España: la exoneración de deudas que viene

I. Planteamiento

El artículo 1911 del Código Civil prescribe que “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros” Este principio de responsabilidad patrimonial provoca, entre otras consecuencias jurídicas, que la persona física, aun de buena fe, declarada en concurso de acreedores, siga respondiendo con todos sus bienes a pesar de que se haya procedido a la liquidación de todo su actual patrimonio. Junto a ello, en caso de insolvencia y por inexcusable aplicación de la Ley Concursal, puede producirse el denominado sobreendeudamiento de las personas físicas y familias –personas o familias sobreendeudadas–

Dicho sobreendeudamiento de las personas físicas, al margen de que realicen actividades empresariales o no, es un problema de enorme trascendencia jurídico-económica-sociológica que exige por parte del Estado la adopción de medidas legales tendentes a la prevención y solución de este evidente conflicto social-legal.

Un primer intento en este sentido, apareció recogido en el desiderátum de la “Disposición adicional única. De la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, a cuyo tenor: “El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.

Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

Transcurrido un año, en el “Punto 28 Del Programa del Partido Popular” con el que concurrió a las elecciones generales de noviembre de 2011 se manifestaba lo siguiente: “Reformaremos que la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas física, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”.

II. Nudo

¿Cuál es la situación actual? Si dejamos a un lado, para un futuro análisis- parcial y mercantil- la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el día 3 de julio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del las Cortes Generales (Congreso de los Diputados, X Legislatura; Serie A,Núm. 52-1) el Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización – posteriormente, el día 6 de agosto de 2013 se dio publicidad -Núm. 52-4- de la aprobación por la Comisión, con competencia legislativa plena- de Hacienda y Administraciones Públicas; ¿por qué no se emplea el término empresario, palabra menos equívoca, puesto que emprendedor, según su definición por el Diccionario de la R.A.E.  es el que emprende con resolución acciones dificultosas o azarosas?).

El Proyecto, por lo que aquí interesa, modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, modificación que, como se dirá, no sólo afecta a los “emprendedores”, sino , antes al contrario, a cualquier persona física insolvente -sea empresario, sea consumidor-. La reforma que se pretende introducir en la Ley concursal daría carta de naturaleza en España a lo que en terminología anglosajona se denomina fresh start, esto es, a una “segunda oportunidad” mediante el expediente técnico de una liberación o exoneración del pasivo pendiente de pago o satisfacción.

El Artículo 21.5 -Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal- ubicado en el capítulo V- Acuerdo extrajudicial de pagos– da nueva redacción al apartado 2 del artículo 178, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público a que se refiere el artículo 91.4.º de esta Ley, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados».

Retengamos lo subrayado: se establece una liberación de deudas del concursado, una remisión de las deudas insatisfechas, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

1º) Que el concursado sea un deudor persona natural-física-, no empresario.

2º) Que el concurso no haya sido declarado culpable.

3º) Que el concursado no hubiese sido condenado por el delito previsto en el artículo 260 del Código Penal

4º) Que el deudor haya satisfecho las deudas de derecho público y

5º) Que el concursado haya pagado los créditos contra la masa y los concursales privilegiados y, al menos, el 25% (veinticinco por ciento) de los concursales ordinarios.

Como fácilmente se aprecia, el concursado ha debido de pagar un “mínimo” de su deuda para que pueda beneficiarse de esa segunda oportunidad- fresh start-. Sólo así, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación de la masa activadeclarará, a su vez, la exoneración de las deudas insatisfechas, es decir, que el deudor no estará sometido al principio de responsabilidad patrimonial universal ex artículo 1911 del Código Civil. Recuérdese que con la dicción legalmente vigente del artículo 178.2 Ley Concursal, “En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme”.

Creemos que, en la actual situación económica, pocos serán los concursados personas físicas no empresarios que van a poder beneficiarse de esta segunda oportunidad puesto que los requisitos establecidos legalmente para la liberación de deudas exigen la existencia de un activo suficiente para satisfacer el pago del pasivo “mínimo”.

De otra parte, el inciso final del precepto que comentamos establece otro fresh start, otra nueva modalidad de segunda oportunidad, ahora sí de aplicación exclusiva para los concursados empresarios ya que sólo éstos podrán intentar el denominado acuerdo extrajudicial de pagos. Y así, “(…)Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.

Conforme al precepto trascrito, el deudor empresario que no alcanzara un acuerdo extrajudicial de pagos, podría verse beneficiado con la exoneración de todo su pasivo ordinario- sin tener que satisfacer ni siquiera el 25% como en el caso reseñado anteriormente para concursados no empresarios- siempre y cuando hubiese pagado totalmente los créditos de derecho público, los créditos contra la masa y los concursales privilegiados.

¿En qué consiste este acuerdo extrajudicial de pagos? El Proyecto, en su art. 21.7, modifica la Ley Concursal, añadiendo un Título X, artículos 231-242, preceptos que contienen la disciplina jurídica de tal acuerdo. Un resumen, sucinto, podría ser el que sigue:

• Podrán emplear este procedimiento tendente al acuerdo todos aquellos empresarios personas físicas y sólo ciertas jurídicas- singularmente las que pudieran utilizar el procedimiento concursal abreviado; en los apartados 3 y 4 del artículo 231 se establecen los supuestos que tienen vedado el acceso al acuerdo- por ejemplo, las personas que, dentro de los tres últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores-.

• El deudor que pretenda alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos solicitará- del Registrador Mercantil o del Notario- el nombramiento de un mediador concursal-art. 233.3-, sui generis mediador concursal; en dicha solicitud, el deudor hará constar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. La lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo (art. 232.2).

• En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor. En los demás casos, se solicitará la designación al Notario del domicilio del deudor (art. 232.3).

• Conforme a lo prescrito en el artículo 233, el nombramiento de mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del “Boletín Oficial del Estado”, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia; el mediador concursal deberá reunir, además de esta condición de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27 de la Ley Concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el Registrador mercantil o el Notario dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda y se comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el ‘‘Registro Público Concursal’’. En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.

• En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará la existencia y la cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor, siempre que puedan resultar afectados por el acuerdo, a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. Se excluirá en todo caso de la convocatoria a los acreedores de derecho público (art. 234.1).

• En el artículo 235 se regulan los efectos de la iniciación del expediente, alguno de ellos ciertamente fantasmagóricos, Y así, una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno. El deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso, en tanto no concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (235.6)

• Tan pronto como sea posible, y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos- al que se acompañará un plan de viabilidad- de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud, en el que la espera o moratoria no podrá superar los tres años y en el que la quita o condonación no podrá superar el 25 por ciento del importe de los créditos (art. 236.1); el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso si los acreedores, que representasen al menos la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo, decidieran no continuar con las negociaciones (art. 236, in fine).

• Para que el plan de pagos se considere aceptado, será necesario que voten a favor del mismo acreedores que sean titulares, al menos, del 60 por ciento del pasivo. En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes del deudor en pago de deudas, dicho plan deberá contar con la aprobación de acreedores que representen el setenta y cinco por ciento del pasivo y del acreedor o acreedores que, en su caso, tengan constituida a su favor una garantía real sobre estos bienes (art. 238.1)

• Si el plan fuera aceptado por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente que el notario hubiera abierto. Para los abiertos por el registrador mercantil, se presentará ante el Registro Mercantil copia de la escritura para que el registrador pueda cerrar el expediente. Por el notario o el registrador se comunicará el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el concurso (art. 238.2)

• Si el plan no fuera aceptado, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de la Ley Concursal (art. 238.3)

• El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo; si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador concursal lo hará constar en acta notarial que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado” y en el Registro Público Concursal; si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia (art. 241)

• Se regula también como novedad el denominado concurso consecutivo; tiene tal consideración el que se declare a solicitud del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado (art. 241.1); igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

• En el concurso consecutivo, salvo el supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de la Ley, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V de la Ley Concursal, y salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal -extremo que creemos erróneo e inoperativo para el buen fin del concurso– quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el Juez acordase otra cosa (art. 242.1).

• En el caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de Derecho público siempre que sean pagados en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados-art. 242.2, 5ª-, esto es, se producirá, tras la constatación del fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos, la exoneración de todo el pasivo ordinario pendiente de pago.

 

III. Desenlace

El Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 3 de julio de 2013 incluye una disciplina de la liberación de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor empresario -persona física y ciertas jurídicas- declarado en concurso, directo o consecutivo, no culpable, siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho (pago íntegro de los créditos de derecho público, de los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados) y que hubiese intentado infructuosamente un acuerdo extrajudicial de pagos. En este caso, el Juez del concurso declarará la remisión, la exoneración de las deudas insatisfechas.

El Proyecto prevé, como decimos, un acuerdo extrajudicial de pagos, en el que deberá intervenir obligatoriamente un denominado mediador concursal, que no será de aplicación al concursado no empresario; el consumidor, si se cumplen ciertos requisitos, podrá solicitar directamente la exoneración parcial de deudas, la segunda oportunidad, sin tener que acudir al expediente previo del “acuerdo extrajudicial de pagos”.

Para beneficiarse de la “segunda oportunidad”, tanto para el deudor empresario cuanto para el consumidor se exige que el concurso no se haya declarado culpable.