En busca de una más adecuada regulación del régimen de Protección de Menores

Existe una escena conmovedora en los Evangelios que narran los tres Sinópticos (Mt 19, 13-15: Mc 10, 13-15 y LC 18, 15-17): presentaron unos niños a Jesús para que los tocase y les impusiese las manos. Y como los discípulos lo impidiesen y reprendiesen esta acción, pronunció la famosa frase, según Marcos: “dejad que los niños vengan a mí y no los estorbéis porque de los tales es el reino de Dios”.

También los tres primeros evangelistas recogen la disputa entre los discípulos de Jesús acerca de quién de entre ellos sería el mayor, disputa que zanja tomando un niño, abrazándolo, y diciendo según Marcos: “quien recibe a uno de estos niños en mi nombre, a mí me recibe, y quien me recibe a mí, no es a mí a quien recibe, sino al que me ha enviado”, a lo que añade Lucas “el menor de todos vosotros, ése será el más grande” (cfr. traducción de Nácar y Colunga, BAC, Madrid 1961, pgs. 1053 y 1081).

Podemos bien decir que, desde entonces, la cultura occidental y, aún la universal, se ha ido impregnando de una especial sensibilidad respecto de la infancia. Algo tiene que ver en ello la “revelación” cristiana…; o su fundamental ideología o “weltanschauung” (contemplatio mundi), según cada cual quiera, apoyada firmemente en las raíces del Antiguo Testamento, propio del pueblo hebreo, si bien la influencia del cristianismo en nuestro modo de vida haya sido mucho más relevante.

¡Que diferencia con las prácticas de la antigüedad y con las conclusiones a que llegaron, sólo con la desnuda “razón”, filósofos y escritores de la antigüedad pagana entonces circundante!. Conocidas son las costumbres de los espartanos y de los griegos en torno al infanticidio. Baste citar a Séneca (De ira, 1, 15) según el cual entre los romanos, “portentosos fetus extinguimus, liberos quoque, si debiles monstruosique editi sint, mergimus: non ira, sed ratio est, a sanis inutililia secernere” (hacemos morir a las criaturas monstruosas y también a los hijos si nacen débiles y deformes; no la iracundia sino la razón ordena separar lo inútil de lo sano).

Aunque no siempre por fortuna, pero sí algunas veces, el sueño sólo de la razón es capaz de engendrar monstruos. La Ley IV de las XII Tablas establecía al parecer: “pater insignem ad deformitatem puerum cito necato” (mate rápidamente el padre al niño afectado de excesiva deformidad) y en su apartado segundo “si pater ter venun duuit, filius a patre liber esto” (si el padre vende por tres veces al hijo, éste queda libre del padre). La patria potestad romana en su origen comprendía el ius vitae ac necis (derecho de vida y muerte) y el derecho de exponer o abandonar a los hijos, si bien la pietas y la legislación posterior mitigaran estas terribles facultades…

En el marco de la siempre renovada sensibilidad por la infancia, se aprobó la Convención de la ONU sobre Derechos del Niño de 29-11-89 ratificada por España en 20-11-90 y que forma pues parte de nuestro Derecho interno, en especial por vía interpretativa, ex art. 39, 4 y 10, 2 de nuestra CE. Destacan a nuestro propósito su artículo 3 (interés superior del niño), 6 (derecho de vida y supervivencia), 9 (unión del niño con sus padres salvo separación necesaria por superior interés del hijo “con audiencia de todas las partes interesadas”) 16 (interdicción de injerencias arbitrarias o ilegales en vida privada y familiar del niño) 19 (obligaciones de padres y tutores en la crianza y desarrollo del niño), 20 (protección y asistencia del Estado para niños privados de su medio familiar), 21 (precauciones para la adopción), 23 (protección especial para niños mental o físicamente impedidos); y así sucesivamente. El Parlamento Europeo, a través de la Resolución A 3-0172/92 aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño.

Soy consciente de que el tema a desarrollar es quizá poco interesante para juristas no inmersos en la briega diaria de los Juzgados de Familia, y muy poco atractivo, desde el punto de vista económico, para Letrados en ejercicio. Pero si de algún modo un cierto aldabonazo para nuestras conciencias puede provenir de los textos evangélicos citados; de los textos del Derecho internacional, expresión de un consenso universal; de la consideración de los Derechos Humanos como antecedente firme de los Derechos Fundamentales que han quedado constitucionalizados; o de las invocaciones que realiza nuestra Constitución (cfr. art. 39, 4 sobre todo), sin duda podremos elevarnos al plano moral y aún a planos superiores desde los cuales podremos contemplar la realidad con una mayor pasión y aún com-pasión. Proteger y amparar a los niños es garantizar el futuro.

La busca pues de una más adecuada regulación del régimen de protección de menores, no debe convertirse en una búsqueda tan sólo del tiempo perdido, por remedar a Proust, sino en una aproximación a la esperanza. Y de esta esperanza, creemos, son acreedores aquellos menores, que, además de desatendidos por sus familiares, se ven en ocasiones, una vez confiados a personas altruistas e ilusionadas, indirectamente enredados en largos, enojosos e interminables litigios, que es necesario cortar o cuando menos mitigar y mejorar. Así, el tiempo perdido no se acabará perdiendo de nuevo.

En este contexto, con no poco de escepticismo por diversos motivos, pero también con un moderado optimismo y con una cierta ilusión para que nuestros políticos y legisladores pongan manos a la obra, como suele decirse, el Juez titular del Juzgado nº 7 de Familia, Francisco Serrano y quien firma este trabajo llegamos a idear de consuno ciertas posibles modificaciones en el Código Civil y en la LEC que sin duda favorecerían a los menores desamparados. También recogimos ciertas sugerencias en materia procesal que nos proporcionó la Fiscal María José Segarra, durante bastantes años encargada del despacho de numerosos expedientes de menores. Se discutieron y contrastaron opiniones ya expresadas con anterioridad en diversos foros, entre los cuales destacan las llamadas “IV Jornadas sobre Protección de Menores” celebradas en Madrid del 24 al 26-11-98.

El hecho de haber reducido por mi parte estas ideas, en verdad comunes a nosotros tres, a la expresión concisa y técnica que todo texto legal o ideado para serlo requiere, es lo que me ha decidido a asumir cierto protagonismo en orden a su publicación en forma de artículo para la Revista “La Toga”, de tanto prestigio en el foro andaluz y de tan cuidada presentación. Esperemos que varios o alguno de los lectores, si tengo la suerte de no agotar su paciencia, puedan meditar estas conclusiones y hacer lo posible, si está en sus manos, para que puedan traducirse a ley en la medida en que sean razonables. No en vano gran parte de nuestros Diputados y Senadores son licenciados en Derecho.

En alguna ocasión y con motivo de alguna charla o mesa redonda, se nos ha preguntado por personas que tienen niños acogidos o en trance de ser adoptados, personas “del pueblo”, o mejor de nuestro pueblo, francamente dignas de admiración por su espíritu de ayuda a los niños que han cobijado, cómo es que, pudiendo remediarse algunos problemas, los Fiscales no hacemos lo posible para conseguirlo. Hubo de explicárseles que el Fiscal tiene mucho -o poco- poder (el que la ley le otorga) sobre el caso concreto. Lo mismo que el Juez. Son nuestros representantes en Cortes y el Gobierno los que tienen la llave del cambio en la legislación.

Dentro de la Constitución Española, ha sido el artículo 39 el principal motor de las reformas legislativas habidas en nuestro Derecho. Nos interesa en este trabajo la protección de los niños abandonados o desatendidos por sus padres o tutores. Esta protección se ha canalizado tradicionalmente a través de diversos figuras, como el prohijamiento, carente de regulación en el C.c., y la adopción. La adopción aparecía de modo casi anecdótico en el C.c. primitivo y apenas mereció la atención de los juristas. Fue revitalizada por el legislador, a través de las leyes de 1958 y en especial la de 1970. Ambas distinguían dos clases de adopción menos plena (Ley del 58) y plena y simple (ley del 70). La menos plena o simple producía menores efectos.

La Ley de reforma del Código civil de 13-5-81, al suprimir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, introdujo algunas modificaciones en la adopción, equiparando al hijo adoptado plenamente con el hijo por naturaleza y suprimiendo la asimilación del adoptado en forma simple con el hijo extramatrimonial. En lo sucesivo no ya no sería posible ni necesario favorecer a los hijos no matrimoniales mediante la adopción, a fin de mejorar su condición jurídica…

Por Ley 21/87 de 11 de Noviembre (BOE de 17-11-87) se reformaron en su totalidad los arts. 172 a 180 del C.c. y algunos complementarios en materia de tutela y de derecho internacional privado. Se estableció una nueva regulación de la adopción. Esta Ley atribuyó a la adopción la finalidad social, casi única, de proteger a menores privados de una vida familiar normal. En consecuencia suprimió la posibilidad indiscriminada de adoptar a personas mayores de edad y la figura de la adopción simple, utilizada la mayoría de las veces para fines marginales no dignos de consideración. Configuró la adopción como un instrumento de integración familiar para menores de edad en beneficio prioritario de estos últimos.

Como figura previa aunque no imprescindible, reguló la ley 21/87 el acogimiento familiar, antes contenido en dispersas normas administrativas, y la tutela automática a cargo de la entidad publica a la que competa en cada Comunidad Autónoma la protección de los menores. A esta Entidad, salvo casos excepcionales, corresponde la propuesta previa para iniciar el expediente de adopción, pudiendo de este modo seleccionar a los adoptantes y evitar el tráfico de niños. Mantuvo el procedimiento judicial para la adopción y suprimió por innecesaria la fase final notarial.

La culminación del Derecho protector de la infancia se produce con la Ley Orgánica 1/96 de 15-1-96 (BOE de 17-1-96), la cual, tras desarrollar el contenido de los Derechos Fundamentales de los menores, en vista de la Convención de Naciones Unidas, reforma el Código civil y la LEC. Se dicta esta Ley para aprovechar la experiencia adquirida y colmar ciertas lagunas sobre todo procesales, en materia de tutela automática y de acogimiento.

En la Ley orgánica 1/96 se da un enfoque distinto a los derechos humanos de la infancia: se reconoce plenamente a los menores la titularidad de los DF y una progresiva capacidad para ejercerlos, fortaleciendo su autonomía como sujetos de derecho. Se regula especialmente el derecho al honor, a la intimidad y la propia imagen de los menores, su derecho a la información, libertad ideológica y de expresión, así como los derechos de participación, asociación y reunión y sobre todo el derecho a ser oído en el ámbito familiar y en los procedimientos administrativos y judiciales.

La ley refuerza la actuación de los poderes públicos en el ámbito de protección de los menores. Las Entidades públicas que tienen encomendada su protección, están obligadas a verificar y evaluar las situaciones de desprotección, a disminuir los factores de riesgo realizando un seguimiento familiar, a promover los factores de protección, a asumir la tutela por ministerio de la Ley en caso de desamparo, a asumir la simple guardia del menor, o a promover el acogimiento familiar o la acogida residencial por el menor tiempo posible. Existe pues un amplio abanico de posibilidades al respecto.

Las principales novedades de la LO 1/96 afectaron al acogimiento, el cual se flexibilizó permitiendo su adaptación a las diversas situaciones susceptibles de darse en la realidad. De este modo se distingue entre acogimiento residencial, acogimiento familiar provisional, simple, permanente y preadoptivo (cfr. art. 173 bis del C.c.). También reguló la adopción internacional y estableció dentro de la LEC un procedimiento para el retorno en los casos de sustracción internacional de menores.

Por su parte la Comunidad Autónoma andaluza, mediante la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención del Menor, y los Decretos de desarrollo 42/02 de 12 de febrero sobre régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa y 282/02 de 12 de noviembre de acogimiento familiar y adopción, ha establecido un marco administrativo lleno de buena técnica y de excelentes intenciones. A todos nos gustaría que se pudiera disponer de mayores medios para llevarlas a cabo, si bien los medios nunca serán ilimitados.

Sin embargo, los buenos propósitos de nuestro legislador en este caso estatal -pues el autonómico ha de ir con pié forzado- casi siempre fallan y a nuestro modo de ver han fallado en esta materia por donde menos se piensa: la falta de una adecuada organización. Y digo esto, porque, una vez respetados los principios esenciales del proceso, nacidos de la más acuciante justicia, tal y como los refleja el art. 24 de nuestra Constitución, el Derecho procesal no es más que organización, es decir, ordenación de unos medios (personales, materiales, de tiempo y de procedimiento) para conseguir el máximo de eficacia en relación a las finalidades pretendidas. Tales fines son siempre la garantía y satisfacción de los derechos sustantivos que la ley y la razón nos reconoce a todos los ciudadanos. Pero también la eficacia y la celeridad forman parte de la justicia. Máxime en protección de menores, para los cuales los “tempi” son vitales.

Repito que falló en su momento la organización, es decir, el Derecho procesal aplicable ideado por el legislador a fin de culminar, mediante el acogimiento en sus diversas formas y mediante la adopción, la más adecuada tutela de la infancia. En materia de protección de menores –escribí en otra ocasión- se vino a crear un verdadero “monstruo jurídico”, ciertamente sin querer y por haberse procedido sin duda en un principio por vía de tanteo.

Tanto el Código civil reformado, incluso en 1996, como la entonces vieja LEC de 1881 previeron los trámites, por definición “indefinidos” (ausentes de un verdadero procedimiento) de la jurisdicción voluntaria para oponerse a las resoluciones administrativas y para llevar a la práctica las que no podía asumir la Entidad Pública en materia de acogimiento por mor de la oposición de los padres.

Por otra parte, sin establecer plazos adecuados, nuestras citadas leyes remitían el juicio verbal en caso de oposición de los padres dentro del expediente de adopción, cuando se pusiera en duda la necesidad de su asentimiento. Los recursos de apelación, anteriores a la reforma introducida en ellos por la nueva LEC, se hacían interminables. Tenían una duración media de año y medio o dos años frente a los actuales cuatro o cinco meses como mucho….

Lo anterior sigue en parte vigente. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 palia o mitiga en gran medida la situación anterior; pero no ha acabado a nuestro juicio de romper el nudo gordiano. La LEC generaliza un tanto el juicio verbal para encauzar la oposición a las resoluciones administrativas, en lugar de la jurisdicción voluntaria (cfr. arts. 779 a 781). Sin embargo subsisten notables disfunciones. Veamos antes de nada lo que sucede en la práctica.

Con la actual legalidad en la mano, los padres, en contra del principio “ne venire contra propium factum” (cfr. sobre su significado y alcance la compendiosa STS de 28-10-03 RA 7770) y del acuciante a veces interés del menor, pueden oponerse a la resolución administrativa de desamparo cuando ha pasado un tiempo excesivo, tiempo que siempre opera en perjuicio del menor tutelado en un centro residencial o entregado ya a una familia ilusionada. Muchas veces mezclan los padres dos pretensiones muy diferentes: niegan la causa de desamparo y aducen su propia rehabilitación; o bien alegan su propia rehabilitación y renovada capacidad para cuidar del niño impugnando por tal motivo la causa del desamparo, cuando ya el niño está arraigado en la nueva familia que lo ha recibido en acogimiento y que está dispuesta adoptarlo.

Pese a no haber impugnado los padres en tiempo razonable la causa del desamparo, ni haber pedido en plazo prudencial su propia rehabilitación, si la Entidad Pública encargada de la Protección de Menores, vista su negativa a consentir el previsto acogimiento familiar (cfr. art. 173, 2 del C.c. párrafo primero), pone a los niños en acogimiento provisional familiar (provisional ex art. 173, 3, párrafo segundo, mientras se pone en marcha la constitución judicial del acogimiento en vía de jurisdicción voluntaria), tienen los padres la posibilidad de oponerse a tal acogimiento meramente temporal mediante el juicio verbal del art. 780 de la nueva LEC en relación con el art. 753, aduciendo no pocas veces los mismos motivos ya desestimados o que están sub iudice con ocasión de la impugnación judicial del desamparo declarado en vía administrativa.

Si durante la constitución judicial del acogimiento familiar (constitución judicial por causa de no prestar los padres su asentimiento ex art. 173, 2 párrafo primero del Código civil), se les llama para ser oídos conforme al art. 1828 de la vieja LEC, aún vigente, la práctica ha transformado esta simple audiencia, propia de la jurisdicción voluntaria, en una verdadera oposición con aportación y práctica de pruebas, ahora carentes de plazos preclusivos. Vuelta otra vez a utilizar y revisar los mismos hechos y argumentos, con la única novedad a veces de aducir la presunta rehabilitación de los padres.

El expediente de jurisdicción voluntaria del art. 1828 de la LEC con su auto final en todo caso apelable, sin producción de cosa juzgada y susceptible por tanto de ser contradicho en juicio declarativo ordinario ulterior con sus tres instancias (cfr. el importante auto de 9-7-97 R.A. 1571/98 de la Sala de Conflictos que así lo reconoce), se vuelve interminable, en tanto que el menor sigue creciendo y creciendo quizá en el seno de una familia atenta e ideal para él, en la cual queda arraigado cada vez más…

Cuando se acuerda un ulterior acogimiento preadoptivo, no es infrecuente una nueva impugnación. Vuelta a lo mismo. Y si se pone en marcha la adopción, nueva oposición en el juicio verbal. Los expedientes “engordan” a base de deducciones de testimonio, y de testimonios de testimonios. Se vuelven inmanejables.

A ello se añade la posibilidad en cada uno de estos pasos del recurso de apelación, todo ello sin descartar un posible recurso de casación. Los tiempos de decisión se hacen eternos.

La dificultad culmina con la tramitación, como “medidas cautelares” o más bien medidas de protección ex art. 158 del Código civil dentro de las impugnaciones, de peticiones de visitas y estancias por parte de los padres en relación a los menores: nuevos informes de todo orden y más y más papel.

Algo ha remediado la nueva LEC al introducir como modo de impugnación de las resoluciones administrativas el juicio semioral del art. 753 de la LEC. En tanto que se obliga a los padres a interponer una demanda, se ha reducido la litigiosidad. Pero aún así, las posibilidades de pleitear siguen siendo excesivas; la superposición y el solapamiento de los procedimientos una realidad; patente también la dificultad de alegar la cosa juzgada derivada de pleitos precedentes ya resueltos cuando los hechos se varíen en alguna medida añadiendo circunstancias sobrevenidas…No pocas situaciones se hacen prácticamente insolubles hasta el punto de haberse tenido que decretar en algún caso la imposibilidad de ejecutar decisiones judiciales, sin duda justas, pero producidas a destiempo, cuando las circunstancias han variado profundamente y el interés actual del menor va por otros derroteros…

En este aspecto, a propósito de cierto caso muy sonado en la Prensa, en que los padres por naturaleza, favorecidos por la Audiencia de Sevilla en contra del criterio del Juzgado y de los acogedores, han acabado al final perdiendo la custodia de sus hijos, que se han hecho mayorcitos tras años y años de litigar (desde 1996 a 2004 nada menos), todo ello debido a la imposibilidad de ejecutar resoluciones evidentemente tardías, hemos de manifestar que recientemente se ha contestado por la Fiscalía a la demanda incidental de indemnización pedida por la madre biológica al amparo del art. 18 de la LOPJ. La contestación nos ha parecido modélica e insuperable. ¿Quién dijo que no había Fiscales especializados en materia de protección de menores?…

Ciertamente los acogedores no son padres y en el mejor de los casos tienen la mera esperanza de poder adoptar al niño si demuestran su aptitud durante el acogimiento. Ciertamente no “usucapen” al niño ni son sus tutores, limitándose a sustituir a la institución pública y al acogimiento residencial. Ciertamente los padres no renuncian por mor de la tutela automática y del acogimiento a algo irrenunciable cual la patria potestad simplemente suspendida en su ejercicio y que una vez perdida incluso puede ser recuperada, a diferencia de los acogedores que pueden renunciar a su cargo sin motivación alguna, pueden percibir una compensación económica y tener carácter profesionalizado (art. 173, 4, 2º, 5º y 6º), por más que los deberes que asumen (parejos a la patria potestad) puedan ser completados con ciertas facultades de tutela (art. 173, bis b), y su sistema de responsabilidad (más bien propio de padres y tutores) puede ser objeto de negociación (173, 2, 3º b). Ciertamente la finalidad de las instituciones de protección es la reinserción del menor en su propia familia (art. 172, 4)…

Pero la realidad nos muestra que, cuando el acogimiento familiar representa un verdadero hogar para el menor del que antes carecía, y esta situación, por mor de la extensión temporal de los litigios, se ha prolongado en el tiempo, puede que su interés actual consista precisamente en la privación definitiva de la patria potestad de los padres y en su adopción por la nueva familia…. En esta materia no se deben crear situaciones reversibles sólo a costa de poder perjudicar enormemente el interés de los menores.

Pese pues a la mayor bondad del sistema tras su retoque por la LEC, en términos comparativos con la situación anterior, subsisten –repetimos- problemas importantes. Se hace necesario sobre todo suprimir el acto de jurisdicción voluntaria consistente en la constitución judicial de los acogimientos (art. 173, 3 del C.c. y 1828 de la vieja LEC) y generalizar el sistema de oposición a las resoluciones administrativas ideado por la nueva LEC. Si la Entidad pública en cada Comunidad autónoma es la responsable de los menores desamparados bajo la superior vigilancia del Fiscal (art. 174 del Código civil), dejemos ancho campo a la actividad de la Administración pública siempre sujeta al ulterior control judicial, control que siempre puede promover el Fiscal. No mezclemos Administración y Jurisdicción.

Se hace preciso sobre todo fijar plazos de caducidad para las acciones de impugnación u oposición frente a las resoluciones administrativas en materia en que el tiempo corre en contra del interés de los menores. Es necesario fijar la pertinente legitimación activa en orden a las diversas acciones de impugnación y precisar además con todo claridad el objeto de la acción de impugnación en algunos casos…

Es explicable que cuando se ideó, en 1987, el actual sistema para la protección de los menores en base a la tutela automática de la Entidad pública y al acogimiento, seguido casi siempre de la adopción, no se tuvieran del todo claras las ideas sobre el curso más conveniente de los procedimientos a seguir. Pero la experiencia judicial habida desde 1987, nada satisfactoria, impone, a nuestro juicio, las necesarias reformas en pro de los menores.

I. Reformas en el código civil

1º) Se propone añadir varios párrafos al art. 172, 1, del C.c. de modo que se dijera tras el párrafo primero: “La entidad pública hará constar en su caso dentro del expediente los intentos de notificación realizados, procediendo en último extremo conforme al art. 59 de la Ley 30/92. Será aplicable a la remisión de los expedientes el art. 48 de la Ley 29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La acción judicial de oposición al desamparo, dirigida a impugnar la declaración administrativa, caducará a los tres meses desde la notificación, pudiendo los padres o tutores, suspendidos en el ejercicio de sus funciones, solicitar el asesoramiento y la asistencia previstos en el art. 6 de la Ley de asistencia jurídica gratuita 1/96.

La firmeza o confirmación en vía judicial de la resolución administrativa, implica que ha existido causa de privación de la patria potestad, a salvo su ulterior rehabilitación, y produce la remoción definitiva de la tutela ordinaria. La resolución o la sentencia, una vez firmes, se comunicarán al Registro civil y al Juzgado de Primera Instancia que ordenó la constitución de la tutela. El Juzgado que constituyó la tutela procederá a nombrar tutor ordinario conforme al art. 239, 2 de este Código, a menos que la entidad pública, en el plazo de tres meses, le comunique su intención de promover el acogimiento o la adopción del menor”.

“Los padres suspendidos de la patria potestad, en el plazo de los dos años siguientes (o del año siguiente) a la notificación de la declaración administrativa de desamparo, podrán pretender ante la entidad pública que se declare su propia rehabilitación por cambio sustancial de las circunstancias concurrentes, conforme al art. 170 del C.c. La acción judicial de impugnación de la resolución administrativa, ejercitable también en su caso por los acogedores ya nombrados, caducará al mes desde la notificación pertinente. Entretanto transcurre el plazo indicado y mientras no sea firme la resolución administrativa o no se resuelva la impugnación mediante sentencia firme, no podrá iniciarse ni proseguirse expediente administrativo de acogimiento preadoptivo ni expediente judicial de adopción.

Transcurrido el plazo de dos años (o de un año) indicado sin haberse solicitado de la entidad pública la rehabilitación de la patria potestad, no podrá removerse el acogimiento legalmente constituido, a menos que el interés del menor así lo exigiere, y en ningún caso podrá revocarse la adopción ya constituida que tuviera por base el desamparo del menor establecido en resolución o sentencia firme. La resolución administrativa que recaiga podrá ser impugnada en los términos del párrafo anterior”.

En esta materia es esencial distinguir dos situaciones: una veces se trata simplemente de impugnar la situación de desamparo (en breve plazo desde luego y como plazo de caducidad, en modo alguno de prescripción en cuestiones de estado civil), siendo -más bien debiendo ser- único objeto del proceso judicial el determinar la certeza de las causas que han motivado la resolución administrativa de asunción de la tutela automática.

Nada de lo anterior tiene que ver con la posible recuperación o rehabilitación de la patria potestad, por haber rehecho su vida padres que quedaron con justicia en su momento suspendidos en el ejercicio de la patria potestad art. 172, 1 del C.c.). Tal recuperación, pasado un largo plazo (queda al legislador concretar si tal plazo debe fijarse en uno o dos años), no puede perjudicar el superior interés del menor sobre todo cuando esté ya en acogimiento preadoptivo o en trámite de adopción. Al modo que proponemos, no se crean tan fácilmente como ahora situaciones irreversibles o muy difíciles de subsanar.

Ni el Código civil ni la nueva LEC establecen un plazo de caducidad, más o menos amplio, en orden a que los padres por naturaleza o adopción y los tutores se opongan a la declaración de desamparo o pretendan que se declare la propia rehabilitación y capacidad para cuidar del menor.

No se distinguen en la legalidad vigente dos situaciones muy diferentes. Puede que fuese cierta la causa de desamparo y, desde luego, si la causa o motivo no se impugna judicialmente a tiempo y con éxito se debe tener por tal; pero se ha de dar a los padres la oportunidad de rehacer sus vidas y de pretender recuperar la plenitud de la patria potestad en un tiempo razonable, tiempo durante el cual no debe iniciarse ni proseguirse un expediente de acogimiento preadoptivo ni de adopción a fin de no crear esperanzas vanas en la familia acogedora y de no mentalizar a los menores…

Pasada la oportunidad, debe primar ante todo el interés de un menor si estuviere totalmente integrado en su nuevo hogar… Si los padres se han “rehabilitado” muy tardíamente y alegan estar ya en condiciones de “recuperar” la plenitud de la patria potestad, no por ello van a poder “siempre” recuperar a sus hijos cuando éstos se encuentren en una situación familiar estable, y sobre todo en acogimiento preadoptivo o en adopción. Se ha de estar al supremo interés de los menores, máxime si ya han adquirido la suficiente capacidad natural de autodeterminación y pueden ejercitar por sí mismos sus derechos de la personalidad (art. 162, 1º del C.c.). Para comprobar este extremo será imprescindible la audiencia de los menores (art. 154, 3 del C.c. y art. 9 de la LO 1/96).

Aparte de lo anterior, la Entidad pública, que no ha procedido a notificar a padres, tutores o guardadores la situación de desamparo en el plazo legal de las 48 horas, no hace constar a veces si esta notificación ha resultado imposible ni los intentos realizados conforme a lo dispuesto en el art. 59 de la Ley 30/92 reformada por la Ley 4/99. Tampoco remite con la necesaria celeridad el expediente administrativo, una vez impugnada la resolución. La nueva LEC (art. 780, 3) establece un plazo de 20 días para que la entidad pública remita el expediente; pero es preciso dotar en este punto a los Jueces de la misma normativa de que dispone el orden jurisdiccional contencioso administrativo tras la ley de 13-7-98, muy seria en su art. 48; ahora con mayor razón pues está en juego el interés de personas desprotegidas.

No se recoge en la propuesta que los abuelos, familiares o guardadores extraños queden legitimados para oponerse a la declaración de desamparo pues ésta no afecta a su posición jurídica, al no producir tal declaración más que la suspensión de la patria potestad o la remoción en último extremo de la tutela…Tendrán ocasión estas personas de intervenir en el expediente administrativo a la hora de poder pedir a su favor el acogimiento, la adopción, y si acaso la tutela ordinaria, si es que la entidad pública no atendiera a su deseo de que el niño permanezca con ellos…La retirada del niño no va implícita desde luego en una declaración de desamparo, desamparo proveniente de sus progenitores o el tutor, cuando el menor está recibiendo los cuidados más adecuados de la familia extensa o de extraños que lo tratan con todo afecto.

2º) Se habría de reformar el art. 173 del Código civil y derogar el art. 1828 de la LEC, suprimiéndose así tanto la constitución judicial del acogimiento como su cesación judicial en acto de jurisdicción voluntaria. Es la Entidad Pública, como tutora legal del niño, la que, bajo vigilancia del Fiscal y con audiencia de las partes implicadas, debe tomar las decisiones oportunas. Tras ello vendrá la impugnación judicial correspondiente. Toda actividad administrativa está sujeta a control judicial ex art. 103 y 106 de la Constitución.

No es justo que unos padres declarados por resolución o sentencia firme incursos en causa de privación de la patria potestad (aunque sólo suspendidos en su ejercicio) ni menos un tutor removido del cargo, puedan hacer fracasar, negando su consentimiento, el acogimiento proyectado a constituir en vía administrativa por la entidad pública, debiendo acudirse entonces a una vía judicial de constitución mediante la jurisdicción voluntaria. Menos aún deben poder oponerse al acogimiento propiciado por la Entidad pública, si ellos mismos le han encomendado la guarda temporal del menor.

En esta vía de la jurisdicción voluntaria, como muestra la experiencia, se vuelven a replantear problemas ya resueltos (si hubo no causa de desamparo, si ha mediado rehabilitación por parte de los padres etc…), con el añadido de la ausencia de un verdadero procedimiento provisto de plazos preclusivos, de una deficiente regulación propia del art. 1828 de la vieja LEC, y con la posibilidad de un posible juicio declarativo posterior (juicio ordinario con todas sus instancias) al no producir cosa juzgada los autos finales recaídos en la Jurisdicción voluntaria. Nada de lo anterior es mínimamente operativo sino completamente perjudicial sobre todo para el menor. Por ello cualquier oposición debe versar, no ya sobre la procedencia del acogimiento sino sobre su mejor y más adecuada formalización en interés del menor.

De este modo, el art. 173, 2, párrafo primero del C.c. debe decir in fine en torno al acogimiento administrativo: “cuando fueren conocidos los padres que no estuvieren privados de la patria potestad o el tutor, se procurará que presten su consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional, o que hayan sido declarados ya incursos en causa de privación de la patria potestad o removidos de la tutela con base al desamparo del menor”.

Se conserva así “en la medida de lo posible” el consentimiento de los padres biológicos, en el caso de que el acogimiento sea un medio de remediar temporalmente la simple guarda encomendada a la entidad pública, aunque la oposición habrá de limitarse a lo que se propone a continuación. Pero no es lógico que unos padres o tutores que delegaron la guarda temporal del menor en la entidad pública o que incurrieron en desamparo, puedan hacer fracasar el acogimiento propuesto en vía administrativa, forzando así un acogimiento judicial en acto de jurisdicción voluntaria con los gravísimos inconvenientes ya expuestos.

Todo lo más que deben poder hacer padres, tutores y sobre todo guardadores anteriores (éstos quizá hayan sido quienes denunciaron el caso y quienes cuidaban de modo adecuado al menor, como suele suceder con los abuelos) es poner de relieve en el expediente administrativo que el modo de acogimiento proyectado por la Entidad pública no es el más adecuado, o que son ellos como guardadores u otros familiares concretos quienes deben ser preferidos como acogedores.

Frente a la resolución administrativa tendrán ocasión de impugnar, ante el Juez de Familia, tanto los acogedores propuestos por la entidad pública como la persona con interés legítimo en el caso, que antes ha debido ser oída…

De este modo el art. 173, 3 del C. c. diría simplemente: “Sin embargo, los padres, el tutor o quienes fueron los guardadores del menor hasta la declaración de desamparo, los cuales en todo caso han de ser oídos en el expediente administrativo, sólo podrán oponerse al acogimiento pretendiendo que su modalidad no es la más adecuada o que existen personas más idóneas para el cargo, sobre todo dentro de la familia extensa del menor, dispuestas a asumir los correspondientes deberes, a cuyo efecto comparecerán en el expediente.

La acción que asiste a los interesados para impugnar la resolución administrativa desfavorable para sus pretensiones caducará al mes de la notificación, sin que se pueda impugnar posteriormente, en virtud de las indicadas causas, el acogimiento preadoptivo que subsiga al familiar permanente formalizado con iguales acogedores.

Si estuviere pendiente o se iniciare la impugnación judicial relativa a la resolución de desamparo o la relativa a la rehabilitación de la patria potestad, se acumularán, incluso de oficio, los procedimientos siempre que sea posible, o, al menos, se turnarán al mismo Juzgado. Durante la impugnación, la entidad pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional, no susceptible a su vez de impugnación judicial, el cual subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial firme”.

En consecuencia se habría reformar el art. 173, 4 número 1 para que dijese que el acogimiento del menor cesará “por decisión judicial en caso de estimarse la pertinente acción de impugnación, debiendo estarse a las determinaciones de la sentencia”, aparte de mantenerse las restantes causas que este apartado menciona…

También se habría de suprimir el actual párrafo último del art. 173, 4, manteniéndose el apartado 5.

Nos parece esencial que, a la hora de constituir el acogimiento (si bien con la debida reserva en relación al nombre de los acogedores), deban ser oídos dentro del expediente administrativo los abuelos, familiares o los guardadores extraños que han cuidado de modo adecuado del menor hasta la declaración de su desamparo, a efectos de que puedan ser nombrados como sus acogedores.

Los mismos deben también poder impugnar en debida forma la resolución administrativa, al igual que los propuestos por la entidad pública como acogedores en cuanto efectivamente interesados.

De este modo, a través de la pertinente impugnación judicial y, sin salirnos del marco procesal que con todo acierto instauraron los arts 779 a 781 de la LEC, se sustituye con ventaja la actual constitución judicial del acogimiento en acto de jurisdicción voluntaria y se consiguen en realidad los mismos efectos que antes: se acaba así confirmando o modificando la resolución administrativa previa.

La Entidad pública debe considerar al menos, mediante la correspondiente audiencia formal, la petición de acogimiento que se haga por parte de aquellos familiares o allegados que tenían en su poder y venían cuidando de los menores, pese a su efectivo abandono por parte de padres o tutores, antes de la declaración de desamparo que ellos mismo pueden y deben en su caso haber propiciado. Si la Entidad pública elige a otros acogedores diferentes, sin duda los anteriores guardadores deben poder impugnar, mediante el juicio contencioso del art. 780 de la nueva LEC, la resolución puramente administrativa que acuerda el acogimiento: estamos ante una resolución en materia de protección de menores. Y todo ello bajo un estricto plazo de caducidad de la acción pues toda celeridad en la materia es poca.

La audiencia en el expediente administrativo de los anteriores guardadores o allegados que cuidaban del menor y la acción para impugnar la resolución administrativa son de todo punto necesarias pues, como dice el C.c. a propósito del acogimiento, “se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona” (art. 172, 4 y art. 11, 2 de la LO 1/96). Nos encontramos pues con un problema de preferencia a resolver en último extremo por los tribunales.

3º) El art. 177, 2, 2º debe reformarse pues no debe ser necesario el asentimiento a la adopción de padres declarados incursos en causa de privación de la patria potestad y que no han logrado su rehabilitación, pese a la amplia posibilidad de accionar que se les concede con al pretendida reforma, aparte de que el art. 1827 de la vieja LEC está expresamente derogado por la nueva LEC y sustituido en realidad por el art. 781. No deben resucitarse con motivo del expediente judicial de adopción viejos temas caducados o ya resueltos…

Por ello debe decir que deben asentir a la adopción: “los padres del adoptando no emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme dictada en causa civil, penal o matrimonial, o estén incursos en causa legal para tal privación. La existencia de causa de privación podrá ser impugnada por los padres conforme al art. 781 de la LEC, a menos que ya haya quedado establecida en resolución administrativa o sentencia firmes, dictadas con motivo de la situación de desamparo o de la desestimación de la pretensión relativa a la recuperación o rehabilitación de la patria potestad”.

4º) Se debe derogar “expresamente” (en gran medida está tácitamente derogada por la nueva LEC y por la reforma habida en el art. 158 del C.c. a raíz de la propia LO 1/96) la Disposición Adicional primera de la LO 1/96 de protección jurídica del menor, la cual prevé para cualquier impugnación en materia de menores abocados a la tutela automática el acto de Jurisdicción Voluntaria cuyo auto final puede ir en teoría seguido del posterior juicio declarativo impugnatorio.

Todas las garantías necesarias pueden cumplirse, al modo antes propuesto, a través de las impugnaciones judiciales previstas frente a las resoluciones administrativas y que se llevan a cabo mediante el juicio semioral ideado por la LEC en sus arts. 779 a 781. Es innecesario acudir a la jurisdicción voluntaria y, mucho más contraproducente acudir al juicio ordinario posterior. Contándose con el juicio verbal del art. 753 como modo de modo de impugnar las resoluciones administrativas (art. 780 de la nueva LEC), no cabe acudir a la jurisdicción voluntaria.

En cambio debe introducirse en el art. 174 del C.c., la disposición adicional vigésima de la LO 1/96, que aparece escondida y como vergonzante. Se dice en esta disposición que “el Ministerio Fiscal velará para que, incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las resoluciones de las entidades públicas que surjan con motivo de sus funciones en materia de tutela o guardia, se resuelvan en el mismo expediente todas las acciones e incidencias que afecten a un mismo menor. A tal efecto, promoverá ante los órganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la legislación procesal”.

II. Reformas en ley de enjuicimiento civil 1/2000

En cuanto a la nueva LEC, se habría de retocar el art. 779 pues copia un antiguo precepto aún vigente (concretamente el art. 63, 16 de la vieja LEC) y no viene al caso regular los supuestos de los arts. 179 y 180 del C.c. en este Capítulo (V del Titulo II del Libro IV de la nueva LEC), siendo así que el art. 1832 de la vieja LEC, en cierto modo vigente, remite al juicio ordinario y no al especial de familia.

Desde luego, a efectos de extinguir la adopción o sus efectos (arts. 179 y 180 del C.c.), parece más adecuado el fuero del domicilio o residencia del menor, si fuere muy gravoso acudir al mismo Juzgado que la constituyó, como fuero preferente.

En especial, mediante párrafos añadidos al art. 779 de la nueva LEC, se habría de prever:

1º) Que “la tramitación de los procesos del presente capítulo tendrá carácter preferente”. De este modo pueden evitarse situaciones irreversibles o muy difíciles de subsanar pues el tiempo con relación a los menores es esencial.

2º) También debe preverse que “en los procesos de impugnación del presente capítulo, ninguna cuestión prejudicial penal puede suspender la celebración del juicio ni el dictado de la sentencia” pues el objeto de conocimiento del proceso civil es más amplio y participa de una perspectiva distinta del análisis a realizar en el proceso penal. Se puede añadir, a modo de compensación: “si bien en caso de sentencia penal absolutoria o auto de sobreseimiento, se podrá pretender la rehabilitación de la patria potestad en los términos previstos por el Código civil, cuando sea procedente”.

Son frecuentes los casos en que la Entidad pública ha adoptado una medida de protección sobre un menor por haber sido víctima de un delito descrito en los antecedentes de hecho de la Resolución: malos tratos, abandono, mendicidad, lesiones físicas o psíquicas, agresiones o abusos sexuales, exhibicionismo… En la mayor parte de los casos, a salvo lo más aberrantes, no se ha seguido ni menos terminado el procedimiento penal.

La influencia decisiva en el pleito civil de la cuestión prejudicial penal, exigida por el art. 40 de la LEC (en los pleitos civiles de menores no se suelen plantean acciones ex delicto al modo de los arts. 111 y 114 de la LECR) se ha de ver con distinta óptica en procesos en que se resuelven problemas sustanciales para la vida de los menores. En este punto se ha de estar a una interpretación muy restrictiva Lo contrario supondría una total paralización de los pleitos civiles derivados de las facultades protectoras de la Entidad pública y dilaciones insufribles para el “tempo” de los menores. Por tanto, en la mayor parte de los casos no debe admitirse el planteamiento de la cuestión prejudicial, aunque exista ya proceso penal sobre hechos puntuales.. El objeto de conocimiento del proceso civil es más amplio y participa de una distinta perspectiva del análisis del proceso penal.

Más complicados son los casos de actuaciones de protección derivadas exclusivamente de una denuncia por abusos o agresión sexual. Aún en ellos, difícilmente media cuestión prejudicial devolutiva pues la cuestión que se sustancia ante los tribunales civiles no es sólo el acto concreto del abuso y de su realidad. El Tribunal, aún no siendo cierto el abuso sexual, ha de valorar la situación existente en el domicilio familiar no tan buena como para que el menor denuncie falsamente a su padre; ha de apreciar cómo ha reaccionado la familia ante esta denuncia del menor; es fundamental ver si los padres actúan a continuación de forma comprensiva ante la denuncia y si acuden demandando la ayuda psicológica pertinente, o si por el contrario, silencian al menor, lo coaccionan o se posicionan sólo del lado del presunto agresor; es fundamental el análisis de la conducta del progenitor exento de denuncia para ver si se trata de persona que pueda defender al menor de forma efectiva…

Supuesto que el proceso penal haya concluido, se han de valorar en vía civil los efectos de la resolución penal: tal efecto es muy pobre si el tribunal se limita a decir que no se han acreditado suficientemente los hechos denunciados. En los demás casos se ha estar a los hechos probados y al art. 116 de la LECR. Sin embargo la absolución penal no debe tener una eficacia automática en el proceso civil por lo que respecta al cese de medida protectora, dada la necesidad de una más adecuada valoración desde la óptica civil siempre más amplia.

3º) Debe legislarse en el art. 779 de la LEC, al modo del art. 770, 3 de la LEC propio de las causas matrimoniales, que “la falta de asistencia personal de los demandantes debidamente citados sin causa justificada al acto de la vista determinará la pérdida de la acción de impugnación” sin necesidad pues de recurrir a la interpretación que deriva de los arts. 441 y 442 de la LEC previstos para los casos generales y poco adecuados a estos procesos. Si se tiene un interés vital, y lo es el de los menores implicados y el de sus padres o tutores, no puede admitirse cualquier excusa para no asistir a la vista del juicio.

Vemos imprescindible la asistencia personal a juicio de quienes se oponen a las resoluciones administrativas en el proceso. Es fundamental el directo conocimiento personal del Juzgador de los padres o familiares que formulen reclamación contra las resoluciones de la entidad publica competente. Debe deducirse de quienes no comparecen al proceso cierta inconsistencia en su pretensión. También será inútil por lo general pedir pruebas periciales que precisen su asistencia personal (pruebas de toxicología, psicológicas…). En esta materia es fundamental el interrogatorio de las partes impugnantes u opuestas, sin que deban valer ficciones legales como la admisión de hechos o su confesión ficticia, en contra de lo dispuesto en el art. 752, 2 de la propia LEC…

Es absurdo proseguir todo un juicio cuando el propio Letrado, por ejemplo, alega la incomparecencia del interesado a su despacho, justificando así una genérica petición de prueba, tal y como que el equipo psicosocial emita informe sobre la aptitud de su representado para el ejercicio de la patria potestad del menor. Dada la dilación previsible y la duda acerca de que el demandante acuda a las citas que el psicólogo y trabajador social le van a remitir, no parece admisible tal prueba por inútil (art. 283, 2 LEC). Lo mismo cabe decir con las pruebas a efectuar por el Instituto de Toxicología en los casos de dependencia a las drogas o al alcohol…

4º) Por último se debe establecer en el art. 779 de la LEC, al modo como viene diciendo el TC (cfr. STC de 20-5-02, recaída en el sonado caso a que hicimos referencia al principio de este trabajo), y como exige la lógica y la justicia para evitar cualquier indefensión en sentido material y propiciar un más amplio conocimiento del verdadero interés del menor que: “en los procesos judiciales de impugnación, el tribunal de oficio o a instancia de parte, conforme al artículo 150, 2 de la LEC, pondrá en conocimiento de los acogedores y demás posibles interesados la existencia del litigio, a efectos de su posible intervención conforme al art. 13 de la LEC”.

No cabe olvidar al respecto que la Convención de la ONU de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 30/11/90 prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres “se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones” (art. 9). Ya dijimos cómo era fundamental la audiencia, tanto en el expediente administrativo. como eventualmente en la fase de impugnación judicial, de quienes eran los guardadores del menor al tiempo de la declaración de la situación de desamparo (abuelos por lo general o miembros de la familia extensa), a efectos de que sean ellos quienes obtengan a su favor el acogimiento familiar. También es fundamental la audiencia de los acogedores nombrados, cuando los padres pretendan sobre todo la recuperación de la patria potestad y por tanto el cese del acogimiento.

En esta materia toda aportación, proveniente de los distintos puntos de vista de las partes implicadas, debe ser siempre bienvenida, aunque ello complique en alguna medida la tramitación de los procesos.

Con ello ponemos punto y final a estas disertaciones. Si son útiles y provechosas, el lector juzgará. Y si lo fueran, nuestro deseo más ferviente es que se materialicen en algún resultado práctico.