El “ordenado empresario” en el Consejo de Administración y la posible responsabilidad penal de los consejeros

I. Introducción

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 234/2010 de 11 de marzo aborda la cuestión de los deberes de los miembros de un Consejo de Administración. En concreto, examina la hipotética responsabilidad penal de los consejeros por la omisión de sus deberes de control respecto del delito cometido por otro de los consejeros.

Aunque la Sentencia exime de responsabilidad al resto de los consejeros por los hechos cometidos por otro sin que aquellos lo conocieran, lo cierto es que se apuntan las líneas básicas que permitirían construir la imputación de los miembros del Consejo de Administración con base en dos argumentos: los esgrimidos por la Sentencia de la mayoría y los mantenidos por el voto particular.

II. Marco de la posible imputación

La responsabilidad de los miembros de un Consejo de Administración por los hechos cometidos por otro consejero (sin que exista participación activa ni conocimiento) sólo se puede construir, a priori, a través de la comisión por omisión prevista en el artículo 11 CP. El citado precepto exige, como es sabido:

1. Que la no evitación del resultado cometido por el consejero-infractor equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación.

2. Que se infrinja un especial deber jurídico de los consejeros no infractores, que puede nacer:

a. De una específica obligación legal o contractual de actuar.

b. De una actuación u omisión previa por parte de los consejeros no infractores que haya generado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido, que haga nacer el deber de evitar la producción de tal resultado.

El deber jurídico respecto del cual se podría hacer pivotar la responsabilidad de los consejeros es el “deber de diligente administración” del artículo 127.1 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas (LSA), actual artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) cuando se indica que

“los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario”

Perdiéndose, por cierto, en la actual redacción la mención al “representante leal” que contenía el antiguo artículo 127.1 LSA que pasa a integrar en nuevo artículo 226 LSC.

Evidentemente, el concepto jurídico indeterminado que sirve como caballo de batalla entre el magistrado disidente (Bacigalupo Zapater) y la mayoría es precisamente lo que ha de entenderse por “ordenado empresario” y si, dentro de tal concepto, se puede incluir un deber de control de las actuaciones observadas por el resto de consejeros.

III. La opción de la mayoría en la STS 234/2010

La Sentencia de la mayoría parte de una afirmación taxativa, según la cual no existe “una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos [consejeros] que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan”. Añadiendo que los consejeros no infractores “no ocupaban respecto del autor activo una posición de superioridad que les confiriera alguna autoridad sobre aquel. Eran, al igual que él, miembros del Consejo de Administración, aunque cada uno ejecutara funciones diferentes.” Se configura, de este modo, al consejero como un par inter paribus, que carece de autoridad para el control de quienes son sus iguales.

Ahora bien, incluso la sentencia de la mayoría abre un portillo a la posible responsabilidad de tales consejeros por vía de la previsión del artículo 225.2 LSC (antiguo artículo 127.2 LSA), es decir, la obligación que a cada Consejero incumbe de “informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad”. De este modo, si bien es cierto que se afirma que

“los deberes que incumbían a los recurrentes se satisfacían con desempeñar sus propias conductas de forma correcta y con informarse de la marcha de la sociedad, pero no contenían una especial obligación de vigilancia de las actuaciones de los demás miembros del Consejo que alcanzara a todos los aspectos de su conducta e incluyera los delitos cometidos aprovechando sus actividades legales”.

No lo es menos que seguidamente la Sentencia en cita señala:

“nada indica que el cumplimiento de aquellos deberes pudiera haber conducido al conocimiento de las actuaciones delictivas del coacusado, pues actuaba con apariencia de licitud y solo de forma oculta procedía a hacer suyas las cantidades recibidas”.

Por tanto, incluso considerando que no existe deber especial de vigilancia de unos consejeros respecto de otros, si por vía del deber de información que los Consejeros tienen se llegara a demostrar que una adecuada y diligente observancia de tal deber hubiera conducido a descubrir las actuaciones delictivas, entonces sí, cabría afirmar la imputación del delito cometido por uno de los consejeros en comisión por omisión al resto de los miembros del Consejo.

Es decir, cabe que se produzcan dos supuestos en el seno de un Consejo de Administración en el que uno de los consejeros comete un delito:

En primer lugar, que un consejero cometa un delito porque desarrolle su actividad delictiva de forma subrepticia, oculta e inaccesible para el resto de los consejeros. En cuyo caso habría de afirmarse la inexistencia de conducta punible alguna respecto de estos últimos.

Y, en segundo lugar, que un consejero cometa un delito porque desarrolle su actividad delictiva de forma subrepticia, oculta e inaccesible para el resto de los consejeros motivada por la desidia, falta de diligencia, olvido de sus deberes de control o, simplemente, ausencia de interés en el desempeño de las funciones propias de consejero. En este caso habría de afirmarse la responsabilidad penal del consejero en cuestión por haber permitido, con su desidia, la comisión de un delito que habría sido fácilmente detectado.

IV. La opción disidente

Por su parte, el voto disidente del Magistrado Bacigalupo Zapater aborda la cuestión desde otra perspectiva. Niega la proposición según la cual no es exigible un deber de control entre partes, y entiende que sí existe base jurídica del deber que incumbiría a los consejeros de controlarse unos a otros. Esta obligación nacería de la mención al “ordenado empresario” del artículo 225.1 LSC, en tanto que complemento jurídico-normativo que supone el reenvío a la normativa extrapenal para hallar su auténtica significación (concepto normativo empírico-cultural). En tal sentido, señala el Magistrado disidente que

“no cabe duda que un ordenado empresario tiene el deber de vigilar la legalidad de la actuación de la sociedad de cuyo consejo de administración es miembro y, en tanto las sociedades sólo actúan mediante acciones de sus representantes y directivos, esa vigilancia tiene que extenderse a las acciones de los representantes y directivos realizadas dentro de sus competencias sociales. Es obvio que quienes tienen un deber de vigilancia no pueden invocar respecto de los vigilados el principio de confianza, que autoriza a suponer que otros -respecto de los que no existe un deber de vigilancia- se comportarán de acuerdo a derecho. Es claro que si en estos casos pudiera ser invocado el principio de confianza se anularía el deber de vigilancia del garante”.

Y justifica dicho deber de control señalando que, en tanto no se prevé en la normativa española un órgano de control específico -Consejo de Vigilancia, como es el caso del Aufsichtsrat alemán (parágrafos 95 a 116 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana AktG)- entiende que los deberes de control se derivan, fundamentalmente, de lo previsto por el antiguo art. 133 LSA (actual artículo 236.1 LSC) que responsabiliza a los administradores de los daños que causen por actos “realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”. De ahí que, según Bacigalupo Zapater:

“la diligencia debida, como es claro, sólo se satisface cuando el obligado se informa suficientemente sobre la marcha de la sociedad y, sobre todo, de la legalidad de esa marcha. Es difícil admitir que un miembro del consejo de administración desempeña su cargo diligentemente cuando se lo exime de comprobar la legalidad de la actuación de los representantes o de otros miembros del consejo, especialmente cuando existen razones -como en este caso- para sospechar una distracción de dinero en perjuicio de los inversores”.

Lo anterior se ve apoyado, además, por lo previsto en el antiguo artículo 133.2 LSA (hoy, art. 238.2 y 3 LSC) en tanto que esta responsabilidad se extiende

“incluso a los actos de otros administradores. Sólo excluye la responsabilidad cuando los administradores no conocían los actos o, cuando los conocían, cuando prueben que “hicieron todo lo conveniente para evitar el daño”. Estas normas son claramente reveladoras del deber de vigilancia que incumbe a los administradores ante actos de indiscutible ilegalidad como la distracción de dinero.”

Una cuestión distinta supone demostrar que el contenido y alcance del deber de control de los consejeros antes expuesto se deriva del elemento normativo empírico-cultural de concepto de “ordenado empresario” y, por ende, del deber contenido en el artículo 225.1 LSC.

El Magistrado disidente encuentra su justificación en el fenómeno autorregulativo que representa el moderno Corporate Compliance. Y así, señala:

“las modernas exigencias del derecho mercantil contable, las recomendaciones establecida en el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y los valores de la cultura empresarial que han sido subrayados por los responsables financieros y los especialistas en gobierno corporativo para comprobar que la extensión dada a los deberes de un ordenado empresario forman parte de la cultura empresarial actual, que exige un alto nivel de exigencia en el cumplimiento de los deberes de vigilancia.”

Apoyándose en la cita de autores especialistas en Corporate Compliance, concluye su razonamiento indicando que

“de los valores culturalmente reconocidos es posible inferir sin la menor fricción que el deber de vigilancia de un ordenado empresario, que forma parte de un consejo de administración, requiere, al menos, evitar activamente que algún miembro del mismo desvíe los fondos recibidos de los inversores hacia fines diversos de los establecidos contractualmente con ello”.

V. Conclusión

Ambos argumentos coinciden en afirmar como posible la responsabilidad de los consejeros, al menos en teoría:

Para los partidarios de la sentencia mayoritaria, la responsabilidad se deduciría si se pudiera demostrar que los consejeros han infringido clamorosamente, por desidia, el deber previsto en el artículo 225.2 LSC. Es decir, en el caso de que uno de los consejeros haya podido cometer un delito propiciado por la omisión del resto de consejeros de su deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, en cuyo caso cabría afirmar la responsabilidad (en comisión por omisión) de los mismos.

La opción propiciada por Bacigalupo Zapater arranca del deber recogido en el artículo 225.1 LSC, es decir, valorando de una forma más amplia lo que se ha de entender por la “diligencia de un ordenado empresario”. Y así, si se demuestra que la desidia del consejero en la observancia del deber de actuar diligentemente (que no de información) ha propiciado la comisión de un delito, igualmente cabría afirmarse la responsabilidad penal de los consejeros omitentes.

Realmente cabría preguntarse si existen dos posiciones antagónicas pues, al fin y al cabo, ¿puede afirmarse que un administrador desempeña su cargo con la diligencia de un ordenado empresario si omite el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad? Y ¿puede afirmarse que un administrador cumple con su deber de diligente información sobre la marcha de la sociedad, si no desempeña su cargo con la diligencia de un ordenado empresario?