de semana, por haber resultado insatisfactoria su aplicación práctica. De hecho los jueces, en la medida de lo posible y cuando existía una pena alternativa (multa, por ejemplo), huíamos de su imposición por las dificultades que generaba su cumplimiento, reduciéndose, en la mayoría de los casos a los delincuentes habituales que normalmente solicitaban su cumplimiento ininterrumpido, al hallarse ya cumpliendo otras condenas.

Se sustituye, según los casos, por la pena de prisión de corta duración (de tres meses en adelante en los delitos), por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que se crea en esta ley orgánica.

2º Se introduce la pena de localización permanente. La configuración de esta pena permite su aplicación con éxito para prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios. Se prevé que se cumpla en el domicilio o en otro lugar señalado por el juez o tribunal por un periodo de tiempo que no puede exceder de doce días, ya sean consecutivos o los fines de semana, si el juez o tribunal sentenciador lo considera más procedente.

3º Se amplia la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la de prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento.

“Se establecen por separado las tres modalidades existentes en la actualidad, con el fin de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito: la prohibición de residir y acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas y la prohibición d comunicación con la víctima u otras personas”.

“Se mejora técnicamente para que sirva con más eficacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia de doméstica, estableciéndose la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicación por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la medida de seguridad equivalente”.

4º Ampliación de la duración máxima de la pena de privación del derecho a la tenencia de armas, que pasa de 10 a 15 años.

1. PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.- La naturaleza, características y duración:

a) Se trata de una pena leve, conforme se establece en el artículo 33. 4, g) del Código Penal (en adelante CP).

b) Duración máxima: 12 días.

c) El cumplimiento: obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia.

A solicitud del reo o cuando las circunstancias lo aconsejen, oído el Ministerio Fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante sábados y domingos o de forma no continuada.

d) Consecuencias del incumplimiento.- Deducción de testimonio por delito del artículo 468 del CP (quebrantamiento de condena).

2. EL ALEJAMIENTO.- Se configura como una pena privativa de derechos (artículo 39, f, g y h), que puede ser grave, menos grave o leve, según su duración (artículo 33.2., 3 y 4 del CP: tiempo superior a cinco años, de seis meses a cinco años, y de un mes a menos de seis meses) Se desarrolla su contenido, tipos y aplicación como pena accesoria en los artículos 48 y 57 del CP:

A) Tipos:

1º Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.- Impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos (artículo 48.1).

2º Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.- Impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena (artículo 48.2).

3º La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de su familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.- Impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (artículo 48.3)

4º El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan (pulseras, teléfonos móviles).

B) Delitos de “Homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico” (artículo 57. 1).

a) El juez puede acordarlas, es decir, tienen carácter potestativo (“podrá acordar”)

b) Circunstancia/s que se ha/n de tener en cuenta para acordar la pena accesoria:

1. Atendiendo a la gravedad de los hechos o

2. Peligro que el delincuente represente

c) Duración:

1. Regla general.- No puede exceder de diez años si el delito es grave o de cinco años si es menos grave.

De un mes a seis meses por faltas (artículo 33.4 del CP).

2. Excepción general en cuanto al cómputo y cumplimiento: Si el condenado lo es a pena de prisión y se acuerda alguna o algunas de las prohibiciones citadas, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito es grave, y entre 1 y 5 años si es menos grave. En este caso, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Esta cuestión tiene una especial importancia ya que se había planteado con anterioridad a esta reforma la discusión doctrinal de si el cumplimiento de las penas accesorias de prohibición de residir en determinados lugares, prohibición de aproximación o de comunicación del artículo 57 del Código Penal, se debía cumplir de forma simultánea a la pena privativa de libertad, o en forma sucesiva, dado que mientras el agresor se hallaba en la prisión es obvio que, por la propia naturaleza de esta pena, no se acercaría a la víctima o no tendría sentido el inicio del cómputo de la prohibición de residencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 (número 1471/2000, recurso 1715/1999, Ponente: Delgado García, Joaquín), al examinar esta cuestión señala lo siguiente:

“La acusación particular en sus conclusiones provisionales (folio 63), luego elevadas a definitivas (folio 234), pidió la aplicación de la mencionada sanción mientras durase la pena privativa de libertad, incluidos los permisos carcelarios y otros cinco años más después de finalizada la condena, petición que no podía ser acogida porque rebasaba el límite de cinco años que ahora establece el art. 57 CP, límite que no existía en el correlativo art. 67 CP anterior y que fue necesario introducir a fin de satisfacer mejor las exigencias del principio de legalidad de las penas.

La Audiencia Provincial limitó esa prohibición al tiempo de la pena de privación de libertad que impuso por el delito de tentativa de homicidio (fundamento de derecho 7º.4 y parte dispositiva).

Ahora en casación la acusación particular reproduce la petición realizada en la instancia.

Tiene razón en parte la recurrente, pues la aplicación de esa prohibición de residencia en coincidencia con el tiempo de duración de la pena privativa de libertad deja reducida esta especial sanción a unos límites realmente muy inferiores a los necesarios.

Ha de darse a esa prohibición el alcance efectivo pretendido por el legislador (STS. 5.12.96 y 23.3.99) y en el caso ahora examinado, en proporción a la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta, además, la enfermedad mental padecida por el procesado, ha de hacerse el pronunciamiento adecuado a la verosimilitud del miedo de la víctima reconocido en la propia sentencia recurrida ( fundamento de derecho 4º: “efecto psicológico”).

Ningún inconveniente legal hay para situar el inicio de esta prohibición de residencia en el momento en que termina la privación de libertad inherente a la pena de prisión, aunque debe tenerse en cuenta, para la debida seguridad de la víctima que constituye el fundamento de este precepto del art. 57 y concordantes del CP, la posibilidad de salida del establecimiento penitenciario, por ejemplo, durante los permisos carcelarios o el periodo de libertad condicional. Por ello entendemos que el tiempo del comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cuando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.

Tal y como dicen las dos sentencias de esta Sala antes citadas (las de 5.12.96 y 23.3.99) el art. 57, lo mismo que el art. 67 CP anterior, conceden al Tribunal que acuerda esta clase de pena una doble discrecionalidad que alcanza tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial para su cómputo”.

C) Delitos anteriores cometidos contra las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del CP (artículo 57.2 del CP).

a) Carácter obligatorio (“se acordará”)

b) Duración: La misma antes expuesta, con aplicación del apartado segundo del artículo 57.1 del CP (excepción general en cuanto al cómputo y cumplimiento).

D) Faltas contra las personas de los artículos 617 y 620 del Código Penal:

a) Carácter facultativo (“también podrán…”).

b) La duración no excederá de seis meses.

E) En caso de que se hubiera acordado cautelarmente alguna prohibición antedicha (durante la tramitación del procedimiento) se abonará el tiempo transcurrido una vez se imponga la pena accesoria (artículo 58.4 del CP) o en otra causa, siempre que la medida se hubiera acordado con posterioridad a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar (artículo 58.3 del CP).

F) Este precepto ha sido objeto de planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad por parte de diversos Juzgados y Audiencias Provinciales (AP Valladolid , sec. 4a , A 20-05-2005, núm. 167/2005, rec. 238/2005. Pte: González Cuartero, María Teresa. EDJ 200570461), esperándose un próximo pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. Se deben hacer, a mi juicio, varias objeciones al contenido de tal artículo, cuyo elemento crítico se halla en el carácter obligatorio de la pena accesoria de alejamiento (prohibición de aproximación, comunicación o residencia), a diferencia de la regulación anterior a la reforma: se sustituye la expresión los Jueces “podrán”, por “en todo caso, se acordará”, lo cual plantea serias objeciones de constitucionalidad:

1º La pena accesoria se hace depender de la imposición de pena privativa de libertad (apartado 2o del artículo 57), lo cual, tras la reforma, es obligado tratándose de delitos del artículo 153 y 173 del Código Penal, salvo la degradación de la pena en uno dos grados, al amparo de la aplicación de alguna eximente incompleta o atenuante muy cualificada, conforme al artículo 66. Se ha de tener en cuenta que con la entrada en vigor de la Ley Integral, aunque se impusiera la pena inferior en un grado, en los casos del artículo 153.1o, por aplicación del artículo 71.2, siempre se impondrá la pena de prisión.

2º Se prescinde de la valoración de la peligrosidad del sujeto activo del delito y del riesgo real de la víctima, lo que constituye la esencia de la pena accesoria analizada, así como de la voluntad de ésta.

3º Se excluye la finalidad de prevención especial de la pena y el principio de individualización de la misma.

4º Se afecta el interés de los menores que no han sido parte en el procedimiento donde se acuerda, sin valorarse tal finalidad y su conveniencia, al otorgar a la pena accesoria de prohibición de aproximación (no de comunicación o de residencia en determinados lugares) efectos en orden al régimen de visitas y comunicación de los mismos, ya que el apartado segundo del artículo 48, se afirma que por aplicación de tal pena, queda “en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena

3) SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (artículos 80 y ss del CP).- Las modificaciones más destacadas son las siguientes:

A) Se atiende para su otorgamiento no solo a la peligrosidad criminal del sujeto (juicio de peligrosidad sobre la posibilidad de comisión de nuevos delitos, reiteración delictiva), sino también a la existencia de otros procedimientos penales contra él (artículo 80.1 dl CP).

B) Si se trata de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 del CP, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las siguientes obligaciones o deberes (artículo 83.1 CP):

a) Prohibición de acudir a determinados lugares.

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

C) Si se incumplen los deberes antedichos, en los delitos citados y siendo la pena suspendida la de prisión, determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 84.3 del CP).

4) SUSTITUCIÓN DE LA PENA (artículo 88 del CP).- En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el artículo 173.2 del CP, la pena de prisión solo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el juez o tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 del CP.

5. MEDIDAS DE SEGURIDAD (artículo 96).- Además de las prohibiciones citadas (de residencia, de acudir a determinado lugares, de aproximación o comunicación con la víctima, 4ª, 5ª, 9ª y 10ª), se pueden resaltar dos:

1ª La custodia familiar: Deberá designarse un familiar (que deberá aceptar) que se encargue de la vigilancia y cuidado del asegurado, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado (artículo 96. 6ª).

2ª El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares (artículo 96. 12ª).

B. Parte especial (tipos penales)

1º Los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad (cualquier incumplimiento de obligaciones, no sólo aquellas que tengan contenido económico).

El artículo 227.1 agrava la pena para el delito de impago de pensiones, al suprimirse la pena de arresto de fin de semana (antes de 8 a 20 arrestos de fin de semana), elevándose de tres meses a un año de prisión o multa de 6 a 24 meses.

Igualmente en caso de incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad (tutela, guarda o acogimiento familiar) o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados (artículo 226.1 del CP).

Se introduce la falta del artículo 618.2 del CP, cuya redacción es la siguiente:

“El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”.

2º Quebrantamiento de condena o medida cautelar.- El quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, si se hallan privados de libertad serán castigados con prisión de seis meses a un año. En los demás casos (no privados de libertad) multa de 12 a 24 meses (artículo 468.1 del CP).

Si se quebrantan las prohibiciones del artículo 57.2 del CP, se podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días (artículo 468.2 del CP).

Se ha de criticar que se refiera únicamente al apartado 2 del artículo 57, ya que éste solo cita la prohibición del artículo 48.2 (prohibición de aproximación a la víctima, familiares u otras personas) lo que excluye la posibilidad de aplicar la pena de prisión cuando se trata de otras prohibiciones (de comunicación, o de residencia o acudir a determinados lugares), debiendo aplicarse la pena de multa.

Posteriormente se realizará una reflexión más profunda sobre éste precepto y la nueva redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/2004, de 29 de diciembre.

3º La falta de amenazas, coacción, injuria o vejación injusta d carácter leve.- Cuando se trate de las personas a que se refiere el artículo 173.2 la pena será de localización permanente de 4 a 8 días, siempre en domicilio diferente y alejado de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 días. No se exige denuncia previa, salvo en la persecución de las injurias.

3. Incidencia de la ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género en los tipos penales

La Ley Orgánica 1/2004, de 29 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, dedica el Título IV, Tutela Penal, artículos 33 a 41, a las modificaciones que se introducen en el Código Penal.

1) Modificación del artículo 148 del CP (subtipo agravado de las lesiones), que castiga con pena de dos a cinco años de prisión (“podrán ser castigadas” las lesiones del artículo 147.1), que en su apartado 4º introduce: “ si la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”. Igualmente, ha introducido un apartado 5º: “si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

2) Nueva redacción del artículo 468.2 del CP. que eleva la pena de prisión de seis meses a un año, ampliando a cualquiera de las penas contempladas en el artículo 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2.

3) Se suprime del artículo 153 “o amenazare a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos”.

Se da una nueva redacción al artículo 153, distinguiendo(en el apartado primero) si el “menoscabo psíquico” o lesión no definidos como delito, así como el golpear o maltratar de obra sin causar lesión, se “causa a quien sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” (pena de seis meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años).

Si la víctima es alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las anteriores, la pena es de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como la posibilidad de acordar, en interés del menor, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento de seis meses a tres años).

No obstante, en el primer supuesto se establece la facultad del Juez o Tribunal de imponer la pena inferior en grado, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

Se mantiene la imposición de las penas previstas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4) Se eleva a la categoría de delito las amenazas leves (artículos 171.4 y 5) “a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él….o a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” (segundo párrafo del apartado cuarto), castigando con pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, …” (además de la posible inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años).

Sin embargo el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia , en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado (en caso de prisión es de tres a seis meses), conforme al apartado 6º del precepto en su nueva redacción.

Si se trata de las mismas amenazas dirigidas a cualquier otra persona de las mencionadas en el artículo 173.2 prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de duración igual que el caso anterior (así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, en este caso de seis meses a tres años).

La pena se impondrá en su mitad superior: cuando se perpetre el delito en presencia de menores, domicilio común o de la víctima o quebrantando pena, medida de seguridad o medida cautelar del artículo 48 del CP.

Como ha señalado Ana Isabel Cerezo Domínguez, en un estudio realizado sobre el homicidio en la pareja, “las amenazas de muerte como predictores de estos delitos se produjeron en un (36),5%…El agresor suele amenazar de muerte a su pareja cuando intuye que le va a abandonar o una vez que ésta lo ha hecho con el propósito de que vuelva con él (68,4%)”(19).

5) Se eleva a la categoría de delito la coacción leve (172.2 del CP) “a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad…o a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.” (prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo caso privación del derecho de tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, si se estimada adecuado por el juez, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela…, hasta cinco años).

Se prevé, al igual que en la reforma introducida en las amenazas, la imposición de la pena en su mitad superior si el delito se perpetra en presencia de menores, en el domicilio común o el de la víctima, o quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

También en la aplicación de este delito se faculta al Juez o Tribunal – razonándolo en sentencia y en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho – para la imposición de la pena inferior en grado.

6) Se da una nueva redacción al artículo 620 del Código Penal, aunque en el único aspecto – respecto de la modificación introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre – de que en el apartado segundo se añade “salvo que el hecho sea constitutivo de delito”.

Finalmente, se ha de señalar que también se da una nueva redacción a los artículos 83.1.6ª (suspensión de la ejecución de la pena condicionada al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª dl mismo precepto), 84.3 (revocación de la suspensión de la ejecución de la pena en caso de incumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83), 88.1 (la sustitución de la pena de prisión, en los casos de condena por un delito relacionado con la violencia de género, solo se produce por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, pudiendo imponerse adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico(20), la observancia de las obligaciones y deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 del Código Penal).

II. Consideraciones sobre algunos tipos penales.

1) Constitucionalidad del Art. 153 del Código Penal

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal, conforme a la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, a través de Auto del Pleno de 7 de junio de 2004, número 233/2004, Por su interés se transcriben a continuación los fundamentos jurídicos de tal resolución(21):

“PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 153 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. El precepto legal cuestionado, ubicado en el Título III -”De las lesiones”- del Libro II -”De los delitos”- del Código penal, resulta del siguiente tenor:

“El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho de tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Son ofendidos o sujetos pasivos del delito, en virtud de la remisión que en el precepto legal cuestionado se hace al artículo 173.2 CP , “…quien sea o haya sido su cónyuge (del agresor) o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados…”.

El órgano judicial promotor de la cuestión duda de la constitucionalidad del art. 153 CP por posible vulneración del principio de proporcionalidad (art. 25, en relación con los arts. 17.1, 9.3, 24.2 y 53, todos CE), al considerar desproporcionada en su extensión o duración la pena de prisión prevista en el precepto cuestionado para algunas de las figuras delictivas tipificadas en el mismo. Argumenta al respecto en el Auto de planteamiento que el citado precepto legal le suscita dudas de constitucionalidad al conectarlo con el principio de proporcionalidad de las penas, ya que dentro de los comportamientos típicos comprende el de “…golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión o amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos…”, previendo para tales conductas delictivas la pena de prisión de tres meses a un año, la cual debe de imponerse en su mitad superior, es decir, siete meses y medio hasta un año, si se perpetran en el domicilio común del agresor y de la víctima, o en el de ésta o en presencia de menores.

El órgano judicial duda de que en tales casos, esto es, en supuestos de malos tratos domésticos que califica de carácter venial o que no causan lesiones, la pena de prisión a imponer respete el principio de proporcionalidad de las penas y aduce al respecto que existen medios alternativos suficientes para la consecución de la finalidad perseguida por el legislador de castigar el ilícito y pacificar las relaciones entre los sujetos descritos en la norma al margen de la pena privativa de libertad.

SEGUNDO.- El art. 37.1 LOTC permite a este Tribunal inadmitir mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado la cuestión de inconstitucionalidad cuando “fuere notoriamente infundada”. Respecto al concepto del “cuestión notoriamente infundada” es doctrina constitucional consolidada que dicha expresión “encierra un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad” (AATC 389/1990, de 29 de octubre ; 165/2001, de 29 de junio ), existiendo supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, como acontece con el presente caso, sin que ello signifique necesariamente que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, por lo que en tales casos puede resultar conveniente resolver la cuestión en primera fase procesal. (AATC 380/1990, de 29 de octubre ; 134/1995, de 9 de mayo ; 380/1996, de 17 de diciembre ; 229/1999, de 28 de septiembre EDJ 1999/25644; 119/2000, de 10 de mayo EDJ 2000/34075; 311/2000, de 19 de diciembre EDJ 2000/57919; 46/2001, de 27 de febrero EDJ 2001/11606; 47/2001, de 27 de febrero EDJ 2001/11607; 165/2001, de 29 de junio ; 63/2004, de 24 de febrero ).

TERCERO.- En la determinación de la viabilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad en cuanto al tema de fondo suscitado es necesario traer a colación la doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad de las penas, recogida principalmente y en toda su extensión en las SSTC 55/1996, de 8 de marzo (FF JJ 6 a 9) EDJ 1996/976; 161/1997, de 2 de octubre (FF JJ 8 a 13) EDJ 1997/5477, y 136/1999, de 20 de julio (FF JJ 22 a 30) EDJ 1999/14094.

a) El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales, de modo que si se aduce la existencia de desproporción debe alegarse primero, y enjuiciarse después, en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados. En este sentido este Tribunal tiene declarado en las referidas Sentencias que es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad y, más concretamente, que en materia penal el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución EDL 1978/3879 garantiza puede producirse, bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal, o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito.

En este caso en el que el órgano judicial proponente lo que plantea es la posible desproporción de la extensión de la pena de privación de libertad en relación con algunas de las figuras delictivas que se tipifican en el precepto legal cuestionado, es evidente, frente a la cita que se hace en el Auto de planteamiento de los preceptos constitucionales supuestamente infringidos, que la pretendida desproporción afecta, como precisa también el Fiscal General del Estado, al artículo 25.1, en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el artículo 17, ambos CE .

b) El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede constitucional de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de esta potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad, que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender, no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, y que podrían catalogarse como funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la combinación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.-, y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.

El juicio que procede en esta sede, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca “un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, FJ 8 EDJ 1996/976), o una “actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona” (STC 55/1996, FJ 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. “Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma” (SSTC 55/1996, FJ 6; 161/1997, FJ 9 EDJ 1997/5477; 136/1999, FJ 23 EDJ 1999/14094).

Expresado en síntesis, cabe afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena además habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes. En segundo lugar deberá indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria, cuando “a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa” (SSTC 55/1996, FF JJ 8 y 9 EDJ 1996/976; 136/1999, FJ 23 EDJ 1999/14094).

CUARTO.- A la luz de la doctrina constitucional expuesta ha de examinarse la duda de constitucionalidad que al órgano judicial le suscita el art. 153 CP en la redacción vigente dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Como se indica en su exposición de motivos con el art. 153, junto con otros preceptos también objeto de la mencionada reforma, el legislador ha pretendido afrontar y combatir el fenómeno de la violencia doméstica, que “tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar” y “es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de esos delitos”. Al respecto, los delitos relacionados con la violencia doméstica son objeto de preferente atención en la citada reforma legislativa, a fin de que “el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos”, para lo cual se incrementa “de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que pueden afectar al bien jurídico protegido”. En concreto, en el art. 153 CP el legislador ha procedido a incluir en él “las conductas consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, (que) cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas” (exposición de motivos III).

En otras palabras, con la vigente redacción del art. 153 CP el legislador ha elevado a la categoría de delito conductas contempladas como faltas en la regulación anterior del Código penal (art. 617) cuando se cometan contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP , elevándose también, en consecuencia, la sanción a imponer en atención al ámbito doméstico en el que aquellas conductas se producen; esto es, al círculo o relación especial que existe entre los sujetos pasivos y el agresor.

QUINTO.- El órgano judicial proponente en ningún momento cuestiona en el Auto de planteamiento la relevancia social ni la entidad constitucional de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger, así como tampoco la idoneidad de las sanciones previstas, sino únicamente y en relación con determinadas figuras delictivas tipificadas en el precepto la necesidad de la pena de privación de libertad y su proporcionalidad en sentido estricto.

Aunque la duda de constitucionalidad se contrae a los aspectos indicados, no puede dejar de resaltarse desde nuestro específico control de constitucionalidad, ante el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no sólo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacifica convivencia doméstica, así como su directa y estrecha conexión con principios y derechos constitucionales, como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE ), o, también entre otros, la protección de la familia (art. 39). Asimismo tampoco cabe dudar de la idoneidad de las sanciones previstas en el precepto cuestionado, al tratarse de medidas que con toda seguridad pueden contribuir a evitar, como con ellas y en especial con la pena de prisión ha pretendido el legislador según ha quedado explicitado en la exposición de motivos de la Ley, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación, y a alcanzar y asegurar la mejor y más adecuada protección de las víctimas y una pacifica convivencia en el ámbito doméstico.

SEXTO.- El órgano judicial proponente cuestiona, en primer término, como ya se ha indicado, la necesidad de la pena de prisión en relación con algunas de las conductas delictivas tipificadas en el precepto legal, al considerar que existen medios alternativos suficientes para la consecución de la finalidad perseguida por el legislador de castigar el ilícito y pacificar las relaciones entre los sujetos descritos en la norma, al margen de la pena privativa de libertad.

Ha de recordarse al respecto que el control de constitucionalidad sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero con la misma eficacia tiene un alcance y una intensidad muy limitados, so pena de arrogarse este Tribunal un papel de legislador imaginario que no le corresponde, y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido, de modo que sólo si a la luz de un razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de las sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo del derecho para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Por ello desde la perspectiva que ahora nos ocupa la tacha o el reproche de desproporcionalidad sólo será aplicable, cuando las medidas alternativas sean palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critica por desproporcionada (SSTC 55/1996, FJ 8 EDJ 1996/976; 161/1997, FJ 11 EDJ 1997/5477; 136/1999, FJ 28 EDJ 1999/14094).

Para rechazar en el extremo que ahora nos ocupa la duda de constitucionalidad del órgano judicial, basta con reparar, en primer término, y como pone de manifiesto el Fiscal General del Estado, en que al respecto el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se muestra huérfano de todo razonamiento, pues ni siquiera se indica o menciona en aquél medida alternativa alguna a la pena de prisión prevista por el legislador, ni nada se argumenta, por tanto, sobre la existencia de medida de menor intensidad y de una funcionalidad similar a la legalmente establecida; en segundo lugar, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se recoge en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria; y, en tercer lugar, que las conductas que se sancionan en el precepto en ningún caso constituyen ni resultan amparadas por el ejercicio legítimo de algún derecho proclamado en la CE, de modo que “no estamos ante un ámbito tutelado por esos derechos fundamentales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor” (STC 136/1999, FJ 28 EDJ 1999/14094).

La concurrencia de las circunstancias expresadas, junto a la importancia de los bienes e intereses que pretende tutelar el precepto penal cuestionado y al control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, conducen a concluir que no puede prosperar la duda de constitucionalidad del órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad en el sentido de considerar que la pena de prisión prevista por el legislador resulte innecesaria.

SÉPTIMO.- Por último el órgano judicial estima desproporcionada en su extensión o duración la pena de prisión de nueve meses a un año prevista en el precepto cuestionado para los malos tratos domésticos que califica de carácter venial o que no causan lesiones, cuando los mismos tengan lugar en el domicilio común del agresor y de la victima, en el de ésta o en presencia de menores.

El juicio estricto de proporcionalidad, que es el aspecto ahora cuestionado, es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los beneficios que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales -(STC 136/1999, FJ 29 EDJ 1999/14094). Juicio, hemos de recordar una vez más, que corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige, por lo demás, a la hora de delimitar el marco abstracto de la pena que se establece para un determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar. No obstante esa relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona. Solo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional, debiendo partirse para su realización de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa (STC 55/1996, FJ 9 EDJ 1996/976).

Pues bien, para rechazar también en este aspecto la duda de constitucionalidad del órgano proponente es suficiente con poner de manifiesto, en primer término, la falta de un mínimo razonamiento o argumentación en el Auto de planteamiento de la cuestión que sirva de sustento a la apodíctica afirmación de que la pena de prisión prevista puede resultar desproporcionada en su extensión, así como, en segundo lugar, y como ya se ha indicado, que la pena de prisión no es la única que como pena principal se prevé en el precepto legal cuestionado, sino que, por el contrario, como permite apreciar su lectura, tiene como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, de modo que en ningún caso la pena de prisión es de imposición obligatoria. Ambas circunstancias, unidas a los importantes bienes e intereses protegidos por el precepto legal cuestionado, y a pesar de la indudable severidad sancionadora que puede suponer cuando se imponga la pena de prisión, no permiten apreciar en este caso un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción, que conduzca a afirmar la infracción constitucional que asevera el órgano judicial.

Al alcanzar esta conclusión, en modo alguno puede obviarse que la dimensión que el fenómeno social de la violencia domestica reviste actualmente en nuestro país ha obligado al legislador a reformar la legislación penal, al objeto de incluir y tipificar como delito, como se indica explícitamente en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, “todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido” por el tipo penal, de modo que no quedaran fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de conducta violenta en el ámbito doméstico. Tal respuesta penológica, como señala el Fiscal General del Estado, no sólo no se aparta de los valores constitucionalmente tutelados por la norma, sino que persigue una mayor y más eficaz protección de los mismos ante la envergadura que en nuestra sociedad ha adquirido la violencia doméstica y la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. Pero además el legislador ha combinado esta ampliación con la puesta a disposición del órgano judicial de resortes necesarios, como lo es la alternativa entre la pena prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de esas conductas de violencia doméstica; esto es, para atemperar la sanción penal a la entidad de las conductas de violencia doméstica, que si bien en unas ocasiones pueden revestir menor trascendencia que en otras en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes”.

El Tribunal Constitucional concluye con la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por ser notoriamente infundada.

2) Aplicabilidad del artículo 153 del código penal cuando media una discusión entre los miembros de la unidad familiar acometiéndose mutuamente: un pronunciamiento de la audiencia provincial de barcelona.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) se ha pronunciado en sentencia de 21/11/2004, número 1145/2004, recurso 1540/2004 (Ponente: Iglesias Martín, José Carlos)(22) afirmando que para incardinar la violencia desplegada dentro del tipo penal del artículo 153 del Código Penal de 1995 será preciso que la misma aparezca como una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una situación o relación familiar o análoga, circunstancia que no será de apreciar cuando, como ocurre en el caso de autos, media una discusión entre los miembros de la unidad familiar acometiéndose mutuamente los mismos.

La citada sentencia, en sus fundamentos jurídicos, dice lo siguiente (se resalta en negrita lo más destacado):.

“SEGUNDO.- Cuestionaron seguidamente ambos recurrentes la valoración jurídica de los hechos en cuanto a los actos desencadenantes de los quebrantos corporales ya que los mismos no podían subsumirse en el delito de maltrato físico en el ámbito familiar tipificado en el art.153 del C. Penal, conforme a la redacción dada a dicho precepto por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, por el que fueron condenados en el citado pronunciamiento, postulando en definitiva su revocación y su sustitución por otro de contenido absolutorio.

A la hora de dar respuesta al motivo descrito se debe comenzar indicando que las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia apelada, presupuesto de la consiguiente atribución de responsabilidad criminal a los acusados, lejos de ser fruto de una construcción arbitraria del Juzgador, están basadas en prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación que inspiran el proceso penal, concretamente en el testimonio de cada uno de los implicados que detallaron la agresión producida por el contrario, viniendo reforzadas tales manifestaciones por los informes médicos acreditativos de los quebrantos físicos sufridos, determinando precisamente el último de los reseñados principios rectores del proceso que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que deban entenderse acreditados los hechos que se detallan en el ““factum”” de la resolución apelada.

TERCERO.- Llegados al presente punto del razonamiento la cuestión girará en torno a determinar si los hechos perpetrados por cada uno de los acusados son constitutivos del delito de maltrato físico en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153 del C. Penal.

Atendiendo exclusivamente a la literalidad del precepto la apuntada cuestión habría de merecer respuesta positiva ya que ambos acusados, autores cada uno de ellos de la acción desencadenante del menoscabo físico del otro, eran pareja de hecho. Ahora bien, tal como tiene declarado ya este Tribunal en diversas resoluciones previas (por todas Sentencia de 16 de febrero de 2004 dictada en el rollo de apelación núm. 115/2004) partiendo de una interpretación teleológica y material del precepto en concordancia con el fin de protección de la norma y con el carácter fragmentario del sistema penal, conjugando “ratio legis” y “ratio legislatoris” y huyendo en definitiva de criterios estrictamente formalistas, para incardinar la violencia desplegada dentro del tipo penal del art. 153 del C. Penal será preciso que la misma aparezca como una manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil en una situación o relación familiar o análoga, de modo que el recurso a la violencia física o psíquica aparezca como el modo de relacionarse el sujeto-agresor más fuerte con el otro u otros miembros de la unidad o núcleo familiar, circunstancia que no será de apreciar cuando, como ocurre en el caso de autos, media una discusión entre los miembros de la unidad familiar acometiéndose mutuamente los mismos. No cabe en tales casos apreciar una manifestación del ejercicio de la fuerza por el que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar.

En conclusión, procederá calificar la conducta de cada uno de los acusados como constitutiva de una falta de lesiones del art. 617.1º del C. Penal ya que cada acción generó al sujeto pasivo de la misma un quebranto corporal del que curó tras una primera asistencia facultativa, imponiéndose por ella la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de cinco euros que se entiende asumible por quienes no son indigentes o personas carentes de los mínimos recursos económicos.”

3) El quebrantamiento de medida cautelar a la vista de la redacción dada al mismo por la ley orgánica 15/2003.

El artículo 468 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal), fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo (el primer párrafo castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los “que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia”, si estuvieren privados de libertad) del siguiente tenor:

“2. En los demás supuestos, se impondrá la pena de multa de 12 a 24 meses, salvo que se quebrantaren las prohibiciones a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de este Código, en cuyo caso se podrá imponer la pena de prisión de tres meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días”.

Como se ha dicho con anterioridad, se ha de criticar que se refiera únicamente al apartado 2 del artículo 57, ya que éste solo cita la prohibición del artículo 48.2 (prohibición de aproximación a la víctima, familiares u otras personas) lo que excluye la posibilidad de aplicar la pena de prisión cuando se trata de otras prohibiciones (de comunicación, o de residencia o acudir a determinados lugares), debiendo aplicarse la pena de multa.

Pero, además, a mi juicio ni siquiera puede aplicarse este apartado segundo cuando se trata de medida cautelar (ha de aplicarse el apartado primero del precepto, ya que las prohibiciones del artículo 57.2 son “penas accesorias”, impuestas en sentencia y derivadas de una condena por los delitos que en tal precepto se recogen, y no medidas cautelares acordadas durante el procedimiento.

Precisamente el legislador de la Ley Orgánica 1/2004, de 29 de diciembre, posiblemente al advertir tal circunstancia, modifica nuevamente el precepto en el siguiente sentido:

“2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea algunas de las personas a las que se refiere el artículo 173.2”.

III. Protección judicial y medidas de seguridad para las víctimas en la ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género(23)

Las continuas reformas que en materia de violencia sobre las mujeres se han sucedido durante estos años, como se ha expuesto al inicio, han sido impulsadas por la propia sociedad, pero han sido el resultado del quehacer diario de muchas mujeres que han luchado, individualmente o unidas en colectivos, cuya cita merecen, como así se les ha reconocido en la tramitación parlamentaria de esta Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género. Verdaderos motores del cambio social, las asociaciones de mujeres no solo han estado al lado del legislador para tratar de llevar adelante una Ley que ataque de una vez por todas este problema social de enorme magnitud y gravedad, sino para ofrecernos una visión integral de la forma de acabar con la violencia contra la mujer, alejada de lo que algunos han tratado de diluir en lo que se ha denominado “violencia doméstica”. Efectivamente, la diferencia sustancial entre las reformas precedentes y la actual Ley Orgánica 1/2004, es haber sabido nombrar las cosas por lo que son, reconocer que el grave problema que nos atenaza no se soluciona solo desde la actuación sancionadora o represiva de conductas – que evidentemente merecen todo el reproche penal y el castigo punitivo – sino que la raíz del problema es la educación machista, la forma en que nos han educado durante siglos a hombres y mujeres. Cuestionamos que nuestra sociedad sea tan justa como formalmente aparenta, o como la propia Constitución consagra como valor superior del ordenamiento jurídico, junto a la libertad y la igualdad. La dignidad y la integridad del ser humano están también cuestionadas, siendo anulada y menospreciada cada día con los actos de violencia que se ejercen sobre la mujer, sea física, psicológica o sexual, o en cualquier otra forma. No se discute que otros colectivos merezcan también una protección integral – menores, ancianos, inmigrantes, discapacitados… – pero la violencia que se ejerce en la actualidad contra la mujer, como una forma clara de discriminación y de perpetuación del sometimiento hacia el hombre, requiere la acción positiva de los poderes públicos, incluso en el ámbito penal o procesal, así como su clara distinción respecto de la violencia doméstica que puede ejercerse sobre otras personas que conviven o han convivido en un mismo ámbito espacial.

I. Objeto, principios rectores y derechos de las mujeres víctimas de violencia en el ámbito judicial.

A) Definición de los actos de violencia de género.

Conforme al artículo 1.3 de la Ley Orgánica “la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”

B) Personas a las que se dirige la ley

El artículo 1 dice: “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”

C. Principios Rectores

En el artículo 2, por lo que se refiere a la tutela de la víctima en el proceso penal que tratamos de abordar en esta ponencia, se han de destacar varios principios rectores:

a) Establecer un sistema integral de tutela institucional, en el que la Administración General del Estado, a través de la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, en colaboración con el Observatorio Nacional de la Violencia sobre la Mujer, impulse la creación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las víctimas de la violencia contemplada en la presente Ley.

b) Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia de género.

c) Coordinar los recursos e instrumentos de todo tipo de los distintos poderes públicos para asegurar la prevención de los hechos de violencia de género y, en su caso, la sanción adecuada a los culpables de los mismos.

d) Fomentar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas .

D) Derechos de las mujeres víctimas de violencia.

El Título II se denomina “Derechos de las mujeres víctimas de violencia”, y dentro del mismo el Capítulo I (artículos 13 a 16) consagrando el derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género, que “contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo” .

a) Derecho a una información plena y asesoramiento adecuado a su situación personal. Comprenderá:

a.1) Información relativa a las medidas contempladas en la Ley, relativas a su protección y seguridad.

a.2) Información sobre los derechos y ayudas previstos en la Ley.

a.3) Información referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral.

Se garantizará que las mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la información sobre sus derechos y recursos, en formato accesible y comprensible, tales como lengua de signos u otras modalidades u opciones de comunicación, incluidos los sistemas alternativos o aumentativos.

b) Derecho a la asistencia social integral (artículo 15), a través de servicios atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral (atención multidisciplinar): se ha de destacar en este apartado la información a las víctimas, la atención psicológica, el apoyo social y el seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer.

Los servicios actuarán coordinadamente y en colaboración con los Cuerpos de Seguridad, los Jueces de Violencia sobre la Mujer, los servicios sanitarios y las instituciones encargadas de prestar asistencia jurídica a las víctimas del ámbito geográfico correspondiente. Estos servicios pueden solicitar al Juez las medidas urgentes que consideren necesarias.

c) Derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 16) para aquellas mujeres víctimas de violencia de género que acrediten insuficiencia de recursos para litigar (Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita). Contenido:

1. Defensa y representación gratuitas (abogado y procurador).

2. Se extiende a todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida.

3. Una misma dirección letrada asumirá la defensa de la víctima.

4. Defensa jurídica especializada (turno especializado del Colegio de Abogados respectivo).

5. Defensa jurídica inmediata a todas las víctimas de violencia de género que lo soliciten, sin perjuicio de que caso de que con posterioridad no se les reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita, deberán abonar al abogado los honorarios devengados por su intervención.

II. Medidas de potección y seguridad para las víctimas.

A ellas dedica la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género el Capítulo IV, del Título V, artículos 49 a 57.

Lo primero que se ha de destacar es que las medidas que se enuncian en el citado capítulo son compatibles con cualquier medida cautelar y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales.

En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente (Juez de Guardia o Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer) deberá pronunciarse sobre su adopción, bien de oficio o a instancia de las siguientes personas o entidades:

a) La víctima, los hijos, personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia.

b) Ministerio Fiscal.

c) Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida.

Igualmente deberá determinar el plazo de las medidas cautelares y de aseguramiento, si procediera su adopción (artículo 49).

A. La orden de protección

El artículo 50 de la Ley Orgánica se dedica a la “orden de protección” y señala que una vez que el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Guardia, en su caso, recibe la solicitud de una orden de protección, deberá actuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como sabemos, este precepto fue introducido por la Ley 27/2.003, de 31 de julio, reguladora de “la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica”. En esencia y por lo que se refiere a los actos expresión de violencia de género, la orden de protección trata de garantizar la seguridad de la víctima y los hijos, articulando una serie de medidas, civiles y penales, que normalmente constituyen el paso previo al inicio del procedimiento de separación civil, y de las actuaciones penales, desplegando una serie de recursos que se ponen a su disposición, tanto procedimentales, como de asistencia y protección social.

Los presupuestos para su adopción son los siguientes:

1) Actos de violencia de Género .- Que existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad, dice la Ley.

Sin embargo, esta disposición ha de ponerse en relación con el artículo 37 de la Ley Orgánica Integral contra la Violencia de Género, que al señalar la competencia de los Juzgado de Violencia de sobre la Mujer (adición al artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial) determina que conocerán de la instrucción para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación.

2) Sujetos pasivos del delito.- Que se trate de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal (a la vista de la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social d los extranjeros, que dio una nueva redacción al artículo 173, y la Ley Orgánica 15/2003, de 23 de noviembre de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de octubre pasado). Poniendo en relación este artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) con la Ley Integral, las personas que se acogerán al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, son las siguientes:

a) Quien sea o haya sido su esposa, o mujer que éste o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.

b) Los descendientes, propios o de la esposa o conviviente,

c) Los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.

3) Situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas.

En cuanto al procedimiento se ha de destacar lo siguiente:

I. ¿Quién pueden solicitar la orden de protección?

1) Se acuerdan de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en al artículo 173.2 del Código Penal (ya visto, y puesto en relación con la competencia subjetiva antedicha).

2) Las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieren conocimiento de un delito o falta antes descritos, denominados en la Ley Integral “actos de violencia de género”, quienes deberán poner inmediatamente en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal, con el fin de que pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección.

3) Quienes por razón de su cargo, profesión u oficio hayan tenido noticia de la comisión del delito, tienen el del deber general de denuncia (previsto en el artículo 262 de la LECrim)

II. ¿Ante quién puede solicitarse?

1) Directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal.

2) Ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

3) Ante las oficinas de Atención a las victimas o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

Deben ponerse a disposición de las víctimas información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal.

Dicha solicitud habrá de remitirse de forma inmediata al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, o el Juzgado de Guardia en su caso.

III. ¿Cómo se adopta?

1) Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez o Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer, o el Juzgado de guardia, en su caso, convoca a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, así como al Ministerio Fiscal. Además de la asistencia de abogado del agresor prevista en la LECrim, también se garantiza la asistencia letrada gratuita de la víctima (derecho garantizado en la Ley Integral, en los casos previstos en la Ley de 1/1996 de asistencia jurídica gratuita).

2) Tal audiencia se convocará por el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el del servicio de guardia, en el plazo más breve posible y, en cualquier caso dentro de las 72 horas desde la presentación de la solicitud.

3) En la audiencia, el Juez adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. La declaración deberá realizarse por separado.

4) El Juez resolverá tras celebrarse la audiencia, mediante auto, sobre el contenido y vigencia de las medidas.

IV. Contenido de las medidas:

A. Las medidas de naturaleza civil son las siguientes:

1) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

2) Determinación del régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos.

3) Régimen de prestación de alimentos.

4) Cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Estas medidas han de ser solicitadas por la víctima o su representante legal o por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieren sido acordadas previamente en un procedimiento civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil.

La vigencia temporal que se establece para este tipo de medidas es de 30 días. Dentro de este plazo se ha de incoar un proceso de familia, a instancia de la víctima o de su representante legal, ante el Juez de Violencia sobre la Mujer, quedando vigentes por otro plazo de 30 días siguientes a la presentación de la demanda. En este término el citado Juez deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto.

B. Las medidas cautelares de carácter penal que pueden imponerse al inculpado son cualquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, debiendo destacarse las contenidas en el artículo 544 bis de la LECrim (además de establecerse con carácter general y de primeras diligencias las de protección de los ofendidos o perjudicados, familiares u otras personas, con expresa mención en el artículo 13 de la LECrim, a los preceptos que a continuación estudiamos), las que denominamos de “alejamiento”:

1) Prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma.

2) Prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas.

3) Prohibición de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa a determinadas personas.

Se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias para la adopción de unas u otras:

1) Que resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima.

2) La situación económica del inculpado, los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral (la posibilidad de continuidad en la actividad laboral, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización).

El incumplimiento de estas medidas supone, con la nueva redacción dada al artículo 468 del Código Penal (LO 15/2.003, y la Ley Integral), el delito de quebrantamiento de medida cautelar, castigado, afortunadamente, con pena de seis meses a un año.

Se ha de decir que el artículo 48 del Código Penal precisa aún más y mejor, el contenido de tales prohibiciones, pero este artículo se refiere a la pena ya impuesta, al hablar de penado, es decir, es necesario que haya recaído sentencia firme, al igual que el artículo 57 (que habla de la pena accesoria que puede imponerse en este tipo de delitos). Al añadirse en el artículo 468 del Código Penal “o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”, parece querer asegurar el castigo en los casos incumplimiento de las prohibiciones del artículo 544 bis de la LECrim.

Además, el articulo 48 del Código Penal, en su apartado 4 (modificado por la LO 15/2003) establece que “el juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan”.

En cualquier caso, el incumplimiento conlleva la posibilidad de acordar la prisión provisional, la orden de protección u otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal (artículo 544 bis. último párrafo, introducido por la LO 15/2003) o incluso la prisión provisional (artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre) .

Por otra parte, la Ley Integral expresamente recoge las medidas indicadas, mejorándolas y ampliándolas de la forma que se expresa a continuación.

B. De las medidas de salida del domicilio, alejamiento y suspensión.

Se establecen en el artículo 52, como aquellas que el Juez de Violencia sobre la Mujer puede adoptar durante la tramitación del proceso penal (al hablar de inculpado):

1) La salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo.

2) Prohibición de que se aproxime el inculpado a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella.

El juez deberá fijar una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.

3) La medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquellas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar.

4) El juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal

5) Tales medidas se podrán acordar acumulada o separadamente.

C. Medidas de suspensión de la patria potestad o custodia de menores, así como suspensión de régimen de visitas.

Se establecen en los artículos 53 y 54 de la Ley Integral.

El Juez podrá:

1) Suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda o custodia, respecto de los menores a que se refiera.

2) Ordenar la suspensión de vistas del inculpado por violencia de género a sus descendientes.

D. Suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas

El Juez puede acordar (artículo 55), la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la obligación de depositarlas en los términos establecidos por la normativa vigente.

E. Garantías para la adopción y mantenimiento de las medidas cautelares

1) Deberán adoptarse mediante resolución motivada en la que se aprecie su proporcionalidad y necesidad y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.

2) Las medidas podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. Deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.

F. De la protección de datos y las limitaciones a la publicidad. Medidas de seguridad durante el procso judicial.

El artículo 51 de la Ley Integral dispone:

1) En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género, se protegerá la intimidad de las víctimas, en especial sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda y custodia.

2) Los Jueces podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las visitas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.

Se trata de una excepción al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, concretamente de lo dispuesto en el artículo 120.1 de la Constitución Española y 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien con carácter general dispone que “los debates del juicio oral serán públicos bajo pena de nulidad”, a continuación dispone que el Presidente del Tribunal podrá mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada, “cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a las persona ofendida por el delito o a su familia”. El juez debe decidir mediante auto motivado contra el que no cabe recurso alguno.

En la práctica, se está aplicando, generalmente, en delitos contra la libertad sexual o cuando las víctimas son menores.

Se han de recordar, en materia de seguridad de las víctimas durante la tramitación del proceso penal, diversos preceptos:

1. El artículo 731 bis de la LECrim, posibilita que el Juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El artículo 707 de la LECrim, párrafo segundo, permite que el testigo menor de edad, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, pueda declarar y sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la practica de la prueba testifical (añadido por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de julio). En la práctica lo que se utiliza es una mampara

3. Aplicación en la práctica judicial diaria, a los procedimientos a los que se refiere la Ley Integral, de la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, que permite:

a) Preservar la identidad de la víctima o de testigos y peritos, (su domicilio, profesión y lugar de trabajo, o cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos).

b) Comparecer para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

d) Protección policial (artículo 3.2 ).

e) Pueden solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado.

Se puede concluir, lo siguiente:

1) Se trata de una Ley necesaria, muy completa y valiente, por cuanto aborda esencialmente y de forma radical el problema de la violencia de género. Se articulan instrumentos y recursos válidos.

2) Según las necesidades, la práctica diaria y la evolución de la consecución de sus fines, está abierta a posteriores mejores, ya que establece mecanismos de seguimiento y control exhaustivos.

3) Los jueces y tribunales debemos hacer un esfuerzo para aplicar la Ley de forma tal que cumpla sus objetivos, debiendo, la administración e instituciones implicadas, asegurar su plena efectividad, dotando de recursos técnicos y humanos a los juzgados de Violencia sobre la mujer que se crean.

4) La especialización de jueces y magistrados, a través de la formación continua que la Ley acoge, incide directamente y de forma singularmente trascendente en el éxito de la aplicación correcta de los valores y fines que la Ley pretende.

El Magistrado del Tribunal Supremo español D. Joaquín Jiménez García, cuando se interroga sobre la posición del juez ante la violencia de género y tras afirmar que los Jueces y Magistrados son “independientes…sometidos únicamente al imperio de la Ley…(artículo 117.1 de la Constitución Española) concluye que la independencia judicial “debe ser puesta al servicio de los valores que la norma encarna, de suerte que el juez debe ser independiente de sus propias convicciones y más que “comprender” determinadas situaciones, debe “comprometerse” con la efectividad de los valores amenazados”(24) (cita extraída del libro de la Magistrada Doña Inmaculada Montalbán Huertas, “Perspectiva de Género: criterio de interpretación internacional y constitucional”, Premio “Rafael Martínez Emperador”, 2.003).

IV. Violencia psicológica y lesión psíquica

Respondiendo a una demanda doctrinal (Cuello Contreras, Del Rosal Blasco, De vega Ruiz o Ruiz Vadillo, por citar algunos), política (Se pueden citar las enmiendas presentadas al texto del artículo 153 del Proyecto de Código Penal de 1994, ambas del Grupo Mixto) y social, la Ley 14/1999 accede, definitivamente, a la inclusión de la violencia psíquica como alternativa y acumulada a la física, de modo que, así, se extiende el ámbito de protección del tipo penal del artículo 153.

No obstante, la cuestión no fue pacífica durante la tramitación parlamentaria de la Ley de 9 de junio(25). Concretamente se introdujeron dos enmiendas, que merecen ser citadas, a fin de llegar a un concepto aproximativo de lo que ha de entenderse por violencia psíquica, ya que el precepto penal no la define. La primera, la número 2, del Grupo Parlamentario Vasco, proponía la fórmula “violencia o intimidación”, ya clásica en nuestro Código Penal (delitos de usurpación y robo, por ejemplo), y lo anterior con base en que, según esta iniciativa, “la expresión violencia psíquica es sumamente ambiciosa, impropia de la precisión que exige la descripción de una conducta del tipo penal. Por el contrario, la palabra intimidación, como sucedáneo psicológico de la violencia, es mucho más correcta y expresiva. Otra enmienda (la número 40, del Grupo Parlamentario Socialista) también perseguía la delimitación del concepto, resbaladizo (según parte de la doctrina), de violencia psíquica, proponiéndose un esquema inverso al antes aludido. Se abandonan las formas intimidatorias o, en sentido meramente descriptivo, coactivas, para adoptar como propias las derivadas del “trato vejatorio o degradante sobre quien sea”, puesto que, en efecto, y con toda razón, “resulta necesario para mayor seguridad jurídica definir en qué consisten los malos tratos psíquicos”.

Se ha de hacer una primera precisión en orden a qué ha de entenderse por violencia psíquica. Emilio Cortés Bechiarelli señala que “lo que es psíquica no es la violencia utilizada, sino el resultado lesivo que afecta a la salud mental del sujeto pasivo”. El autor citado propone la fórmula (de lege ferenda) típica de “quien ejerza violencia, provocando el menoscabo en la integridad corporal o su salud física o mental”. Concretando el objeto de protección del delito, la violencia podrá ser calificada como psíquica, cuando se produzca menoscabo de la salud mental del sujeto pasivo, es decir, cuando se utilicen medios y actuaciones u omisiones idóneas para provocar dicha merma en el equilibrio mental del agredido. Sin embargo, la ausencia de proyección corporal de la agresión no empece, en modo alguno, la posible comisión de un delito de lesiones. Así, Díez Ripollés(26) afirma que son adecuados para la consumación del dicho delito “los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o privación de estímulos creadores de confusión mental”.

Siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, se consideran medios idóneos para causar “el menoscabo de la integridad biológica de la persona, o lo que es lo mismo, la alteración del sistema estructural o funcional de la vida humana, es decir, de la estructura de los tejidos y órganos del cuerpo y de las funciones que sustentan la vida, la reproducción y la relación”, los denominados agentes psíquicos, es decir, aquellos que, tautológicamente, son productores de lesiones psíquicas como son las emociones anormales e intensas(27).

El artículo 1 de la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, de las Naciones Unidas, de 1993, definió la violencia a la mujer como “el ataque al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada (en parecidos términos la Declaración de Beijing, IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, de septiembre de 1995).

En la violencia de género, como la que analizamos, es frecuente encontrar junto a la violencia física, la psicológica, debiendo destacarse desde este momento la tendencia errónea y generalizada a confundir violencia psíquica con lesión psíquica (que viene citada expresamente en el artículo 147, como “mental”), debiendo aclararse que la segunda generalmente conlleva la primera, aunque puede ser consecuencia de una combinación con la agresión física o sexual, pero la primera es autónoma y tiene entidad propia, pudiendo considerarse un desencadenante de una futura lesión psíquica, según la entidad que llegue a alcanzar (gravedad, frecuencia). Como ha señalado José Augusto de Vega Ruiz(28), “pueden existir malos tratos psíquicos independientes de cualquier lesión física, pero en el caso de los malos tratos físicos éstos llevan inherentes un maltrato psíquico, aunque no esté evaluado ni estudiado. Sería más objetivo hablar de malos tratos psicofísicos y psíquicos”

A mi juicio, siguiendo a Enrique Echeburúa(29), se puede concluir lo siguiente: “En el maltrato psicológico son frecuentes las desvalorizaciones (críticas y humillaciones permanentes), posturas y gestos amenazantes (amenazas de violencia, de suicidio o de llevarse a los niños), conductas de restricción (control de las amistades, limitación del dinero o restricción de salidas de casa), conductas destructivas (referidas a objetos de valor económico o afectivo o maltrato de animales domésticos) y, por último, culpabilización a ella de las conductas violentas de él”.

En parecidos términos Follingstad et al. (1990) quienes presentan seis tipos de maltrato psicológico(30): a) Ridiculización, amenazas verbales e insultos (ej. Humillación en público); b) Aislamiento social y económico; c) Celos/posesividad; d) Amenazas verbales de maltrato, daño físico o tortura; e) Amenazas repetidas de divorcio, abandono o tener una aventura con otra mujer; f) Destrucción o daño a objetos personales a los que les tiene cierto apego o cariño.

Distinto es, como se ha expuesto, que exista una lesión psíquica como consecuencia de la previa agresión física y/o psicológica. En cuanto al delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal, conviene recordar que el precepto habla del que “por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental…siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico…”

En este ámbito se ha de destacar el síndrome de maltrato a la mujer (SIMAM) definido por Miguel Lorente Acosta(31) como “el conjunto de lesiones físicas y psíquicas resultantes de las agresiones repetidas llevadas a cabo por el hombre sobre su cónyuge o mujer a la que estuviese o haya estado unido por análogas relaciones de afectividad”. Se trata de un cuadro lesional resultante de la interacción de tres elementos que intervienen en las lesiones: el agresor, la víctima y las circunstancias del momento o contexto. Las reacciones a largo plazo de las mujeres que han sido agredidas física y psíquicamente por sus parejas incluyen temor, ansiedad, fatiga, alteraciones del sueño y del apetito, pesadillas, reacciones intensas de susto y quejas físicas: molestias y dolores inespecíficos (GOODMAN et al, 1993). Tras el ataque las mujeres se pueden convertir en dependientes y sugestionables, encontrando muy difícil tomar decisiones o realizar planes a largo plazo. La reacción psicológica a largo plazo configura el denominado síndrome de la mujer maltratada (SIMUM), el cual hace referencia a las alteraciones psíquicas y sus consecuencias por la situación de maltrato permanente.

Una lesión que supone un menoscabo para la salud mental de la víctima es el trastorno por estrés postraumático (DSM IV, APA 1994).

El trastorno por estrés postraumático es una categoría de diagnóstico descrita en el DSM IV (APA, 1994) como un trastorno que aparece tras la experimentación de un acontecimiento traumático donde el individuo se ve envuelto en hechos que representan un peligro real para su vida o cualquier otra amenaza para su integridad física, causando en las personas síntomas de reexperimentación (ej., pensamientos intrusivos, pesadillas, flashbacks), de afecto restringido/evitación (ej., evitación de estímulos que se asocian con el trauma, disminución marcada del interés en las actividades significativas) y síntomas persistentes de aumento de la activación (ej., hipervigilancia, dificultad para conciliar o mantener el sueño). Todos estos síntomas crean en las víctimas , en este caso en las mujeres maltratadas, la duda de estar volviéndose “locas”, por esta razón muchas mujeres temen hablar de lo que les pasa. Esto ocurre incluso cuando los síntomas duran menos de un mes, tiempo requerido para ser designados como parte del trastorno (Walker, 1994). Como han señalado algunos autores (Foa, Stetekee y Rothman, 1989, que propusieron la teoría del procesamiento de la información para explicar el trastorno de estrés postraumático) después de la aparición del maltrato, los estímulos y respuestas que representaban seguridad se asocian con el peligro. Unos determinados estímulos (ej., gestos del maltratador, voz alta, un coche parecido al del maltratador, etc) pueden activar la estructura del miedo y se puede producir, por tanto, una respuesta de activación elevada y una reexperimentación del incidente traumático, y respuestas de evitación o escape (paralización, evitación, despersonalización, etc).

Conviene recordar que dicho trastorno puede ser agudo o crónico, y de inicio inmediato o demorado. Es agudo si los síntomas duran menos de tres meses. Crónico si los síntomas duran tres meses o más. De inicio demorado cuando entre el acontecimiento traumático y el inicio de los síntomas han pasado, como mínimo, seis meses. Con el paso del tiempo, las respuestas, como las pesadillas y los trastornos del sueño, suelen desaparecer o remitir, aunque son frecuentes en los primeros momentos después del incidente de victimización (Kilpatrick et al., 1985; Veronen y Kilpatrick, 1983).

En España, Villavicencio, Sebastián y Ruiz (1994) encontraron en una muestra de 71 mujeres de centros de acogida para mujeres maltratadas que un 61,56% cumplía los criterios de diagnóstico de este trastorno. Posteriormente, Echeburúa y col. (1997) observaron que un 55% de la muestra total de su estudio (mujeres con maltrato psicológico y físico y mujeres con maltrato psicológico, n = 126) presentaban sintomatología del trastorno por estrés postraumático. De acuerdo con sus resultados, no era menos grave haber sido víctima de maltrato psicológico, que de maltrato físico.

Además de lo anterior, se han descrito en mujeres maltratadas trastornos de ansiedad (ataques de pánico y otros trastornos de ansiedad, trastorno obsesivo-compulsivo), trastornos y estados disociativos, depresión, trastornos alimenticios (anorexia y bulimia), alcoholismo y drogodependencias. También se les diagnostica trastornos de la personalidad como la histeria, el trastorno de personalidad dependiente, trastorno límite de personalidad o borderline, trastorno de personalidad pasivo-agresivo o personalidad antisocial(32).

V. Valoración de la prueba

Una de las cuestiones más difíciles con la que nos enfrentamos a la hora de enjuiciar una denuncia de violencia de género es la prueba de los hechos que constituyen la misma, ya que en la mayoría de los casos solo se cuenta con la declaración de la víctima como objeto de valoración. La Asociación de Mujeres Juristas Themis, en un estudio realizado en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha(33), analizando un total de 1.039 procedimientos penales tramitados en los juzgados de dicha Comunidad, durante los años 1999 y 2000, concluye que el testimonio de la víctima es una prueba esencial en la resolución del procedimiento, ya que en el 52% de los casos no existen testigos, el 21% son ajenos al ámbito familiar y en el 27% de los casos pertenecen al ámbito familiar (convivientes). Por otra parte, en cuanto a informes médicos, en todos los procedimientos en los que se denuncia una agresión física existe parte de lesiones, ratificándose el médico forense en el acto del juicio en el 14% de los casos. En el 22% de los procedimientos e aportan denuncias o sentencias sobre agresiones anteriores. En el 14% se aportan informes psicológicos o psiquiátricos del acusado a efectos de demostrar su exención de responsabilidad criminal y solo en dos procedimientos e aportan informes psicológicos de la víctima.

Además de las garantías esenciales del procedimiento penal, entre las que se enmarcan los derechos del imputado o acusado, esencialmente el principio constitucional de presunción de inocencia (en consonancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo 11.1, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, artículo 6.2, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, artículo 14.2) y la construcción doctrinal en torno al “in dubio pro reo”, se ha de valorar si el testimonio único de la víctima tiene la capacidad suficiente para enervar el primero.

Conviene hacer algunas precisiones jurídicas en torno al valor probatorio de la declaración d la víctima. No es cierto el viejo dogma de Las Partidas, “testus unus, testus nullus”. Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como esencial, la mayoría de las veces única prueba existente, para basar en él un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Sin embargo, aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio – declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso – sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSTS de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 y 29 de diciembre de 1997; STC de 28 de febrero de 1994).

Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (SSTC 201/1989, 173/1990 o 229/1991; SSTS de 21 de enero, 18 de marzo o 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991, entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.1992, 10 de marzo de 1993) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2002 (Ponente: Saavedra Ruiz, Juan), número 687/2002, recurso 1459/2000 (LA LEY JURIS 4848/2002) señala lo siguiente:

“Ya de partida se admite que se ha producido verdadera prueba de cargo susceptible de ser valorada por el Tribunal, siendo ella la propia declaración de la perjudicada. El medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia de la Sala Segunda cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre sí las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma. El resultado de su verificación por el Tribunal de Casación puede alcanzar, tras el análisis del razonamiento empleado, la conclusión de su adecuación a las reglas de la lógica o la presencia de la arbitrariedad en la motivación.

En el presente caso, como en todos en los que concurre un atentado contra la libertad sexual, no es posible descartar resentimientos por parte de la víctima frente al agresor, pero ello no significa que el testimonio no deba ser considerado si tenemos en cuenta que lo contrario abriría la puerta de la impunidad en la mayoría de los casos. En el presente aduce el recurrente el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos hasta que se denuncian al hilo de otro suceso familiar violento. Pero dichas circunstancias no desmerecen la credibilidad de la hija sino que evidencian la crisis familiar larvada durante años que en un determinado momento posibilita su liberación como necesidad contenida durante muchos años. También el Tribunal, para reforzar su convicción, atiende a corroboraciones periféricas mediante el testimonio de personas tan estrechamente vinculadas a la perjudicada como su madre y hermanas, conocedoras de los hechos desde mucho tiempo antes, lo que significa que dicho conocimiento es muy anterior a la denuncia. Por último, las contradicciones de hecho y de palabra que se acusan son fruto de la propia circunstancia familiar y desde luego la misma sujeta a la víctima a una contradicción en sí misma que no puede desmerecer su propia credibilidad sino que explica sus actitudes y el propio devenir de la relación familiar tal como se deduce de lo que se pone de manifiesto en los autos. En todo caso, el Tribunal de instancia (fundamentos jurídicos primero y tercero) ha ponderado el conjunto de dichas circunstancias razonablemente, no ignorando los hechos relevantes opuestos por el acusado, alcanzando su convencimiento pleno al respecto”.

Esta doctrina expuesta debe extenderse a los casos de violencia de género, no solo sexual, sino física y psicológica, no debiendo entenderse sin más para descartar la credibilidad de la víctima la existencia de un proceso de separación en ciernes o ya iniciado, por cuanto es precisamente cuando la mujer anuncia a su agresor su intención de separarse cuando más se producen los actos violentos.

De no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido (STC de 28 de noviembre de 1991 y SSTS de 8 de julio de 1991, 26 de mayo, 9 de junio, 8 de julio, 9 de septiembre y 28 de octubre de 1992, así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1993).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000, “nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre la víctima y el inculpado, dado que, en otro caso, se provocaría la más absoluta de las impunidades”(34).

Se ha de analizar con minuciosidad el contendido del atestado y el material recopilado en fase de instrucción para comprobar los siguientes extremos de interés en orden a la corroboración del testimonio de la víctima, que lógicamente han de aportase al sumario en fase de instrucción y ser llevados al plenario:

1) La descripción del motivo del inicio de actuaciones (llamada a la policía, comparecencia).

2) Si consta la descripción del lugar de los hechos o inspección ocular con expresión de detalles de interés como objetos rotos, armas, huellas de sangre.

3) Comprobar si se hacen constar la existencia de menores y en qué lugar y situación en que se hallaban.

4) Comprobación si pudieran existir testigos aunque aparentemente no consten (viandantes, vecinos).

5) Si se hacen constar manifestaciones espontáneas ante la policía del agresor y víctima – como explicaciones, voces, amenazas – o el estado anímico aparente de la víctima y agresor..

6) Constatación de los objetos o instrumentos presuntamente utilizados en la agresión.

7) Existencia de partes médicos de asistencia, donde se hacen constar lesiones físicas o estado de la víctima (ansiedad, pánico).

8) La existencia de otras denuncias o procedimientos anteriores(35).

Enorme interés tienen los informes médico forenses o de psicólogos, en relación los primeros con la existencia de lesiones compatibles con los hechos denunciados, y los segundos por determinar si existe o no alguna afectación psicológica de la víctima que puede derivar de la situación de violencia relatada.

Por otra parte, en cuanto al análisis del contenido y forma de la declaración se ha de partir de lo siguiente:

1º No es la credibilidad general de la persona sino la credibilidad de la declaración en el caso concreto lo que interesa en las decisiones judiciales(36). (Max Steller y Guenter Koehnken, “Análisis de declaraciones basado en criterios”, en “Métodos Psicológicos en la Investigación y Pruebas Criminales”, Dr. David C. Raskin, Edit. Desclée de Brouwer, 1994).

2º No se deben admitir informes psicológicos que versen únicamente sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, por cuanto en sujetos adultos se ven aumentadas las dificultades para determinar la credibilidad de los testimonios(37), máxime cundo el tiempo transcurrido entre los hechos y la obtención de la declaración es dilatado, aunque sí se pueden expresar la existencia de indicadores negativos y si se ha apreciado consistencia entre los datos obtenidos en la entrevista, el cuadro clínico diagnosticado y el contenido de las declaraciones y, realizándose, en consecuencia, una valoración de la informada.

3º Se ha de analizar no solo el contenido de la declaración (pudiendo utilizarse criterios de contenido, Arntzen, 1970, u otros que se estimen idóneos – SRA, de Undeutsch, o CBCA, de Steller y Köhnken – aunque advirtiendo que éstos criterios se utilizan normalmente en niños, no adultos), contexto en que ésta se ha producido y la forma de relatar los hechos (expresión de emociones, gestuales o verbales). Ha de advertirse respecto de esto último que se han de evitar juicios precipitados ya que para una persona puede tener funestas consecuencias que no le crean cuando es sincero(38).

Hay que considerar que el testigo víctima puede incurrir en contradicciones consigo mismo e incluso con otros testigos, e n su caso. “Esta circunstancia puede dar origen a interferencias valorativas sobre su declaración. Las contradicciones secundarias no merecen, de todos modos, demasiado valor critológico, al menos siempre que haya un común denominador donde se igualen las circunstancias preeminentes”(39). A la aptitud mental y física del testigo-víctima, hay que añadir, ineludiblemente, un cierto grado de aptitud ética para merecer credibilidad por el órgano judicial…el hábito de mentir en las relaciones sociales debe considerarse un factor para sospechar de la insinceridad de aquél, cuyo grado deberá apreciarlo el Juez, según se trate o no de una verdadera mitomanía.

Sin embargo, no debe condicionar la veracidad de los hechos relatados de la víctima las creencias erróneas sobre posible falsedad o utilización espuria del procedimiento, que se atribuyen a determinados comportamientos como la retirada de la denuncia o el perdón, ya que en la mayoría de los casos responden al miedo o una verdadera situación amenazadora o coactiva ejercida por el agresor (así como dependencia económica o emocional), por lo que, incluso en algunos casos puede ser condenado el acusado sin que la víctima declare en el plenario (acogiéndose al derecho que le otorga el artículo 416 de la Ley d enjuiciamiento Criminal). si se constata esta situación atemorizadora o coactiva al indagar a la víctima cuando comparece en el plenario, existiendo otros elementos para valorar, pueden constituir prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de 6 de julio de 2004(40), afirma, entre otros pronunciamientos, que nada tiene de extraño que el testimonio de la víctima se muestre cambiante, confuso, inseguro en los detalles y progresivamente más inculpatorio hacia el denunciado. Ése es precisamente un comportamiento normal en quien sufre un trastorno reactivo de personalidad vinculado al maltrato continuado. Lo verdaderamente sospechoso habría sido que un testigo en tales condiciones anímicas y con tales precedentes biográficos hubiese proporcionado desde un principio un testimonio perfectamente articulado y coherente.

Sin embargo, actualmente nos encontramos con un problema de difícil solución en orden a la averiguación de los hechos delictivos enmarcados en la violencia sobre la mujer o, lo que es lo mismo sobre la prueba de estos delitos cuando no existe más prueba de cargo que la declaración de la víctima: cuando la víctima se acoge a la dispensa legal de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Efectivamente, este precepto, establece lo siguiente: “Están dispensados de la obligación de declarar: 1o Los parientes del procesado en línea directa, ascendientes y descendientes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3º del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra de procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia” Añade el último párrafo del precepto indicado que “estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido”.

El artículo 24.2, párrafo segundo, de la Constitución Española, establece que “la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre los hechos presuntamente delictivos” (sobre el secreto profesional ver Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia).

Vicente Magro Server, en un artículo publicado en La Ley (Año XXVI, número 6333, 5 de octubre de 2005), estima que “en los casos en que se trate de víctimas de violencia de género, estas no pueden encuadrarse en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para no declarar en el juicio oral, ya que éste artículo está concebido para evitar obligar a un testigo contra su pariente, pero no para permitir a la victima que ha sido denunciante que no declare luego en el juicio cuando ha sido su denuncia la que ha dado inicio al procedimiento penal, porque sería tanto como legitimar la renuncia a la acción penal con efectos determinantes de la absolución por falta de prueba incriminatoria, cuando la única existente es la declaración de la víctima denunciante”.

Argumentos que sirven de base a tal conclusión, según el autor citado, serían los siguientes:

1º. La víctima de la violencia de género no es el testigo al que se refiere el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no resultando aplicable tampoco el artículo 707 de la Ley procesal penal, para la fase de juicio oral a las víctimas de violencia de género.

2º. La víctima de violencia de género es un testigo privilegiado, no interviene en el proceso como un tercero ajeno a los hechos, sino que su posición para declarar sobre ellos tiene éste carácter privilegiado, por cuanto ha sido la víctima de la propia agresión que está siendo objeto de enjuiciamiento.

3º. Aunque admitiéramos que puede aplicarse el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las víctimas de violencia de género, la presentación de la denuncia supondría ya una renuncia tácita al uso del citado precepto.

4º. Aunque la plasmación práctica de la prueba del procedimiento civil y penal son distintas, cierto es que en el procedimiento el demandante es parte y no interviene como testigo, por lo que en el penal el denunciante es un testigo especial, no un tercero. Aunque se persone como parte sigue interviniendo como testigo.

5º. Las advertencias de la no obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene relación con el artículo 261 de la misma Ley, respecto a estas mismas personas que no tienen obligación de denunciar.

6º. La exención de responsabilidad del cónyuge en los artículos 268 y 454 del Código Penal. La inexigibilidad de otra conducta distinta (ver sentencia citada por el autor de la Audiencia Provincial de Lleida, de 29 de noviembre de 2004, rec. 344/2004).

7º. La relación de parentesco está enfrentada en virtud de la previa interposición de la denuncia de la víctima frente a su agresor (pese al parentesco), por lo que la denunciante no puede ampararse en el privilegio de la normativa protectora de las situaciones de parentesco cuando lo estime oportuno.

8º. Hacer uso de los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supondría un auténtico fraude de ley, por ampararse en un precepto que no está pensado ni configurado para las víctimas-testigos, sino para las personas que se encuentran en la relación de parentesco que cita el precepto con el acusado y no se trate de sus víctimas.

9º. En la violencia de género suele ocurrir que al cometerse los hechos en la intimidad del hogar el único testigo suele ser la víctima, por lo que cuando se presenta la denuncia luego no puede hacer uso de la dispensa legal del artículo 416 de la L. E. Criminal.

Se compartan o no los argumentos citados para entender que no puede acogerse la víctima de violencia de género a la dispensa legal de declarar, lo cierto es que no debe merecer el mismo tratamiento procesal quien es víctima-denunciante que quien es víctima no denunciante, o simplemente testigo, no víctima. Habría que preguntarse porqué se produce con tanta frecuencia el acogimiento a la dispensa legal por parte de la víctima en el acto del juicio oral. Indudablemente, pueden existir diversos motivos: reconciliación con el agresor y/o dependencia emocional; dependencia económica; miedo a agravar la situación o a la reacción violenta del agresor; la existencia de hijos que determinan una determinada posición de la víctima hacia el progenitor-agresor u otros. También deberíamos reflexionar sobre las consecuencias que esta teniendo tal posición de la víctima; 1. Creencia errónea sobre la falsedad de la denuncia derivada de tal actitud; 2. Aumento evidente de las sentencias absolutorias, lo que, a su vez tiene varios efectos perversos; a) Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran acordado, con el posible riesgo futuro para la integridad de la víctima; b) Sirve de coartada al maltratador para devaluar futuras denuncias; c) El maltratador puede tratar de envolver nuevamente a la víctima en una mayor dependencia y ciclo de violencia; d) Volvemos al perverso efecto producido en su día con los Juicios de Faltas, sirviendo de argumento a los que entienden que se trata de una cuestión privada (AP Valladolid , sec. 4a, A 20-05-2005, núm. 167/2005, rec. 238/2005. Pte: González Cuartero, María Teresa. EDJ 2005/70461), doméstica, cuyas consecuencias, a pesar de ser delitos perseguibles de oficio, deben quedar a disposición de los cónyuges, dando virtualidad a un “perdón” – por confusión entre la dispensa legal de declarar y el perdón o la reconciliación – que no tiene consecuencias jurídico-penales en estas infracciones penales.

Muy interesante sobre el ámbito de aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus efectos, aún constando la declaración de la víctima en fase de instrucción, así como la inaplicabilidad del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se hace uso de la dispensa legal analizada en el plenario, resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 17 de marzo de 2005, rollo 43/2004, sumario 1/2004.

Esto no significa que, de existir otras pruebas, no deban ser adecuadamente valoradas por el juzgador y concluir si son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, como podrían ser los testimonios de referencia.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección. 2ª, de 12-07-2005, núm. 134/2005, rec. 278/2004. Pte: Acosta González, Nicolás. EDJ 2005/147633, señala lo siguiente:

“SEGUNDO.- En relación a la “prueba testifical de referencia”, preciso es destacar que, como indica la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional y de que se hace eco la Sala Segunda del Supremo con reiteración, así, entre otras, en las SS. de 27 de enero y 1 de octubre de 1990, 15 de junio de 1992 y 15 de enero, 2 y 27 de febrero 1998 (igualmente las SS. de 22 de noviembre y 21 de diciembre de 1989), dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al establecer que los testigos “expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado”) y que sólo el artículo 813 de la misma, la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que “es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre esto, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en ambos supuestos puede devenir imposible”.

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que “el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -”audito propio”-, o lo que otra tercera persona le comunicó -”audito alieno”-”. Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que “igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es “poco recomendable” -y de ahí el “justificado recelo jurisprudencial” sobre ella (Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990)-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero “deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada”.

En conclusión y como se lee en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de octubre de 1990 (a la que se refiere la de 26 de marzo de 1999), “la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto”.

TERCERO.- En este caso efectivamente las diligencias urgentes comienzan no en virtud de la denuncia de la víctima de la conducta del acusado, su madre, sino por la que presentan los agentes de la Guardia Civil que tienen encomendada la vigilancia del cumplimiento de la pena de alejamiento que a José Pedro se le había aplicado en sentencia de conformidad del 8 de marzo de 2004, y que tiene su origen en una entrevista con la propia perjudicada, María Esther, que les confiesa a los guardias que su hijo no está cumpliendo el alejamiento, que le pega y la tiene amenazada pero que no lo denuncia por miedo a las represalias que le ha dicho que va a ejecutar en su contra caso de acudir a las autoridades. Por tanto los agentes de la Guardia Civil relatan lo que ellos mismos han oído y visto de la víctima, es más, ponen de manifiesto su percepción en relación con el temor que esta parece estar pasando, y aún cuando María Esther ante el instructor declara, rechaza hacerlo en el juicio oral, acogiéndose al derecho que le asiste de acuerdo con el art. 416 de la LECRIM. No obstante ello no hace que deba dictarse una sentencia absolutoria sino que deberán valorarse todos los medios de prueba de que se dispone y en este caso es claro que asume especial trascendencia e importancia la comparecencia de los Guardias que reiteran en el plenario la conversación que tuvieron con la víctima junto con la diligencia en el atestado en la que se indica que estando detenido, en pocas horas, el acusado precisó de una medicina, una medicina que resultó estar en la casa de su madre pero no sólo eso sino que además estaban en un cajón, cerrado con llave, en la habitación que María Esther afirmó ser la de su hijo, y la persona que de la llave disponía no era otro que el acusado que a pesar de pretender explicar esta circunstancia señalando que encargaba a su novia ir a buscarla lo cierto es que a esa novia no se la propuso como testigo en la causa, como tampoco se propuso a su hermana, que supuestamente le daba de comer. Si a todo ello unimos el que uno de los agentes, el NUM000, si bien reconoce que no vio al acusado en la casa de la víctima sí que sostiene que ha visto su moto en la puerta de dicho inmueble, esta Sala estima que la prueba testifical, que no se puede corroborar por la testifical directa de la víctima por negarse la misma a declarar, aparece avalada por datos objetivos que la hacen suficiente como para destruir la presunción de inocencia del art. 24.2, y en este sentido debemos recordar cómo la STC de 14 de marzo de 1994, en un caso similar al presente, sostenía que “hay que resaltar el hecho de que en el presente caso la condena de los recurrentes no se haya basado exclusivamente en la prueba testifical indirecta, sino que el Tribunal ha formado su convicción teniendo en cuenta una abundante prueba indiciaria integrada por los objetos encontrados en el domicilio de los demandantes. Esta evidencia se ha incorporado al material probatorio mediante el testimonio proporcionado por dos funcionarios de Policía judicial encargados de la ejecución del registro e, incluso, por la propia confesión de los demandantes, que en sus diversas declaraciones siempre han admitido la realidad del hallazgo. Por todo ello, ha de afirmarse que en este supuesto no se ha producido la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se invoca como vulnerado.” Por tanto dado que también en este supuesto la declaración de los guardias se ve apoyada por la prueba indiciaria consistente en la localización en la casa de la madre del acusado de las medicinas de este en un cajón del que sólo él dispone de llave, localización fuera de toda duda pues el propio José Pedro quien indica dónde localizarlas, como se ha dicho, la sentencia apelada debe considerarse plenamente ajustada a derecho, la prueba de cargo apta y suficiente como para destruir la presunción de inocencia y debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto” .

También resulta de interés la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección. 2ª, de 09-05-2005, núm. 64/2005, rec. 147/2005. Pte: Pérez Aparicio, Valentín (EDJ 2005/51625), que en orden a la cuestión que analizamos, señala lo siguiente:

“Primero.- En la noche del 17 de febrero de 2.005 María Cristina formuló denuncia ante la Guardia Civil por una supuesta agresión sufrida de su pareja, el acusado, a primera hora de aquella tarde.

Tras practicarse las diligencias de instrucción oportunas se celebró juicio en el que la lesionada se acogió a su derecho a no declarar contra su compañero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 707 en relación con el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante su no declaración se dictó en la instancia sentencia de condena, resolución frente a la que se acude en apelación argumentando la inexistencia de prueba de cargo contra el acusado.

Segundo.- Tiene razón la parte recurrente cuando critica la técnica utilizada por la juzgadora de instancia para fundar su relato fáctico acudiendo, entre otros elementos, a las declaraciones previas (denuncia y declaración ante el Juez de Instrucción) de la denunciante: Constituiría un claro fraude de ley que vaciaría de contenido el derecho del pariente a no declarar recogido en los artículos 416 y 707 el que, ante la falta de declaración en el plenario por acogerse a su derecho, acudiéramos a sus declaraciones previas y las tuviéramos como prueba. No debe olvidarse que no nos encontramos ante alguno de los supuestos en que se reconoce eficacia a las declaraciones instructoras ya que, ni estamos ante una prueba que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no pueda ser reproducida en el juicio oral (art. 730) ni ante contradicciones entre la declaración del plenario y la declaración en instrucción, previa lectura de ésta y oportunidad de explicar la contradicción (art. 714). La falta de declaración de un testigo en el plenario por acogerse a su derecho a no declarar contra su pariente excluye la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.997 (EDJ 1997/9369), con referencia a los supuestos en que el denunciante-testigo ejercita o hace uso del derecho o dispensa de no prestar declaración incriminatoria contra el pariente, señala que “se vulnera así el principio de contradicción si son sometidas las declaraciones sumariales a lectura en el plenario, con arreglo al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (lo que, por cierto, en nuestro caso no pidió el Ministerio Fiscal ni acordó la Juzgadora de Plasencia), en tanto en cuanto en las mismas no se dio la oportunidad procesal ni al acusado ni a su Letrado defensor de estar presentes en las mismas y ello supone la violación de los artículos 6.3 d) del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con ello la vulneración de su derecho de defensa y, consecuentemente, el de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.”

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo 331/1996, de 11 de abril (EDJ 1996/1597), dictada en un supuesto similar, señalaba en su FJ Primero que “el precepto contenido en el artículo 416-1o de la L. E. Criminal esta concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar, pero no a convalidar unas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin contradicción y no ratificadas en el plenario, pues -sigue diciendo dicha resolución- esa falta de ratificación no sirve para la convalidación, de no efectuarse con contradicción de las partes e inmediación del tribunal.

Esta regla está consagrada por el Tribunal Europeo. Así en la sentencia dictada en el caso Unterpertinger el TEDH (STEDH de 24 de noviembre de 1986 EDJ 1986/8814) se refería a la condena del Sr. Juan Antonio. por lesiones a su mujer y a su hijastra. Estas habían declarado ante la policía, pero no así ante el Tribunal, puesto que ejercitaron su derecho a no declarar. Ante el Tribunal fueron leídas las declaraciones que las citadas habían realizado en sede policial; dichas declaraciones fueron tomadas en cuenta para condenar al Sr. Juan Antonio, teniendo en cuenta los problemas singulares que puede suscitar un careo entre un “acusador” y un testigo de su propia familia, pretende proteger a este último evitándole problemas de conciencia, por lo que considera que un precepto que autorice en tales casos al testigo a no declarar no infringe el artículo 6.1 y 3 d) del Convenio. Ahora bien, y aunque la lectura de las declaraciones realizadas por tales testigos ante la policía no es opuesta al Convenio, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa. De manera que como al negarse tales testigos a declarar ante el Tribunal competente impidieron al demandante que “las interrogara o hiciera que se las interrogara” sobre sus declaraciones, y, no obstante, la sentencia se basó en dichas declaraciones, ha de concluirse que “se declaró culpable al Sr. Juan Antonio. fundándose en “testimonios” frente a los cuales sus derechos de defensa eran muy limitados. Por lo tanto, el demandante no contó con un proceso justo y se violó así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio en relación con los principios inherentes al aparado 3. d) del mismo precepto.

En una situación similar al supuesto de parientes, el caso Bricmont, el TEDH (STEDH de 7 de julio de 1989 EDJ 1989/12017) vuelve a plantearse la cuestión relativa a las personas que ejercitan el derecho a no declarar. En este caso se trataba del Príncipe… de Bélgica. El Sr. B., que había sido encargado de los negocios del Príncipe, fue cesado por éste, y nombró un nuevo encargado, el cual ejercitó acciones penales contra el Sr. y la Sra. B. basadas en su gestión como encargado. En esta causa el Príncipe se constituyó como parte civil realizando ciertas acusaciones contra el Sr. B.. El Rey autorizó a declarar al Príncipe, el cual lo hizo por dos veces, por escrito y sin juramento, siendo su declaración escrita recibida por el Presidente del Tribunal de Apelación. Con aprobación real, el Príncipe se sometió a un careo con el Sr. B., pero cuando posteriormente debía comparecer ante los jueces de fondo presentó dos certificados médicos para justificar su falta de asistencia. El TEDH parte de considerar que una reglamentación especial prevista para la audición y el interrogatorio de altas personalidades del Estado se encuentra en los ordenamientos jurídicos internos de la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa, y su existencia, basada en razones objetivas, no es, por sí misma, contraria al artículo 6 del Convenio. Ahora bien, como el origen de la acción pública se encontraba en las acusaciones del Príncipe, el ejercicio del derecho de defensa exigía, en principio, que los requirentes tuviesen la ocasión de discutir la versión del demandante en todos sus aspectos mediante un debate contradictorio en sesión pública, y, por ello, el Tribunal estimó que, en relación con todas aquellas cuestiones respecto de las cuales el Sr. B. no había podido mantener un debate contradictorio, se había violado el Convenio.

Tercero.- Prescindiendo de las distintas declaraciones prestadas por la denunciante, la prueba de cargo contra el acusado estaría constituida por los siguientes elementos:

A.- El informe médico de la asistencia en urgencias que la denunciante recibió a las 18,30 horas (folios 6 a 8), informe en el que, además de la contusión occipital, consta que la lesionada manifestó al médico que “la han golpeado con un objeto” así como que “refiere haber sido agredida por su pareja”, hasta el punto de que es el Hospital el que pone los hechos “en conocimiento de la Guardia Civil, que se persona en esta unidad de Urgencias”.

B.- La declaración testifical que prestó en el juicio Mónica, que declaró que María Cristina se presentó en su casa aquella tarde y, al preguntarle si se encontraba mal se echo a llorar contestando que “sí”, le preguntó “te ha pegado” y contestó que “sí”, que “a veces se altera”. Es un testimonio de referencia que pone de manifiesto que, aquel día, la denunciante reconoció que el acusado “le había dado un golpe” y que la insultó llamándola “hija de puta”.

En cuanto a la primera, la defensa accedió a que la prueba se tuviera por reproducida en el juicio sin hacer observación o excepción alguna. En cuanto a la segunda, fue objeto de contradicción en el plenario.

Cuarto.- Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.004 (EDJ 2004/143929): “Por lo que hace al testimonio de referencia debemos señalar que el artículo 710 L. E. Criminal autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 813 del mismo Texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra.”

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 217/89 (EDJ 1989/11626) establecía que “la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas”.

Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (S.T.C. 303/93 EDJ 1993/9480 y S.S.T.S. de 21/4/95 EDJ 1995/3105 o 17/2/96 EDJ 1996/1301, entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (S.S.T.S., entre otras, 1375/00 EDJ 2000/30300 o 1407/03 EDJ 2003/127658).

¿Constituye el supuesto del artículo 416 uno de los casos en que, a falta de prueba testifical directa se pueda acudir al testimonio de referencia como prueba susceptible de desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia? A juicio de esta Sala sí. Si fraude de Ley sería, como hemos visto, acudir a las declaraciones sumariales ante el ejercicio por parte del testigo de su derecho a no declarar contra determinada persona en razón al vínculo que le une con ella, no menor fraude de ley sería utilizar el ejercicio de ese derecho para convertir por vía de hecho a un delito público perseguible de oficio en el que el perdón del ofendido no es causa de extinción de la responsabilidad criminal (como son las lesiones del artículo 153 C.P.) en una especie de delito estrictamente privado en el que dicho perdón sí sería eficaz para extinguir la responsabilidad penal; máxime cuando normalmente no sabemos si esa renuncia a declarar es libre o ha sido impuesta prevaliéndose de la propia relación justifica que el derecho a no declarar. Por ello, la falta de voluntaria declaración en el plenario debe entenderse como un supuesto de imposibilidad a los efectos de considerar prueba suficiente el testimonio de referencia, sin perjuicio de su valoración como toda testifical única.

Pero en nuestro caso, además de la declaración de la testigo de referencia tenemos la realidad de las lesiones descritas en el parte médico, parte que también refiere la forma en que, según la paciente, se produjeron (agresión por parte de su pareja). No se aprecia la concurrencia en la testigo de alguna causa de incredibilidad subjetiva (y por supuesto tampoco en el médico de urgencias) y su declaración (en la instrucción, folio 44, y en el juicio) ha sido coincidente.

Esa prueba de cargo conduce a la declaración de hechos probados recogida en los antecedentes de esta sentencia, hechos que son constitutivos del delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal por el que fue condenado el recurrente, condena que se mantiene en esta alzada.”

VI. Aspectos sociales de la ley integral: derechos laborales y económicos

El Título II de la Ley Orgánica 1/2004, de 29 de diciembre, “Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, recoge en sus capítulos II, III y IV, los “Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social”, “Derechos de las Funcionarias Públicas” y los “Derechos Económicos”.

A. En cuanto a los Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social de las trabajadoras víctimas de violencia de género, se ha de destacar lo siguiente:

1º Derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 21).

a) En los términos previstos en la Ley General de Seguridad Social, la suspensión y la extinción del contrato de trabajo, darán lugar a situación legal de desempleo.

b) El tiempo de suspensión se considerará como período de cotización efectiva a los efectos de las prestaciones de la Seguridad Social y de desempleo.

c) Las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo.

d) Una vez producida la reincorporación, ésta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo.

e) Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas.

– Cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.

– Sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad.

f) A las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, se les suspenderá la obligación de cotización durante un período de seis meses, que les serán considerados como cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Asimismo, su situación será considerada como asimilada al alta.

A estos efectos, se tomará una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar.

2º Programa específico de empleo (artículo 22).- En el marco del Plan de Empleo del Reino de España, se incluirá un programa específico para las víctimas de violencia de género inscritas como demandantes de empleo. Este programa incluirá medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad por cuenta propia.

3º Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre los trabajadores (artículo 23).- Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos antes citados se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección..

B) Derechos de las Funcionarias Públicas (artículos 24 a 26) víctimas de violencia de género:

1) Reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro de trabajo y a la excedencia en los términos que se determinen en su legislación específica.

2) Las ausencias totales o parciales al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género sufrida por una mujer funcionaria se considerarán justificadas en los términos que se determine en su legislación específica.

3) La acreditación de las circunstancias que dan lugar al reconocimiento de los derechos de movilidad geográfica de centro de trabajo, excedencia y reducción o reordenación del tiempo de trabajo, se acreditará:

a) Con la orden de protección a favor de la víctima.

b) Excepcionalmente, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.

C) Derechos Económicos (artículos 27 y 28) .

1) Ayudas Sociales.- Para poder acogerse a las mismas, que constituyen una ayuda de pago único, se requiere:

a) Ser víctima de violencia de género.

b) Carecer de rentas superiores (en cómputo mensual) al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

c) Que se presuma, debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, que la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por ello no participará en programas de empleo establecidos para su inserción profesional.

2) Importe de la ayuda.- Equivalente a 6 meses de subsidio por desempleo, salvo que tuviera reconocida oficialmente una minusvalía en grado igual o superior al 33%, en cuyo caso equivaldrá a 12 meses de subsidio por desempleo.

3) Financiación.- Con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

4) Administración que las concede.- Las competentes en materia de servicios sociales.

5) En la tramitación del procedimiento de concesión deberá incorporarse informe del Servicio Público de Empleo referido a la previsibilidad de que por las circunstancias de su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la aplicación del programa de empleo no incida de forma sustancial en la mejora de la empleabilidad de la víctima.

6) Título acreditativo de las circunstancias de violencia:

a) Orden de protección.

b) Excepcionalmente, informe del Ministerio Fiscal, en los términos antes aludidos.

7) Si la víctima tiene responsabilidades familiares:

a) El importe puede alcanzar el equivalente a un periodo de 18 meses de subsidio.

b) Por un periodo de 24 meses de subsidio, si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una minusvalía en grado igual o superior al 33%, en los términos que se establezcan las disposiciones de desarrollo de la Ley.

8) Las ayudas son compatibles con cualquiera de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

D) Acceso a la vivienda y residencias públicas para mayores (artículo 28)

Las mujeres víctimas de violencia de género serán consideradas colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores, en los términos que determine la legislación aplicable.

Se ha de tener en cuenta, para comprender el verdadero alcance e importancia de la actuación de los Juzgados y Tribunales, así como del Ministerio Fiscal, en relación con el otorgamiento de la orden de protección, lo siguiente:

1º La Ley confiere a la víctima de violencia de género un derecho a la asistencia social integral de gran magnitud y que despliega sus efectos en muy diversas esferas (servicios sociales de atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral), atribuyendo su organización a las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, respondiendo a los principios de atención permanente, actuación urgente, especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional (información, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de reclamaciones, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en valores de igualdad y apoyo a la formación e inserción laboral).

2º Actuación coordinada y en colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los Jueces de Violencia Sobre la Mujer, servicios sanitarios e instituciones encargadas de prestar asistencia jurídica a las víctimas, en el ámbito geográfico correspondiente.

3º Los propios servicios sociales pueden solicitar del Juez las medidas urgentes que consideren necesarias.

4º La orden de protección produce efectos de una enorme trascendencia en el orden social por lo que su adopción debe estar presidida, esencialmente, por la búsqueda de un verdadero interés y necesidad de la víctima, no solo para su protección física, como fácilmente se comprende de lo expuesto con anterioridad, sino para conseguir una asistencia social integral, por lo que a la vista de sus consecuencias debe actuarse con enorme cautela en evitación de posibles fraudes o actuaciones desviadas de su especial finalidad y ámbito.

Una última pregunta al hilo de lo expuesto en relación con los aspectos sociales de la Ley: ¿Cuáles son los costes de la violencia de género?. En un estudio patrocinado por el Instituto Andaluz de la Mujer(41) se concluye que la violencia doméstica contra las mujeres ejercida por su pareja o ex pareja, tiene un coste anual para la sociedad andaluza de 2.356,8 millones de euros. Este importe recoge tantos los costes directos (recursos, específicos o no, utilizados por las víctimas) como algunos costes indirectos (el valor de los bienes y servicios perdidos por la violencia, la pérdida de bienestar de la víctima y de la sociedad en su conjunto). El coste soportado por las empresas y empleadores se estima en 385,3 millones de euros anuales (16% del coste total), derivado de las repercusiones en la vida laboral de la víctima. El sector público (administración central y autonómica) es el segundo agente en importancia en cuanto a la distribución del coste total (tras la propia víctima, que representa el 43% del coste total), estimándose en 947 millones de euros anuales .

NOTAS

1. Antonio del Moral García, Fiscal del Tribunal Supremo, en su obra “El delito de violencia habitual en el ámbito familiar”, Delitos contra las personas, en Manuales de Formación Continuada, Consejo General del Poder Judicial, 1999. aunque se refería a las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 11/1999 y 14/1999, es plenamente aplicable en la actualidad.

2. Se ha de tener en cuenta, sin embargo, que ya en 1990, en ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, nace el “I Plan de Igualdad de Oportunidades”, elaborado por el Instituto andaluz de la Mujer, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de enero de 1990, para el período 1990-1992.

3. “Agresión a la Mujer: Maltrato, violación y acoso”. Miguel y José Antonio Lorente Acosta, Editorial Comares, Segunda Edición, 1999

4. “Los delitos de lesiones a partir de la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio”, en Jornadas de Estudio sobre la nueva reforma del Código Penal, Revista Poder Judicial, nº XII.

5.“La regulación de la violencia habitual en el ámbito conyugal o en el de las relaciones de pareja en el Código Penal: legislación vigente y propuestas de reforma”, Bernardo del Rosal Blasco, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante, Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana. Congreso sobre Violencia Doméstica, 12 y 13 de junio de 2003.

6. Sobre la evolución legislativa en esta materia, bien jurídico protegido y la habitualidad requerida por el tipo penal, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002, Ponente Sánchez Melgar, Julián Artemio, número de sentencia 662/2002, numero de recurso 1814/2000, La Ley JURIS 5928/2002).

7. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996, 24 de junio y 7 de septiembre de 2000.

8. La doctrina jurisprudencial sobre el delito del artículo 153 (SSTS 927/2000 de 24 de junio, 164/2001 de 5 de marzo y 20/2002 de 22 de enero) se extrae la conclusión de que el referido delito de maltrato habitual en el ámbito familiar ha de ser abordado desde una perspectiva estrictamente constitucional, ya que a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Libro II del Código Penal relativo a las lesiones, “el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución Española), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 CE) y en el derecho a la seguridad (artículo 17 CE). Puede afirmarse por todo ello que el bien jurídico protegido es aquí la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la igualdad. Dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación”.

9. “Las Agresiones Familiares en la Violencia Doméstica”, Editorial Aranzadi, 1999.

10. Gracia Martín, L. y Díez Ripollés, J.L (ccords): Comentarios al Código Penal. Parte Especial, I: “Títulos I a IV y faltas correspondientes”. Valencia, 1997, pags. 426 y ss.

11. Emilio Cortés Bechiarelli: “El delito de malos tratos familiares, nueva regulación”. Editorial Marcial Pons, 2000, página 42.

12. Sobre esta materia véase el Preámbulo de la citada Ley Orgánica Integral, así como Inmaculada Montalbán Huertas en “Interpretación de las leyes como factor de eficacia”, en Análisis Jurídico de la Violencia contra las Mujeres: Guía de argumentación para Operadores Jurídicos, Instituto de la Mujer, Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, 2003, y “Perspectiva de Género: criterio de interpretación internacional y constitucional”, Premio “Rafael Martínez Emperador” 2003. Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial. .

13. En relación con éste y otros aspectos de la violencia física y psíquica y su tratamiento jurídico es de interés el “Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el Tratamiento Jurisdiccional de los Malos Tratos Familiares en el año 1999, editado por el Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y la Fiscalía General del Estado, 2000

14. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de 12 de junio de 2002 (sentencia 275/2002)

15. Miguel Lorente Acosta, “El Rompecabezas. Anatomía del maltratador”, editorial Ares y Mares, 2004, página 184. Añade este autor lo siguiente: “Como dato significativo tenemos una de las consecuencias más directas de esta exposición a la violencia. Los niños que están expuestos a la violencia contra la mujer reproducen conductas agresivas, tanto más cuanto mayor sea el grado de exposición, pudiendo llegar a alcanzar el 78% de los menores; es decir, entre los niños expuestos a la violencia, el 78% reproducen conductas violentas, frente a tan sólo el 38% de los niños que no están expuestos a este tipo de situaciones. Pero además, el retraso escolar entre estos niños que conviven con la violencia llega a ser dl 71,8%, mientras que entre los niños que viven en ambientes pacíficos es del 23,6%.

16. Bernardo del Rosal Blasco, en la obra citada.

17. Bernardo del Rosal Blasco, en la obra citada.

18. Auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 2004, número 233/2004. Se puede encontrar en Base de Datos de Jurisprudencia de El Derecho, 2004/115623

19. Ana Isabel Cerezo Domínguez, “El homicidio en la pareja: tratamiento criminológico”, editorial Tirant “Criminología y Educación Social”, Valencia 2000.

20. El artículo 42 de la Ley Orgánica 1/2004, prevé que la Administración Penitenciaria realizará programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género. Sobre esta materia son muy interesantes los programas y estudios que se están llevando a cabo en el País Vasco, a través de Enrique Echeburúa, Catedrático de Terapia de Conducta en la Facultad de Psicología de la Universidad del País Vasco (autor, entre otros muchos libros, de “Manual de Violencia Familiar, junto a Paz de Corral y colaboradores, Editorial Siglo XXI, Manuales Psicología, 1ª Edición septiembre de 1998); igualmente interesante, resulta “La delincuencia violenta: ¿Prevenir, castigar o rehabilitar?”, de José Cid y Elena Larrauri, publicado en la Editorial Tirant lo Blanch, Tirant Criminología y Educación Social, Valencia 2005.

21. Puede consultarse en El Derecho, Jurisprudencia Penal, referencia ED 2004/115623.

22. Se puede encontrar tal sentencia en Base de Datos de Jurisprudencia de El Derecho, referencia ED 2004/200190

23. Para la elaboración de este apartado se ha tenido en cuenta, inicialmente, el texto aprobado en el Congreso de los Diputados y remitido al Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 18 de octubre de 2004, así como, posteriormente, el texto definitivo publicado en el BOE.

24. Cita extraída del libro de Inmaculada Montalbán Huertas, “Perspectiva de Género: criterio de interpretación internacional y constitucional”, Premio “Rafael Martínez Emperador”, 2.003, publicado por el Centro de Documentación Judicial de Consejo General del Poder Judicial.

25. Así lo ha recogido Emilio Cortés Bechiarelli en la obra citada.

26. “Los delitos de lesiones”, Valencia, 1997

27. Carmona Llorens, A, “Estudio médico legal del delito de lesiones”, 1988

28. “Las Agresiones Familiares en la Violencia Doméstica”, Editorial Aranzadi, 1999

29. “Modificación de las conductas violentas en el hogar”, Enrique Echeburúa y Pedro Javier Amor, Facultad de Psicología de la Universidad del País Vasco. También en “Manual de Violencia Familiar”, Enrique Echeburúa y Paz Corral, Siglo Veintiuno de España Editores, 1998.

30. “Violencia Doméstica: su impacto en la salud física y mental de las mujeres”, página 89. Estudio publicado por el Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1999.

31. En la obra ya citada, así como en “Agresión a la Mujer desde la perspectiva Médico Forense: consecuencias y características de los malos tratos físicos y psíquicos”. Se han de destacar de este autor además dos obras de singular interés: “Mi marido me pega lo normal” y “El Rompecabezas. anatomía del maltratador”, editorial Ares y Mares, 2004.

32. “Violencia Doméstica: su impacto en la salud física y mental de las mujeres”, antes citada.

33. “La violencia familiar en el ámbito judicial”, editado por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con la Asociación de Mujeres Juristas Themis, 2003, página 92.

34. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de 25 de noviembre de 1998, número 710/1998, recurso 2286/1998, Ponente: Carmona Ruano, Miguel.

35. De gran importancia es el cumplimiento de la Instrucción 3/2003, de 9 de abril, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre normas de reparto penales y registro informático de violencia doméstica.

36. Max Steller y Guenter Koehnken, “Análisis de declaraciones basado en criterios”, en “Métodos Psicológicos en la Investigación y Pruebas Criminales”, Dr. David C. Raskin, Edit. Desclée de Brouwer, 1994.

37. Ver sobre esta materia: María Luisa Alonso-Quecuty y Margarita Diges Junco,“El psicólogo forense experimental y la evaluación de credibilidad de las declaraciones en los casos de abuso sexual a menores”, en Revista del Poder Judicial, nº 35, páginas 43 a 66. Miguel Clemente Díaz y col. “Fundamentos de Psicología Jurídica”, editorial Pirámide Psicología, 1998. Miguel Ángel Soria Verde y col., “Manual de Psicología Forense”, Editorial Atelier, 2002.

38. Lo que ha denominado Paul Ekman – “Tellings Lies”, Edit. Paidós, 1999 – “errores por incredulidad ante la verdad y errores por credulidad ante la mentira”.

39. Aurelia María Romero Coloma, “Problemática de la prueba testifical en el proceso penal”, Cuadernos Civitas, 2000, página 84.

40. Sentencia número 417/2004, recurso 3532/2004 (Ponente: de Paúl Velasco, José Manuel), referencia Base de Datos de Jurisprudencia El Derecho, ED 2004/133123.

41. “Los costes sociales y económicos de la violencia contra las mujeres en Andalucía”, editado por el Instituto Andaluz de la Mujer, Sevilla 2004.