El obligatorio registro de jornada para todo tipo de contrato laboral
I. Antecedentes sobre la flexibilidad horaria
Partiendo de la situación actual, bien es sabido por todos que el alargamiento de la jornada laboral es una circunstancia estructural que se da en el trabajo contemporáneo y que ha ido al alza en los últimos años para la mayoría de los sectores productivos (construcción, hostelería, agricultura, banca, sanidad o Administración Pública, por citar algunos).
Si además, las políticas de ahorro de costes de personal se montan por algunas empresas en torno a prácticas fraudulentas dirigidas a la elusión de los máximos legales permitidos en la ejecución del contrato de trabajo (esto es, no declarando lo que se trabaja y/o trabajando más allá de lo declarado), en la práctica se plantea un auténtico ejercicio de competencia desleal entre las empresas que incumplen la normativa y las que no lo hacen. Y esto se debe a que, a pesar de los efectivos servicios prestados, no abonar horas extraordinarias u ordinarias es algo que repercute negativamente, no ya para el prestador de los servicios sino también para el Sistema de la Seguridad Social, que ve comprometido el necesario ahorro social para el sostenimiento de las pensiones y ayudas por el ejercicio privativo de un ahorro torticero que lo pueda mermar seriamente.
Si bien -junto al salario o al descanso- la jornada cierta es presupuesto esencial de todo contrato de trabajo (puesto que se cincela sobre la dependencia y la ajeneidad), obligar a preconstituir su prueba con la elaboración de un registro documental diario no puede sino ser una medida de garantía y control que no ha pasado desapercibida por las Instituciones. Pero ocurre que hasta hace poco, el operador jurídico podía interpretar que esta práctica no era jurídicamente exigible por el Estatuto de los Trabajadores en la generalidad de los contratos, sino que solamente se trataba de una especialidad (contratos a tiempo parcial del artículo 12 ET, o contratos a tiempo completo con horas extraordinarias del artículo 35.5 ET) y que lo contrario entraba en territorio de las prácticas de naturaleza dispositiva, del normal uso y discrecionalidad del empresario.
Evolucionando como está siempre en nuestro país la rama Social del Derecho, concretamente cuando el dictado de la ley no se alinea en condiciones de igualdad con los retos de una flexibilidad bien gestionada que no debiera facilitar el fraude sino garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en un mercado global competitivo y -todavía- con vocación de sostenimiento social, estas consideraciones han replanteado el alcance del cumplimiento de la citada obligación por el empleador, en la vía administrativa primero, para ser acogida por extensión en vía judicial después, antes en lo contencioso-administrativo luego en lo social. Generalmente este tipo de evoluciones ocurren cuando existe cierta alarma social y una exigencia de seguridad jurídica, que en este caso, gira en torno al control de los excesos de jornada.
II. Un antes y un después a la SAN de 4 de diciembre de 2015
A día de hoy, y quedando a salvo lo establecido por la vía del convenio colectivo, la regulación vigente del ET-Sección 5ª, del Capítulo II, Título I- sobre el tiempo de trabajo y su control con un registro diario de jornada viene expresamente contemplado en el articulo 35.5 ET -para los contratos de trabajo en los que se prestan horas extraordinarias- y también en el articulo 12.4 c) ET -para los contratos a tiempo parcial en los que se prestan horas complementarias-. No aparece en la regulación del tiempo de trabajo mención expresa de que se deba llevar un registro de horas para la generalidad de los contratos, fuera de estos dos supuestos.
Con una referencia expresa a las horas extraordinarias y no habiendo variado su contenido desde 1994, parece que si el legislador hubiera querido de verdad haber dado un trato similar al control de la jornada ordinaria, lo habría exigido expresamente también en el articulo 34 ET. Cabe cuestionarse entonces si el alcance actual del artículo 35.5 ET es de verdad extensivo a la generalidad de los contratos y jornadas.
Partiendo de la premisa básica de la confianza que sustenta toda relación laboral, tradicionalmente se ha venido interpretando que la obligación del registro de horas quedaba limitada por el ET a la efectiva realización de las extraordinarias porque si este no era el caso, el resto de la jornada ordinaria quedaba suficientemente documentada con el propio contrato de trabajo que la establecía en su clausulado, por reflejo del principio de la buena fe entre las partes contratantes. Se presumía que era así. En consecuencia, registrar la jornada ordinaria partía como algo potestativo según el poder de dirección y organización del empresario -arts. 1.1, 5.c y 20.3 ET- y la obligación del 35.5 ET quedaba condicionada a que se diera un exceso sobre las horas ordinarias, para ser registradas y justificadas.
Este razonamiento que parece de sentido común, sin embargo choca con un problema práctico de contabilización, cuántas horas son y cuándo se han prestando. Y a la postre, es también una cuestión de prueba -de cómo demostrarlo-, en el caso de que el trabajador quiera reclamar, no ya el exceso de horas sino la infracotización subsiguiente (p.ej no necesariamente frente al empresario, sino ante una instancia pública).
Siendo una información cuyo fin es propiciar su previo conocimiento hacia el trabajador, la realidad material que subyace en el registro de la jornada de trabajo es un asunto de certeza sobre el tempus que inevitablemente rige la ejecución del contrato, y que tiene repercusión sobre aspectos tales como el respeto de la jornada máxima, su distribución irregular, el respeto de los descansos entre y durante jornadas, la elaboración del calendario laboral, la protección de las medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral o la compensación por descansos. Resulta entonces que permitir la no contabilización de todas y cada una de las horas trabajadas puede de facto convertir en papel mojado el paquete de derechos y obligaciones del contrato, si existe simulación en torno al articulo 34 y al 35.5 ET por extensión. Esta situación es lo que puede colocar al trabajador en indefensión y desamparo, porque para calificar la naturaleza de la hora se precisan cálculos aritméticos, cosa que no se puede hacer sin unos previos datos declarados con un mínimo viso de oficialidad.
III. Hacia un nuevo curso interpretativo: registro de jornada como presupuesto previo, no como consecuencia.
Con anterioridad a la SAN de 4 de diciembre de 2015, se habían dado pronunciamientos en contra y a favor. La Inspección de trabajo y Seguridad Social, sin dejar de llevar a cabo un control, éste no podía ser mas intenso porque friccionaba con la opción potestativa del legítimo ejercicio del poder de dirección. Ocurre que como se ha tomado en consideración la problemática de la prueba de las horas suscitada en la vía contencioso administrativa para casos de impugnación de las Actas, se ha ido fraguando una doctrina jurisprudencial en este orden que se ha valorado en la instancia de la Sala de lo social de la AN, colmándose las reivindicaciones de los trabajadores en este tema. Finalmente, y a partir de los considerandos de esta última, los criterios de actuación de la actividad inspectora quedan justificados para llevar adelante la campaña de 2016.
El contencioso se suscita a raíz de una demanda de conflicto colectivo contra BANKIA SA, -en la misma dirección dos pronunciamientos más -, que pasa de hablar de obligación de registro de horas extraordinarias a obligación de registro de jornada. Es interesante reseñar que no hay ningún voto particular.
Separándose de la interpretación tradicional literal del artículo 34 en relación con el 35.5 ET que obligaba al empleador a registrar la jornada del trabajador cuando se prestasen horas extras y en consecuencia si no era este el caso, la obligación no tenia que ser exigible porque el presupuesto coercitivo no se daba , la AN valoró que el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el esfuerzo vulnerable del trabajador es de hecho una acreditación siempre difícil, caso de que quisiera reclamar. Este es el razonamiento que da sentido al giro interpretativo de la AN, sala de lo Social en diciembre de 2015.
La AN resuelve que no se puede partir para la llevanza del registro diario, de la premisa de que antes deban existir horas extraordinarias efectivamente prestadas, porque caeríamos en un el circulo vicioso de tener que demostrar algo que no se puede, como si una prueba diabólica se tratase, y por ello es el registro “la herramienta idónea” del trabajador para destruir la indefensión y propiciar el necesario control. De hecho, se produce un doble control, porque los trabajadores a titulo individual deben recibir el resumen individual y también tienen derecho a recibir copia la representación legal de los trabajadores, en ejercicio de sus facultades de información y consulta.
Esta nueva interpretación de transparencia establece que el registro de jornada no tiene carácter potestativo sino imperativo para toda la jornada porque su fundamento está en anteponer el valor probatorio que despliega y que justifica el control en la empresa: registrar la jornada para todos y cada uno de los trabajadores de forma individual alcanzando todo tipo de horas (ordinarias, complementarias y/o extraordinarias) y reflejándose día a día. Esta nueva interpretación considera que prescindir de la mera discrecionalidad del empleador obligando a registrar el desempeño y su horario diariamente es una garantía de transparencia, de forma que la no cumplimentación en estos términos es presupuesto para considerar su elevación a título de infracción administrativa con la consiguiente sanción administrativa mediante extensión de Acta de ITSS.
La AN viene a aclarar qué tenemos que registrar, cómo registrar y ademas de qué manera. El contenido de la obligación reside en dos pasos: primero, hacer un control diario, trabajador por trabajador en toda la plantilla, a lo largo de todas las semanas de cada mes. Y segundo, a fin de mes, proceder a contabilizarlas y, en función del estatuto jurídico de cada trabajador, calificar el régimen de horas previa totalización y posterior entrega de un registro o recibo al trabajador.
Desde ahora, el trabajador puede a fin de mes pedir, además de su recibo de nómina, el de registro de horas. Y para la empresa, necesariamente no tiene por qué ser una iniciativa cara, porque bastan los simples registros manuales en papel (los así llamados “partes de trabajo” tradicionales).
IV. Conclusiones finales
Con este panorama, se ha producido en el entorno empresarial -especialmente en el sector de las PYME´s- una preocupación generalizada sobre el alcance de la obligación. Cabe añadir que las empresas y el Compliance Officer deben echarse a andar e ir contemplando este asunto como un punto a incluir en el DAFO jurídico, por lo menos a modo de gestión preventiva para poder responder frente a un eventual requerimiento del órgano inspector.
Por otro lado, y dado que la vigilancia es ya más exhaustiva, a la empresa le interesa ciertamente evitar no solo las actuaciones sancionadoras sino también las liquidaciones adicionales que se pudieran girar por la falta de cotización con el recargo correspondiente, siendo su gestión objetiva y fiable una necesidad para su control . Me parecen especialmente interesantes las nuevas formas de trabajo que vienen, o que ya están aquí con proyección de futuro, como es el caso del tele-trabajo, donde el registro de jornadas es especialmente revelador por su finalidad -existencia y medición del contenido de la prestación- y no necesariamente difícil de implantar (por ejemplo, momento de acceso y salida en el programa informático).
Y es que, si bien antes el demandante debía probar las horas, ahora se produce el efecto inverso, que tenga la empresa que probar que sí aplicaba el control por medio del registro. A partir de ahora en un proceso laboral (se puede decir que cualquiera, dada la transversalidad de la acción por reclamación de cantidad que se puede acumular a la mayoría de los contenciosos), al operador jurídico se le puede cuestionar con argumentos de peso una tesis de defensa consistente en que la empresa pueda alegar en su defensa -ya sea porque lo ignoró o porque lo premeditó – que no llevó algún tipo de control de jornada diaria por una decisión facultativa.
Creo que el fundamento del control, ademas de la finalidad meramente transparente, debe estar en la garantía del principio de igualdad de las partes en el contrato de trabajo, que se monta sobre el reciproco deber de la buena fe del articulo 5 ET y en la facultad del empleador de controlar el tiempo de la realización efectiva de la jornada del articulo 20.3 ET (control de absentismo por ejemplo).
Si bien en el momento presente estamos sobre una línea interpretativa del 35.5 y 34 ET aún en proceso de desarrollo para llegar a cristalizar como ley, ciertamente la actuación administrativa ha ido más allá de la literalidad tomando como premisa el razonamiento de la AN en una línea doctrinal que poco a poco es previsible vaya a ir consolidándose más. Aunque no se puede hablar de jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus propios términos todavía, sí cabe apreciar que tras estas resoluciones judiciales de la AN, la Inspección de trabajo y Seguridad Social -órgano administrativo estatal de vigilancia, control y exigencia de cumplimiento de las normas laborales- ha variado su criterio considerando obligatoria la existencia del registro de jornada diaria en las empresas como presupuesto necesario para poder verificar de facto el cumplimiento de las obligaciones desde la legalidad. Y es muy revelador que esta idea también se haya promovido expresamente por el propio Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
A pesar de que las sentencias de la AN no constituyen jurisprudencia en los estrictos términos del sistema de fuentes del Código civil, porque -aunque de cierto calado- no dejan de ser pronunciamientos de instancia, es probable que estemos en un estadio previo a su consolidación. Si esto es así, solo sería cuestión de tiempo llegarlo a ver en futuras resoluciones del TS, para lo cual habrá que esperar más.
De cara a una futura resolución del TS, el argumento de peso, pienso yo que deba centrarse en la dificultad de llevar a cabo la labor de control, vigilancia y exigencia de cumplimiento de las normas laborales. Mientras ello sucede, se vendrá aplicando una vía de hecho administrativa por las campañas de la ITSS que consolida de facto la obligación del empleador de registrar las horas de entrada y salida de toda la plantilla, junto a las accesorias de entrega de copia a los trabajadores en una interpretación extensiva del art 34 ET.
Si bien la OIT ha contemplado tradicionalmente el control del horario de trabajo desde la perspectiva de las horas extraordinarias, puede que el enfoque de esta obligación no acabe aquí sino que pueda ser tomada en consideración en futuros pronunciamientos europeos (bástenos recordar los recientes pronunciamientos en el TJUE sobre las premisas “razones objetivas”, “condiciones de trabajo” y “situaciones comparables”).
Y me pregunto, ¿es acorde con el principio de igualdad de los trabajadores que uno a jornada completa común no tenga esa garantía de control y sí la tengan los que estén a tiempo parcial con horas complementarias o los de jornada completa con extraordinarias?
Bibliografia y fuentes consultadas
Normativa
• Conferencia Internacional del Trabajo. “Estudio general sobre las horas de trabajo: horas de trabajo, ¿de lo fijo a lo flexible?”. 93ª revisión. 2005. Ginebra. D.UE 2003/88
• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE
• Real Decreto 1561/95, de , por el que se aprueba las jornadas especiales de trabajo (BOE
• Real Decreto 16/2013, de 20 de diciembre, de (BOE
• Instrucción ITSS nº 3 / 2016 de 18 de abril, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
• Informes de la Dirección General del MEySS, de 37.07.14 y 1.03.16.
Jurisprudencia
• ST AN 06.05.16; ST AN 19.02.16; ST AN 04.12.15
• STSJ de 25.09.02, rec. 1338 / 98 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia; y STSJ de 6.11.06, 1509 / 2006 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia.
Doctrina científica
• Conferencia Internacional del Trabajo. “Estudio general sobre las horas de trabajo: horas de trabajo, ¿de lo fijo a lo flexible?”. 93ª revisión. 2005. Ginebra.
• J. Casal Cansino. “La obligación de registro de horas ordinarias, extraordinarias y horario por parte del empresario”. Justicia Social nº 83. CGS Sevilla. 2016
• Daniel Miró Morros. Actualidad Jurídica Aranzadi nº918/2016 Editorial Aranzadi SA 2016
• Rafael Moll Noguera. Revista de Información Laboral nº 3/2016 Edificio Lex Nova. 2016
• Ignacio Garcia-Perrote Escartin y Jesus R.Mercader Uguina. Revista de Información Laboral nº 8/2016 Editorial Aranzadi SAU 2016
• Francisco Trujillo Pons. El laboralista ASNALA 2016
Enlaces
• ITSS
• MEISS
Bases de datos
• Sepin
• Westlaw
NOTAS
1. CC.OO y UGT denuncian que desde 2010 las horas extras no pagadas han aumentado y las pagadas han disminuido, una “práctica ilegal en aumento” que afecta al conjunto del sistema. En un comunicado, UGT indica que de 2010 a 2015 el número de horas extras pagadas se reducen en un 13,8%, mientras que las no pagadas crecen un 33,5%, hasta un total de 797 millones de horas. Fuente: RTVE.es / EFE.
2. EPA del último trimestre de 2016. De los 738.100 empleados que trabajaron horas extras entre los meses de abril y junio de 2016, unos 400.000 lo hicieron en economía sumergida, siendo 385.500 los que trabajaron horas extras no declaradas ni retribuidas y 47.500 con algunas en regla y otras no.
3. J. Casal Cansino. “La obligación de registro de horas ordinarias, extraordinarias y horario por parte del empresario”. Justicia Social nº 83. CGS Sevilla. 2016
4. Instrucción ITSS nº 3 / 2016 de 18 de abril, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
5. Según UGT, la realización de horas extras no remuneradas ha hecho que los trabajadores hayan dejado de percibir unos salarios que sumarían más de 12.500 millones de euros en ese periodo lo que también ha mermado las arcas de la Seguridad Social en unos 3.500 millones en forma de cotizaciones no pagadas. Fuente: RTVE.es / EFE.
6. Mª. S. Herráiz Martín. “La puesta en práctica de la flexiguridad: ¿una posición mágica para los problemas de empleo en los países de la Unión Europea?” . Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 72 (págs 231-249), 24 de enero de 2000. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
7. STSJ de 25.09.02, rec. 1338 / 98 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia; y STSJ de 6.11.06, 1509 / 2006 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia.
8. SAN de 19.02.16 (Proc. 383/2015) -caso Abanca- y SAN de 6.05.16 (Proc. 59/16) -caso Banco Sabadell)
9. Debiendo tenerse en cuenta lo establecido para las jornadas especiales de trabajo (RD 1561/95, de 21 de septiembre, BOE 26.09.95).
10. D. Miró Morros. “El registro de jornada y el exhaustivo control sobre las horas extraordinarias por parte de los trabajadores y sus representantes”. Actualidad Aranzadi nº 918 / 2016, parte comentario. Editorial Aranzadi SA. Cizur Menor. 2016.
11. STSJ Cataluña (sala de lo social) de 24.10.12 (rec. nº3126/2012).
12. En similares términos resolvió la AN: SAN 72/05 de 12.07.05 (AS 2005/2865) y SAN 14/2003 de 13.02.03 (AS 2008/460). En contra: STSJ Cataluña (social) de 24.10.12 (AS 2013/31).
13. STSJ de 25.09.02, rec. 1338 / 98 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia; y STSJ de 6.11.06, 1509 / 2006 (sala de lo contencioso administrativo) sede Sevilla, Andalucia.
14. F. Trujillo Pons. “Comentario ST 207/2015 relacionada con la obligatoriedad para las empresas de llevar un registro diario de la jornada de trabajo”. El Laboralista. Asnala. 2016.
15. Instrucción ITSS nº 3 / 2016 de 18 de abril, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
16. SAN nº 72 / 2005 de 12.07.05 (AS 2005, 2565) y SAN 14 / 2003 de 13.02.03 (AS 2008, 460).
17. SAN (sala de lo social) nº 207 / 2015, de 4.12.15 (AS 2016, 97), ponente Excmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Bodas Marín.
18. STSJ de Cataluña de 24.10.12 (AS 2013, 31).
19. D. Miró Morros. “El registro de jornada y el exhaustivo control sobre las horas extraordinarias por parte de los trabajadores y sus representantes”. Actualidad Aranzadi nº 918 / 2016, parte comentario. Editorial Aranzadi SA. Cizur Menor. 2016; y I. Garcia-Perrote Escartín y J.R. Mercader Uguina, “El registro de la jornada ordinaria de trabajo: pronunciamientos judiciales y criterios de actuación de la Inspección de Trabajo”. Revista de Información Laboral nº 8/2016, parte art. doctrinal. Editorial Aranzadi, SAU. Cizur Menor. 2016.
20. D. Miró Morros. “El registro de jornada y el exhaustivo control sobre las horas extraordinarias por parte de los trabajadores y sus representantes”. Actualidad Aranzadi nº 918 / 2016, parte comentario. Editorial Aranzadi SA. Cizur Menor. 2016.
21. SAN de 4.12.15. En el mismo sentido, SAN de 19.02.16 y SAN de 6.05.16.
22. Instrucción ITSS nº 3 / 2016 de 18 de abril, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
23. Informes de la Dirección General del MEySS, de 37.07.14 y 1.03.16.
24. Conferencia Internacional del Trabajo. “Estudio general sobre las horas de trabajo: horas de trabajo, ¿de lo fijo a lo flexible?”. 93ª revisión. 2005. Ginebra.
25. STSJUE (sala décima), de 14.10.16.
