El Jurista ante el Derecho de las Nuevas Tecnologías

I. Introducción

La utilización de las nuevas tecnologías y en particular, de Internet, algunas veces denominado “La Red”, se ha convertido en un sistema mundial de redes de computadoras, un conjunto integrado por las diferentes redes de cada país del mundo, a través del cual un usuario, previa obtención de los correspondientes permisos, puede acceder a la información de otras fuentes, efectuar inter-comunicaciones directas con otros usuarios, presentaciones telemáticas e incluso convertirse en un ágil y eficaz instrumento contractual. El origen de Internet deberíamos situarlo en E.E.U.U. Ab initio se concibió como un proyecto Universitario cuyo objetivo fundamental consistía en crear una red de intercomunicación entre los investigadores; no obstante, ésta sería la semilla de un eficaz y apreciado fruto – Internet- que se ha transformado en un medio de comunicación público, cooperativo y autosuficiente, accesible a cientos de usuarios. Físicamente, Internet utiliza parte del total de recursos actualmente existentes en las redes de telecomunicaciones. Técnicamente, lo que distingue Internet es el uso del protocolo de comunicación llamado TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol). Desde un punto de vista jurídico constituye un sector de la realidad aún en exploración cuyo marco jurídico, a nivel europeo, pivota sobre un eje central cual es la normativa comunitaria y su transposición por los Estados Miembros. No obstante, “La Red” se alza como una herramienta imprescindible para cualquier profesional del derecho al erigirse no sólo como una fuente esencial de información jurídica e investigadora sino como un relevante medio telemático para el ejercicio de la profesión. Así pues analizaremos al jurista en el mundo de las nuevas tecnologías desde dos perspectivas: I.- Una primera, en la que conoceremos a grandes rasgos el régimen jurídico aplicable a la sociedad de la información, desde el cual se permitirá asentar las bases del derecho sustantivo y procesal que el profesional puede aplicar como operador jurídico en la resolución de asuntos judiciales y extrajudiciales. II.- Una segunda, que intentará orientar al letrado sobre los recursos ciberneúticos que, a modo de usuario, posee a su alcance en su relación con las administraciones públicas y que, como profesional, se encuentran proyectadas, particularmente, en sus actuaciones ante la administración de justicia otrora otros entes públicos territoriales e institucionales. No sin ello, dejar de conocer la esfera corporativa del abogado quien a través de comunicaciones y presentaciones telemáticas con el Colegio Profesional, se facilita la Gestión de Justicia Gratuita; Gestión documental; Automatización de trámites colegiales; Alta/Modificación de datos colegiales; Telepresencia y videoconferencia; Correo seguro; Mayor rapidez y seguridad en el intercambio de información entre abogados, ICAs, Consejos Autonómicos y CGAE; Mejora en los métodos de trabajo; Conocimiento en todo momento el status del expediente; Optimización de la gestión de la información y de los trámites administrativos. Y más aún la visión de Internet como herramienta imprescindible para la formación, actualización e información del abogado así como de comunicación y asesoramiento on line.

II. Marco Jurídico Básico de la Sociedad de la Información

Consideraciones Generales

Para el jurista y en orden a facilitar la comprensión de leyes y disposiciones reglamentarias de contenido tecnológico cada vez es más frecuente que éstas vengan acompañadas de un anexo en el que se definan los términos más usados en la norma. Así pues, como norma configuradora de los parámetros genéricos de los servicios de la sociedad de la información: obligaciones de los prestadores de servicios; solución de con- flictos; control de contenidos; comunicaciones electrónicas, tomaremos como raudo referente la Ley 34/2.002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la que, sin perjuicio de los prestadores de servicios, los servicios de intermediación constituyen un eje relevante de la Ley. Los denominados SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN (SI) son aquéllos que facilitan la prestación o utilización de otros servicios así como dan acceso a información. Son servicios de intermediación los que: – proveen acceso a Internet: proveedores de acceso a Internet. – transmiten datos por redes de telecomunicaciones. – realizan copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios. – alojan en sus servidores propios datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros. – proveen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlace a otros sitios de Internet. Tanto el concepto de sociedad de la información como de servicios de intermediación se regulan, según se ha adelantado, en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, que transpone al ordenamiento interno español la Directiva 2.000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior. De igual modo, la citada Ley incorporaba parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento y del Consejo, de 19 de mayo de 1.998, relativa a actuaciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y de forma, prematura, lo que sería la Directiva 2.002/58/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2.002, relativa al tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. La referida Ley establece unas pautas o principios generales que deben respetar y cumplir todos los operadores que hiperactúan a través del mundo de las Nuevas Tecnologías realizando actividades calificables como “servicios de la sociedad de la información”, sin perjuicio, del derecho aplicable en virtud de la naturaleza de la actividad que se desarrolla por estos medios, lo que da lugar a supuestos de concurrencia normativa. Por ello, ante todo debemos cuestionarnos cuál es el ámbito de aplicación de la citada norma legal, es decir, qué actuaciones comprende y dónde se aplica. Respecto a su ámbito objetivo, del mismo texto y, en concreto, del ANEXO DEFINITORIO, extraemos que el concepto de servicio de la sociedad de la información que <> Aclara el Ministerio de Ciencia y Tecnología que se entiende por actividad económica aquélla cuyo responsable recibe ingresos directos (actividades de comercio electrónico , etc..) e indirectos (publicidad, patrocinio) derivados de la actividad que realice por medios electrónicos. A título ejemplificativo, podríamos argüir que se encuentran excluidos: servicios de telefonía vocal o télex; intercambio de INFORMACIÓN por correo que no tengan fin económico; la radiodifusión televisiva; radiodifusión sonora; teletexto televisivo; servicios de Registradores y Notarios en el ejercicio de funciones públicas; servicios prestados por abogados y procuradores en defensa y representación en JUICIO. Adempero, se establecen unos requisitos mínimos que deben contener las páginas web: 1) Nombre, NIF, domicilio (localidad, provincia), dirección de correo electrónico y 2) Código de conducta a los que esté adherido y la forma de consultarlos electrónicamente(1). Conocido, pues, el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, abundemos en su ámbito territorial que se encuentra regulado en los artículos 3 y 4 de la referida norma. Ha sido el propio Ministerio de Ciencia y Tecnología quien de forma clarificadora ha previsto los siguientes criterios de sujeción territorial: 1.- Las personas que realicen actividades económicas por Internet u otros medios telemáticos (correo electrónico, televisión digital interactiva…) siempre que: a.- La dirección y gestión de sus negocios esté centralizada en España b.- Posea una sucursal, oficina o cualquier otro tipo de establecimiento permanente situado en territorio español, desde el que se dirija la prestación de servicios de la sociedad de la información. 2.- Como presunción legal iuris tantum, se presumen establecidos en España, aquéllos que se encuentren inscritos en el Registro Mercantil o en otro Registro Público español en el que fuere necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. Especifica que el uso de un servidor situado en otro país no significa que no se encuentre sujeto a la LSSI-CE ya que si las decisiones empresariales sobre el contenido de los servicios ofrecidos a través del servidor se toman en territorio español, el prestador se reputará establecido en España. In fine, por razón del establecimiento quedan sujetas a la LSSI-CE: 1.- los servicios de prestadores de servicios de la sociedad de la información siempre que las decisiones empresariales sobre los mismos se adopten desde España con independencia de donde se encuentren los servidores. 2.- los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos o residentes en España. 3.- los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos o residentes en un Estado Miembro de la U.E. o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y en los supuestos siguientes: – a) Derechos de propiedad intelectual o industrial. b) Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva. c) Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. d) Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores. e) Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato. f) Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas. – En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra: a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional. b) La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores. c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y d) La protección de la juventud y de la infancia. Tras situar el marco normativo que encuadra genéricamente los servicios de la sociedad de la información, la realidad fáctica de los servicios que se prestan a través de la Red, se encuentra, asimismo, afectada por normas de otros sectores del ordenamiento jurídico que concurrencialmente les afectan, tanto de derecho público como de derecho privado. Por ello, tanto el contenido de esta norma como de otros sectores que apriorísticamente han sido afectados por el mundo de las Nuevas Tecnologías, como el comercio electrónico, serán analizados, posteriormente, de forma que se ofrezca un panorama de las operaciones jurídicas que más frecuentemente se presentan. Así pues, comenzaremos con un breve excurso sobre la concurrencia normativa que incide en las plurifacéticas actuaciones que se desarrollan a través de las Nuevas Tecnologías para luego, profundizar en aquéllas que se presentan habitualmente.

2.- Normas concurrentes en el mundo de las Nuevas Tecnologías.-

Empecemos por sectores tan relevantes como el Comercio Electrónico, del que resulta de imprescindible consulta la monografía jurídica “Derecho de la Contratación Electrónica” del profesor Don Rafael Illescas Ortiz(2) en la que analiza desde pautas internacionales, comunitarias y nacional la figura del comercio electrónico en aras a efectuar un esfuerzo de elaboración de Teoría General de la materia. Con ocasión de las tareas de elaboración de la Comisión de Naciones para el derecho Mercantil Internacional (United Nations Comission for Internacional Trade Law), UNCITRAL, de una Ley Modelo de CNUDMI sobre Comercio Electrónico iniciada a mediados de la última década del pasado siglo y culminada en 1.996, se argüiría en el gran texto jurídico que formula una disciplina integral del Comercio Electrónico seguido en diversas ocasiones como parámetro orientador a efectos de enmarcar el régimen jurídico europeo y nacional de los principios que rigen la contratación electrónica. No sin dejar de tener presente la citada norma internacional, resulta aplicable a este ámbito de la realidad la Directiva 97/7/CE del Parlamento y del Consejo de 20 de mayo, relativa a la protección de consumidores en materia de contratos a distancia transpuesta al ordenamiento interno por Ley 47/2.002, de 19 de diciembre por la que se reforma la Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, en lo referente a la venta a distancia; el Real Decreto 1.906/1.999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica; Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y como medio de encriptación de documentos la Ley 59/2.003, de Firma Electrónica que deroga al Real Decreto-Ley 14/1.999, de 17 de septiembre(3), sobre firma electrónica. Y particularmente, en este contexto normativo, como referencia a la electronificación de un clásico contrato mercantil de tracto sucesivo, nos encontramos con el Contrato de Seguro, con ramos perfectamente electronificables: modi- ficación de pólizas, adiciones, documentos de cobertura provisional, declaración de riesgo, rescisión del contrato, declaración de siniestro, etc. y, sopra tutto, actos esenciales de actualización de los efectos del contrato como reclamación del asegurado y liquidación del siniestro, en los que resulta recomendable la utilización de la firma electrónica avanzada cuando la intercomunicación se va a efectuar en un sistema abierto o semiabierto. De igual modo, los supuestos de Contrato de Transporte, del que la Ley Modelo de Comercio Electrónico, llega a considerar electronificables hasta seis grandes apartados, que básicamente, estriban en facilitar la sustitución del papel por mensaje de datos o electronic data interchange (EDI) en todas las declaraciones y actos tendentes a documentar el contrato de transporte, su ejecución y consumación. Asimismo, y calificada generalmente, como desmaterialización, la electronificación de ciertos títulos valores es una realidad legal desde hace años en España. De hecho, sucede con las acciones de las sociedades anónimas cotizadas o no en mercados públicos organizados cuya finalidad no es perseguir la perfección en el cumplimiento de los contratos sino agilizar los flujos inversores nacionales e internacionales. Así pues, desde la Ley del Mercado de Valores de 1.988 y sin precedentes en comparados, partiendo de la experiencia nacional de la deuda pública, el régimen jurídico de la electronificación se encuentra regulado en sus artículos 5 a 12 habiendo sido objeto de diversas modificaciones por Ley 37/1.998, de 16 de noviembre. Básicamente, se identifica con la representación de valores mediante anotaciones en cuenta cuyos registros contables legalmente las constituyen. A tal efecto, resultan interesantes las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 30 de diciembre de 1.999 y 31 de diciembre del mismo año sobre presentación de cuentas anuales en Registros Mercantiles por medios telemáticos que viene a cerrar el ciclo de la electronificación de la contabilidad empresarial(4). La Ley 9/1.999, de 12 de abril, por la que se regula el régimen jurídico de las transferencias entre Estados Miembros de la Unión Europea, que transpone la Directiva 97/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero, relativa a las transferencias transfronterizas, y aun cuando no regula explícitamente, la transferencia electrónica de fondos, desde una interpretación sistemática parece admitirla; extremo que culmina en la Ley 41/1.999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, de transposición de la Directiva 98/26/CE del Parlamento y del Consejo, de 19 de mayo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, disciplinando las referidas normativas la transferencia electrónica en orden: – régimen de error en que incurra el ordenante: como regla general la ley establece que las consecuencias dañosas del error u omisión son padecidas por el ordenante, salvo prueba en contra que supondrá la responsabilidad automática de los operadores bancarios. – régimen de fuerza mayor, que no exonera al deudor de su obligación de pago; extremo que deberá efectuar por otros medios. – irreversibilidad de la orden cuando es electrónica, lo que se produce cuando el destinatario acepta y la recibe. Sugestivo resulta, de igual forma, la compensación electrónica, concebida como “la sustitución, de conformidad con las normas de funcionamiento de un sistema, de los derechos y obligaciones derivados de las órdenes de transferencia aceptadas por el mismo, por un único crédito o por una única obligación, de modo que sólo sea exigible dicho crédito u obligación netos”. Los principales efectos de la compensación electrónica son: oponibilidad de la compensación electrónica frente a terceros e inmunidad de la compensación electrónica frente a terceros. Otro sector intrínsecamente vinculado al mudo de la Nuevas Tecnologías, lo constituyen las cuestiones relativas a la Propiedad intelectual y Marcaria, resultando interesantes los conflictos que se pueden plantear respecto a la utilización de marcas en nombres de dominio, en Internet sites al igual que los derechos de autor que la Directiva 2001/29/CE de protección de los derechos de autor en la sociedad de la información se ha encargado de regular. Respecto a los derechos de autor, señalar, como afirma la doctrina científica(5), que el artículo 32 del Real Decreto Legislativo 1/1.996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Propiedad Intelectual, regulador de las Citas y Reseñas podría resultar de aplicación al uso de los Links, Framings y Links profundos. Motivos de preocupación resulta el uso de Links a contenidos ajenos sin permiso del destinatario y la protección de la obra de creación que supone una Web. De hecho, el TRPI establece que se permite citar una obra ajena sin pagar derechos de autor cuando: 1) la obra se encuentre divulgada; se incluya un fragmento de la misma y no su totalidad; la cita sea con fines docentes e investigadores; venga justificada por el fin con el que se incorpora, es decir, tenga relación con la obra en la que aparece citada; se indique el nombre del autor y la fuente. No obstante, dada la naturaleza particular de los hipervínculos éstos remiten a todo o parte de ella produciéndola; a tal efecto, la Directiva 2001/29/CE ha previsto excluir del pago de derechos de autor las operaciones de Caching o copias temporales cuando no tenga una significación económica independiente, es decir, una explotación económica a costa del autor sin remuneración. Cuando al efectuar el hipervínculo se hace desaparecer la identificación de la página llamada haciéndola aparecer como propia podría vulnerar los derechos autor o considerarse un acto de competencia desleal. Respecto al uso de los links profundos, éstos no se consideran ilícitos, a tenor de la Directiva siempre que tenga por finalidad facilitar la búsqueda de contenidos, textos siempre se cite la fuente y no tenga un aprovechamiento económico. Como tema de interesante actualidad en este mundo de los derechos de autor nos encontramos con las prensas digitales y la reproducción de noticias, respecto de los que el art. 33 TRLPI permite su reproducción, comunicación o distribución siempre que quien lo efectúe sea: un medio de comunicación social; se cite la fuente y el autor si la noticia o información apareciese firmada y finalmente, no se hubiere hecho en origen reserva de derechos, sin perjuicio de la remuneración acordada. No obstante, en caso de reproducción, distribución o comunicación de colaboraciones literarias se necesita la autorización del autor. Cuestión interesante resulta la inscripción de páginas web en el Registro de la Propiedad Intelectual. Incluso, se ha optado por inscribirla como obra literaria, lo que ha supuesto problemas en cuanto que el contenido susceptible de inscripción que es el texto de la web (índice y contenido), en ocasiones, no está integrado por contenidos propios; de igual modo, el referido contenido cambia con frecuencia al estar actualizándose constantemente. Se admiten, asimismo, inscripciones parciales. Por ello, la solución alternativa es depositar las páginas web ante Notario quien levantará ACTA en la que hará constar la entrega del material constitutivo del mismo (CD y material impreso), se indicará al autor o el que ostenta los derechos para explotar las obras integrantes del mismo. Ateniente a las marcas, debemos señalar que las infracciones de los derechos de los titulares de las marcas tanto en nombres de dominio como en Intenet sites ha dado lugar a numerosas sentencias estadounidenses, británicas, francesas y alguna nacional. La infracción de los derechos del titular de una marca se actualizaría cuando se incluye una denominación idéntica o similar como nombre de dominio, aplicándose a tal efecto el derecho de marcas y competencia desleal(6) español, como norma de resolución del conflicto. Uno de los primeros límites a que se nos enfrentamos a la territorialidad del derecho de marcas, en cuya virtud el titular de la marca goza de un ius prohibendi en un determinado territorio cuando el ámbito de Internet es extraterritorial. A tal efecto, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) aboga por el establecimiento de criterios que reconduzcan el conflicto a uno o varios Estados. La vigente Ley de Marcas permite aplicar sus dictados a las actividades realizadas en Internet (logotipos, links, portales, buscadores) prohibiendo el uso de la marca en el tráfico económico a terceros, sin el consentimiento del titular, siempre que la denominación sea idéntica o semejante para productos o servicios idénticos o similares y puedan conducir a error o asociación. En concreto: colocar el signo en productos o presentación; ofrecer productos, comercializarlos o almacenarlos con este fin o prestar servicios con el signo; utilización del signo en los documentos de negocio o en la publicidad. Efectuada la infracción ejerceremos acciones civiles como penales contra el infractor. Las acciones previstas en la Ley de Marcas son: Acciones de cesación de actos de vulneración de derechos; indemnización de daños y perjuicios causados y medidas cautelares en evitación de la continuidad de la infracción(7). Interesantes resultan las sentencias(8) como el caso de Cristian Dior Couture, que fue resuelto estimando la demanda de Critian Dior con base en el derecho tradicional francés que fue asimismo ratificada. El caso de American Onlie, Inc. V. AT & Corporation, desestimando la Corte la demanda en base al carácter genérico de la marca utilizada(9). Finalmente, aludir, al problema de la territorialidad de la marca en orden a conocer el Tribunal competente. Como sabemos, cualquier usuario de Internet puede acceder desde cualquier parte a un nombre dominio bajo .es(10), en consecuencia, a efectos de registrar un nombre dominio, la autoridad asignante debería realizar una consulta que se extendiese desde todos los Registros Mercantiles a todas las Oficinas de Patentes y marcas, a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) y, en su caso, a la OMPI, que podría centralizar parte de la información. En consecuencia, la autoridad de asignación de un nombre de dominio debería tener acceso a las bases de datos de estas instituciones, lo cual es materialmente imposible dado que no todos los Registros están informatizados; no obstante ello, mediante norma reglamentaria se ha alentado hacia la necesaria coordinación, con la debida celeridad empleando medios telemáticos(11). Así pues, si el titular de una marca se encuentra afectado por un nombre de dominio puede ejercer acciones legales conforme al derecho español contra un nombre de dominio de acceso global residenciado en otros países, estableciendo la OMPI(12) un criterio de vinculación de un acto de utilización de una marca en Internet con un Estado. En el Campo Penal, debemos referirnos a la Directiva 2.000/31/CE sobre Comercio Electrónico, que si bien tiene como objetivo garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados Miembros, la Comisión remitió al Consejo y Comité Económico y Social un Informe sobre la aplicación de la Directiva que preveía aspectos de prevención del delito. Dada la indefinición de la Directiva en esta materia España, como cualquier Estado Miembro, puede aplicar sus normas nacionales sobre Derecho Penal y Enjuiciamiento Criminal así como otras necesarias para la averiguación y persecución de delitos. Los Estados Miembros velarán para que los prestadores de servicios de la información respecten las disposiciones aplicables; no obstante, pueden restringir la libertad de prestación de estos servicios cuando sea necesaria y proporcionada y exista un riesgo serio y grave, por razones de orden público, en orden a la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, previa notificación a la Comisión y al estado miembro de su intención de adoptar tales medidas. La Directiva exime de responsabilidad al prestador de servicios “por la mera transmisión de datos”, ni les obliga a realizar búsquedas activas de actuaciones ilícitas respecto a servicios de mera transmisión, caching o alojamiento de datos; no obstante, sí les exigirá comunicación y cooperación activa. De otra parte, corresponde al Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, vigilar que las medidas de investigación y persecución de los delitos informáticos se adopten con todas las garantías previstas en la Ley. La especificidad de estos hechos delictivos ha suscitado la idea de crear una Fiscalía de Delitos Informáticos. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado han incrementado las dotaciones para prevenir y perseguir estos delitos. Así las “Unidad de Investigación de la Delincuencia en Tecnologías de la Información de la Unidad Central de la Policía Judicial” y la “Unidad de Alta Tecnología de la Guardia Civil” a raíz de la tipificación de delitos en el Código Penal de 1.995. Respecto a la competencia judicial, corresponde a la jurisdicción española conocer de los delitos y faltas cometidos en territorio español y fuera del territorio nacional los hechos tipificados como delitos en nuestra legislación cometidos por españoles y ello sin perjuicio de los Convenios suscritos y ratificados por España. Como hechos delictivos que resultan interesantes traer a colación, observamos(13): Delitos contra la intimidad, cometidos por algunas formas de Hacking; Browsing. Este último consistente en motorización inconsentida de terminales para ver información. (Arts. 197 y ss C.P.). Injurias y amenazas a través de e-mail o webs, como el envío de correos masivos conocido como Flame. (Art. 169 C.P.). Robos con tarjetas electrónica o magnética, el uso no autorizado de tarjetas, clonación o falsificación; transferencias fraudulentas. (Arts. 237 y 238 C.P.). Defraudaciones y uso no autorizado de equipo terminal de telecomunicación. El fenómeno Phreaking considerado como la típica defraudación y estafa informática en telefonía fija y móvil a las operadoras telefónicas. (Arts. 255 y 256 del Código Penal). Estafa informática, cuando valiéndose de alguna manipulación se transfiere algún activo patrimonial en perjuicio de tercero. (Arts. 248 y ss). Daños en programas, soportes, etc.. Los virus pueden causar daños importantes en la información, datos y aplicativos en sistemas e infraestructuras de comercio electrónico constituyendo delito informático cuando se altere, destruya, inutilice o dañe los datos, programas o documentos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos. (Art. 264.2 C.P.). Vulneración de derechos de la Propiedad Intelectual. El artículo 270 C.P. castiga a “…quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique en todo o parte una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios”. Vulneración de los derechos de marcas mediante extorsión, coacción, competencia desleal, dilución o denigración de la marca. Descubrimiento de secretos de empresa, vulneración de la intimidad y del correo electrónico. Apoderamiento de datos o documentos electrónicos, soportes informáticos y mensajes de correos electrónicos, intercepción de comunicaciones para descubrir un secreto de empresa; de la intimidad de otro mediante artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen. (Arts. 197, 278 y 279 C.P.). Manipulación de aparatos de medida. La fabricación, introducción o distribución de moneda falsa o distribución conociendo su falsedad. Debemos apuntar que la moneda podría equipararse a tarjeta electrónica. (Arts. 386 y 387 C.P.). Creación y uso de documento falso. Será delito quien, para perjudicar a otro, alterase el documento electrónico en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; lo simulare en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad o suponga en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuya a las que han intervenido declaraciones o manifestaciones diferentes de la que hubieren hecho o falte a la verdad en la narración de los hechos. (Arts. 26, 395 y 396 C.P.). Crakeo. La fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o aparatos, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos anteriormente. (Arts. 400 y 197 del C.P.). Smurfing. Actuación consistente en efectuar múltiples depósitos desde una ubicación fija para blanquear dinero mediante una identidad falsa o uso de técnicas de looping para borrar huellas.

3. La Ley de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Con carácter previo procederemos a exponer el contenido de la LSSI-CE para posteriormente, insertarnos en el comercio electrónico y la firma digital. Los prestadores de servicios de la información se encuentran obligados a inscribir el nombre de dominio en el registro que dote al prestador de servicios de personalidad jurídica o deban inscribirse a efectos de publicidad. (art. 9). En resolución interpretativa de ese precepto se ha pronunciado el Ministerio de Ciencia y Tecnología afirmando que el artículo 9 no obliga a todas las personas jurídicas o físicas que realicen una actividad económica a través de Internet y que no se encuentren inscritas en ningún registro público a solicitar su inscripción en alguno de ellos para cumplir con la obligación de notificar un nombre dominio o una dirección de Internet sino que este deber se limita sólo a aquéllas entidades que por los motivos señalados deban constar inscritas en los mismos. ¿Qué es lo que se inscribe, cómo y cuándo? El art. 9 sólo exige la inscripción de un nombre de dominio “que utilicen para su identificación en Internet”, es decir, un dominio identificativo y con perspectivas duraderas. El problema que con frecuencia se actualiza es el caso de dominios de tercer nivel o entidades que operan bajo un dominio que no le es propio. Una segunda obligación consistiría en el deber que tienen todos los prestadores de servicios de dar información sobre su identificación: bastaría con una pestaña indicando “Quiénes Somos”: nombre de la persona; dirección postal; dirección de correo electrónico; cualquier otro dato que permita establecer una comunicación directa (teléfono, fax, etc.). El caso de profesionales, se debería facilitar la siguiente información: datos del Colegio Profesional; número de Colegiado; título académico; estado de la U.E. o del Espacio Económico Europeo en el que se le expidió el título; normas profesionales que le rigen. De igual modo, la información exacta y clara del precio de los productos o servicios que se venden o se prestan a través de la página, indicando si los mismos incluyen los impuestos y gastos de envío. El objetivo es poner a disposición de los usuarios los catálogos sin tener necesidad de iniciar proceso de contratación ni facilitar datos algunos. Finalmente, los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido así como el modo de consultarlos electrónicamente. Además, de estas normas básicas y afectos de efectuar contratos on line, según veremos más detalladamente infra, se deberá facilitar la siguiente información: 1.- Trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. 2.- Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato. 3.- La forma en que el usuario podrá identificar y corregir errores en la introducción de los datos. 4.- la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. 5.- las condiciones generales de contratación. Señalar que la actividad de prestadores de servicios de la sociedad de la Información no se encuentra sujeta a autorización alguna, salvo las que se impongan por legislación sectorial. Interesante resulta a este respecto, la reciente modi- ficación de la Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, operada por Ley 47/2.002, de 19 de diciembre, que introduce importantes novedades entre las que se destacan la no obligatoriedad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información de inscribirse en los Registros de Empresas de Venta a Distancia, salvo la obtención de autorizaciones necesarias que por razones de actividad le impongan la legislación sectorial(14). De otra parte, en Internet el control de los efectos publicitarios se efectúa con mayor precisión; para ello, se utiliza un método habitual consistente en contadores en las páginas personales, que si bien para mayor precisión es frecuente acudir a empresas auditoras a las que se les pude solicitar voluntariamente un Acta de Control – www (auditoría del fichero “log”). Pues bien, la publicidad como medio inherente al desarrollo de una actividad comercial, y más Internet a pesar de las peculiaridades del medio, se sujeta a la Ley 34/1.998, de 11 de noviembre, General de Publicidad así como a un Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva de Confianza On-Line adaptado al contenido de la LSSI-CE. Los principales parámetros que marca el Código de Conducta son: a) la publicidad on-line debe ajustarse a la ley aplicable y ha de ser “veraz, honesta y decente” en términos del Código de Práctica Publicitaria; b) debe tener sentido de “responsabilidad social” y no puede constituir un medio “para abusar de la buena fe de sus destinatarios” y c) debe ser respetuosa con la dignidad de las personas, no discriminatoria y no ha de incitar a la comisión de actos ilícitos. El Código Ético On Line prevé que todo prestador de servicios debe cumplir, a efectos, publicitarios una serie de requisitos relativos a: 1. Identificación del anunciante (debe ser reconocible por sus destinatarios y establecer medios comunicación directa y efectiva); 2. Obligación de indicar o distinguir qué contenidos son publicitarios; 3. Informar al destinatario de forma clara y fácilmente accesible: del precio o coste de acceso a un mensaje o servicio y en caso que se trate de una operación comercial: de las ofertas y plazo de validez; términos, condiciones y formas de pago, incluyendo opciones de crédito; modalidades de entrega o ejecución que puedan existir en los productos; características de los bienes o servicios, existencia o inexistencia de costos adicionales; condiciones de ejercicio de los derechos de desistimiento y devolución, cancelación o cambios del correspondiente producto; garantías aplicables a la adquisición del producto o servicio; lugar y forma de presentación de reclamaciones y domicilio del oferente. 4. Limitación del uso de Matenames. Es decir, la comunicación a distancia no debe ser un medio de competencia desleal. Generalmente, la publicidad que frecuentamos en Internet gira en torno a dos grandes ejes: patrocinio publicitario y la publicidad en la web. Cuando se trate de patrocinio, el Código de Conducta establece que el titular de la web no puede ser influido por el patrocinador de forma que se atente contra la responsabilidad y la independencia editorial del titular de la página o servicio; de igual forma, los patrocinadores deben ser identificados perfectamente. Normalmente, se incluirán al principio de la web o a final o en los dos momentos. Respecto a la publicidad de la web, simplemente comentar que las prácticas de competencia desleal podrían ser localizadas con la cooperación de los “adservers” que son las entidades encargadas de buscar soportes de publicidad. La responsabilidad por la publicidad contenida en la web recae también en el titular de la página, quien podrá establecer cláusulas de salvaguarda con los anunciantes o la red quienes se obligan a indemnizar daños o perjuicios que se puedan causar a terceros. De otra parte, la LSSI-CE establece, asimismo, un régimen jurídico de resolución de conflictos relacionados con Internet surgidos entre los prestadores de servicios de la sociedad de la información consistentes en acción de cesación, arbitraje o las ADR (Alternative Dispute Resolutions). Concretamente, se regula en el Capítulo I del Título II de la LSSI-CE. La acción de cesación no es otra cuyo objeto es obtener el cese de una conducta contraria de la Ley se encuentre ya ejecutándose se vaya a ejecutar porque existan indicios suficientes que hagan temer de una reiteración de modo inminente. Por su parte, el arbitraje y los sistemas alternativos de resolución de conflictos. La LSSI-CE prevé el arbitraje como medio extrajudicial de resolución de conflictos similar al arbitraje del derecho privado, al Sistema Arbitral de Consumo. De otra parte, el Libro Verde de la Comisión sobre medidas alternativas de resolución de conflictos prefiere los Sistemas Alternativos en tanto que ejercen unas funciones más de mediación. No obstante, ¿en qué responsabilidad incurren los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los prestadores de servicios de intermediación? En este sentido, la LSSI-CE (art. 13) siguiendo a la Directiva 2000/31 /CE prevé como principio genérico la autorresponsabilidad del prestador de los servicios de la sociedad de la información, ya sea civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico con la peculiaridad que los proveedores de servicios de Internet no son responsables de los contenidos que circulan por redes y que han creado terceras partes. Sin embargo, la LSSI-CE recoge, de forma genérica, en su artículo 11, inspirándose en la referida Directiva un deber genérico de los prestadores de servicios de intermediación de colaborar con las autoridades públicas, cuando ante la imposibilidad de localizar al autor de un contenido, se les requiera para bloquear el acceso a ese contenido o retirarlo de la Red. Este deber de colaboración se manifiesta mediante dos actuaciones fundamentales: 1.- Bloqueo en origen: tiene lugar cuando la actividad o información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización o atentan contra la seguridad, orden público, etc. La resolución que ordena el bloqueo se verifica en cumplimiento de una resolución adoptada por una administración pública o un órgano jurisdiccional ordenando la interrupción o retirada de determinados contenidos. Si se afectan derechos fundamentales sólo cabrá la orden de bloqueo cuando sea dictada por un órgano jurisdiccional por afectar al secreto de las comunicaciones, se secuestre una publicación, grabación u tros medios de comunicación (art. 20.5 CE). Las medidas pueden consistir en ordenar la suspensión de la transmisión, alojamiento de datos, acceso a redes de telecomunicaciones u otro servicio de intermediación. Estas medidas deben ser objetivas y proporcionadas y pueden adoptarse cautelarmente o en ejecución de resoluciones. 2.- Bloqueo en acceso: se actualiza cuando un servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra la seguridad nacional, orden público, etc… La resolución será adoptada por la autoridad competente o por el órgano jurisdiccional. Estas medidas, según se han comentado se ejecutarán previo requerimiento al estado miembro o del espacio económico europeo para que sea aquél quien las adopte. En caso que no las adopte, el órgano competente notificará a la Comisión Europea, o en su caso, al Comité Mixto del espacio económico europeo y al Estado miembro las medidas que tiene intención de adoptar. En casos de urgencia, las adoptará notificándolas al Estado Miembro, a la Comisión Europea, o en su caso, al Comité Mixto del espacio económico europeo, en el plazo de quince días indicando la causa de dicha urgencia. Si los servicios de la sociedad de la información provengan de terceros países, tenemos el ejemplo paradigmático de Batasuna.org que fue denegado por falta de competencia territorial, según resolución de ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). De igual, forma existen para los prestadores de servicios de intermediación otros principios que a este respecto los rigen: 1.- Inexistencia de obligación general de supervisión o de control activo 2.- Principio de Cooperación que impone la obligación de comunicar con prontitud a las autoridades los presuntos contenidos o actividades ilícitas de que tengan conocimiento. 3.- Principio de reacción diligente, ininterrumpiendo contenidos ilícitos porque así lo haya declarado una autoridad judicial(15). Finalmente, se establece el deber de retener datos relativos a las comunicaciones electrónicas. La LSSI-CE anticipándose a la adaptación al derecho interno de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones regula este deber de retención. Respecto a los datos a retener, según el documento emitido el 16 de septiembre de 2.002 por la Secretaría General del Consejo Europeo, Dirección General H (Justicia e Interior) son aquéllos necesarios con fines de facturación o de pago de interconexión: número de teléfono con identificación del terminal final del usuario; dirección del usuario y tipo de terminal; número total de unidades cargadas por cada período de facturación; número llamante; tipo, hora y duración de la llamada realizada o volumen de datos transmitidos; fecha de la llamada o del servicio y cualquier otra información relativa al modo de pago. El plazo durante el que deberán conservarse los datos será dentro del máximo de 12 meses previsto en la LSSI-CE; las condiciones en las que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse los datos de navegación serán los más completos que permitan identificar al autor de los contenidos ilícitos. La forma en que deben entenderse entregados los datos a los órganos jurisdiccionales; normalmente, se efectúa en documentación escrita. Expuestos brevemente los principales contenidos de la LSSI-CE, nos insertamos a efectos de cerrar la cadena en un sector del ordenamiento donde tuvo sus primeras manifestaciones el derecho de las Nuevas Tecnologías cual es el Derecho del Comercio Electrónico. La LSSI-CE en su Anexo se refiere a los contratos celebrados por vía electrónica o contratos electrónicos como “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.” Desde la Directiva 97/7/CE del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 1.997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia así como del artículo 38 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, sin perjuicio de los precedentes apuntados por la Ley Modelo de Comercio Electrónico (UNCITRAL) se puede entender por compraventa electrónica aquélla celebrada sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor siempre que su oferta y aceptación se transmitan por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos y dentro de un sistema organizado por el vendedor. El derecho del Comercio electrónico se rige, según postulados de Illescas Ortiz, por tres grandes principios: 1.- Principio de equivalencia funcional (expresión provinente del art. 11.2 de la Convención de Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente de 1.995) por el que se aplican a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto a declaraciones de voluntad o ciencia escrita, verbal o gestualmente efectuadas por un sujeto. 2.- Inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados. La contratación electrónica no es sino el soporte y medio de transmisión de voluntades pero no un nuevo derecho regulador de obligaciones y contratos. Si bien se han venido produciendo modificaciones puntuales en determinados cuerpos legales para adaptarlo a las circunstancias. En concreto, art. 878.2 del Código de Comercio, 54 y 926 del mismo texto legal. Así la Ley 1/ 1.999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital de Riesgo y de sus Sociedades Gestoras – Disposición Adicional Tercera-; Ley 66/1.997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social – Disposición Adicional Cuadragésima Primera -; Reforma de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; modificación del art. 1.262 Código Civil. 3.- Neutralidad tecnológica, consagra la aptitud de las normas reguladoras del comercio electrónico de adaptarse no sólo a las tecnologías existentes sino a las futuras tecnologías. 4.- Buena Fe. 5.- Libertad contractual mantenida en el nuevo contexto electrónico, es decir, las partes pueden adoptar los Pactos que libremente acuerden con las siguientes excepciones: con- fidencialidad en los datos electrónicos intercambiados con fines negociales, régimen de responsabilidad contraída por las partes relacionadas electrónicamente y su disponibilidad contractual; en relación con la firma electrónica las excepciones relativas a la libertad empresarial como prestador de servicios de certificación de firmas y el reconocimiento de firmas certificadas por tales prestadores establecidos en Estados distintos de aquél en el que la firma pretende producir efectos por las partes. El artículo 23 de la LSSI-CE establece que “los contratos celebrados por vía electrónica producirán los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez”. Según el derecho español los contratos se perfeccionan con la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre los elementos esenciales del contrato. El contrato electrónico, se regirá, en suma, por el Código Civil, Código de Comercio y en especial por las normas de protección de los consumidores y de ordenación de la actividad comercial. Establece el art. 1.262 C.C. que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. De igual modo, el art. 54 del C. de Comercio prevé que: “Hallándose en lugares distintivos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndola remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”. La interpretación sistemática de ambos preceptos conlleva que: 1.- La oferta y la aceptación han de coincidir sobre la cosa y la causa. 2.- Se presumirá que el lugar de celebración del contrato será donde se realizó la oferta (lo que permite determinar el fuero competente). 3.- El contrato se perfecciona desde que “se manifiesta la aceptación”. Respecto a la oferta señalar que a pesar del tenor del art. 39 de la LOCM (Ley de Ordenación del Comercio Minorista), en toda oferta de contratación debe constar de forma inequívoca que la misma es una propuesta comercial. También la LOCM se refiere a las ofertas realizadas por vía telefónica en las que exige precisar de manera explícita y clara la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada. Los oferentes están obligados a identificarse (art. 27 LSSI-CE) y informar a los destinatarios finales de los siguientes extremos: 1.- Trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. 2.- Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se va a formalizar el contrato y si éste va a ser accesible. 3.- Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos. 4.-La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. 5.- Con carácter previo al procedimiento de contratación debe el prestador de servicios debe poner a disposición del destinatario las condiciones generales de contratación. No se exigirán las condiciones relativas a la lengua así como a los trámites a seguir cuando: a) lo acuerden así las partes contratantes y ninguno de ellos tenga la condición de consumidor y el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante correo electrónico cuando no se haya empleado este medio para eludir el cumplimiento de la obligación. No obstante, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista exige en su artículo 40 mayores requisitos de protección al destinatario final(16): 1.- Identidad del vendedor y su dirección. 2.- Características esenciales del producto. 3.- Precio incluido impuestos. 4.- Gastos de entrega y transporte, en su caso. 5.- Forma de pago y modalidades de entrega(17) o ejecución. 6.- Derecho de desistimiento o Resolución o su ausencia en determinados contratos previstos en el art. 45 LOCM(18). 7.- Coste de la utilización de la técnica de comunicación cuando se calcule de forma distinta a tarifa básica. 8.- Plazo de validez de la oferta y del precio. 9.- Duración mínima del contrato, si procede, en contrato de suministro de productos de ejecución permanente o repetida. 10.- Circunstancias y condiciones en que el vendedor puede suministrar un producto de calidad y precio equivalentes en sustitución del solicitado por el consumidor cuando se prevea esa posibilidad. 11.- E indicación si el vendedor se encuentra adherido a algún procedimiento extrajudicial de conflictos. Al igual que la LOCM es más rigurosa que la LSSI-CE el Real Decreto 1.906/1.999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales es aún más estricto al exigir que con carácter previo a la celebración del contrato y con antelación de un mínimo de tres días naturales de debe facilitar al aceptante información sobre cada una de las cláusulas del contrato así como el texto completo de las condiciones generales. Para efectuar esta disponibilidad, la DGRN en Resolución de 29 de marzo de 2.000 manifiesta que el deber de información se entendía cumplido si se efectúa por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada. (Colgándola en la web en lugar accesible al destinatario). La oferta se extinguirá cuando su rechazo llegue al oferente o bien cuando transcurra el plazo de validez de la oferta o contraoferta. Respecto a la aceptación es la manifestación de voluntad por la que el destinatario se muestra conforme con la oferta. La misma se puede efectuar: 1.- Mediante declaraciones expresas (art. 41 LOCM). Es decir, se puede realizar pulsando en icono de aceptación o compra (Click-Wrap Agreements) o descarga de un programa de la Red. 2.- Mediante declaraciones tácitas, acuses de recibo a través de la web puesto que el del correo electrónico sólo confirma la llegada del mensaje. A los contratos de adhesión, se le aplicarán las normas relativas a las condiciones generales de contratación, en particular, en lo referente a cláusulas abusivas y buena fe en los contratos web. Se suelen usar tres sistemas para poner las condiciones generales a disposición de los destinatarios: “Sistema de disponibilidad”; “Sistema de Referencia” y “Sistema de Suscripción”. En general, son abusivas la cláusulas que hacen renunciar al consumidor sin haber podido conocer la trascendencia real de lo que renuncian. Por ello, se debe prestar especial atención a los contratos de licencia software (utilización de parte del disco duro); alojamiento páginas web (modificación en cualquier momento de su contenido y borrador de paginas que exceden de un determinado tamaño) y uso de cuentas de correo (eliminación de de buzones de correo que no tengan actividad). El lugar de celebración se presumirá que será aquél donde esté establecido el prestador de servicios lo que permite localizar el fuero competente. La LSSI-CE respecto a la ley aplicable y jurisdicción competente para conocer de los conflictos se remite a las normas de Derecho Internacional Privado. Como previsión genérica, la normativa español resultará de aplicación cuando las tiendas virtuales dirijan su actividad al mercado español y aun cuando tenga sus servidores fuera de España se anuncien en webs españolas o se hayan puesto en contacto a través de correo electrónico. Cuando la compra se efectúe en sitios de Internet que no guarden relación con el mercado español la legislación española no resultará de aplicación. Respecto a las normas internacionales de fijación de jurisdicción, señalar la regla genérica anteriormente indicada. En otros casos, se atenderán a los Convenios Internacionales en la materia (art. 96.1 de la Constitución y 21 de la LOPJ), y en su defecto, el régimen de competencia judicial internacional contenido en las normas españolas de producción interna (arts. 21 a 25 de LOPJ). El interesante Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1.968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil prevé que los Estados serán competentes en algunos de los siguientes foros: 1.- Por materias de competencia exclusiva. 2.- Por sumisión expresa o tácita de las partes. 3.- Por razón de la materia 4.- Domicilio del demandando en el Estado al que pertenece el Tribunal. Los foros referentes al domicilio así como a materias ceden ante la sumisión y la exclusividad de competencias. Entre estos dos últimos cede la sumisión ante la competencia exclusiva. En los contratos de derecho de comercio electrónico, en atención de la LSSI-CE así como al art. 14 del Convenio de Bruselas y Lugano y el reglamento 44/2001 (art. 16) rigen los siguientes fueros. El consumidor puede demandar al empresario o profesional: 1.- Los tribunales del Estado en que estuviere domiciliado el prestador de servicios o poseyera una sucursal o establecimiento permanente. 2.- Tribunales del lugar donde estuviere domiciliado el consumidor. 3.- Por acuerdo de las partes cuando: – El acuerdo sea posterior al litigo – El asunto permita al consumidor formular demandas ante tribunales distintos. – Que, estando ambos contratantes domiciliados mismo Estado al celebrarse el contrato deciden someterlo a los tribunales de dicho Estado cuando una ley no prohíba los referidos acuerdos. El empresario o profesional sólo puede demandar al consumidor en el Domicilio de éste (art. 14.2. del Convenio de Bruselas y 16.2. del Reglamento CE 44/2.001). Reseñar que cuando el prestador de servicios sea de un Estado Miembro de la Unión Europa o del Espacio Económico Europeo, se podrá aplicar la LSSI-CE sin resulta más favorable al consumidor. Las pruebas en los contratos celebrados electrónicamente se alza como una relevante faceta que el letrado debe abordar en su ejercicio profesional cuando resuelve asuntos relativos al comercio electrónico. La prueba de la existencia de un contrato electrónico y su contenido se encuentra intrínsecamente vinculada a la eficacia jurídica y a la autenticidad del documento. De ahí que se debata en torno a cuestiones tan interesantes como la integridad del documento electrónico, la identidad de la partes contratantes, el no repudio en origen y destino del contrato celebrado, jugando pues, un papel fundamental las medidas de seguridad y, en consecuencia, la criptografía y la firma electrónica. Otra medida de relevante importancia la constituyen los “Iime Stamping” o sellado temporal. Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley 1 /2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se permite la admisión de la prueba electrónica o informática en los procesos judiciales (art. 584 L.E.C). El mismo proceso monitorio permite la exigencia de deudas dinerarias, vencidas y exigibles en cantidades inferiores a 30.000 € mediante la presentación de documentos electrónicos que pueden convertirse en ejecutivos. Asimismo, el art. 24.2 de la LSSI-CE establece la validez del documento electrónico como prueba documental admisible en juicio. La firma digital en las transacciones electrónicas se encuentra escasamente extendida siendo quizás esta situación la que se intentará resolver mediante la universalidad del servicio que proporcionará lo que se concibe como DNI Digital. La LSSI-CE refrenda la intervención de terceros como depositarios de declaraciones de voluntad y sellados de tiempos que no deben confundirse con las terceras partes de confianza que de regulan la firma digital. De hecho, el artículo 25 LSSI-CE prevé que las partes pueden pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. El archivo de las mismas no deberá nunca ser inferior a cinco años. Otro medio de prueba lo constituyen las presunciones legales. De hecho, el artículo 5 del Real decreto 1.906/1.999 en cuanto a la carga de la prueba establece que corresponde al oferente demostrar: 1.- La existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato. 2.- la entrega de las condiciones generales 3.- la justificación documental de la contratación una vez efectuada. 4.- La renuncia expresa al derecho de resolución. 5.- la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos. Asimismo, serán admisibles como medio de prueba otros soportes como grabaciones sonoras, disckets y documento electrónicos y telemáticos cuando se pruebe su autenticidad, integridad, identificación y momento de envío y recepción. Adentrémonos, pues, en la figura de la firma electrónica avanzada que se alza como medio probatorio idóneo si bien la firma electrónica simple puede perfectamente constituir medio de prueba y producir efectos jurídicos (Resolución DGRN de 29/03/2.000). La regulación de la firma electrónica se adelantó a la Directiva 99/937/CE aprobándose por Real Decreto-ley 14/ 1.999, derogado por Ley 59/2.003, de normas reguladoras de la firma electrónica. La firma electrónica se define en el artículo 3.1 como “conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.” Este tipo de encriptación sigue un sistema de criptografía asimétrica, en virtud de la cual se usan dos claves asociadas que permiten encriptar un mensaje de datos. La clave privada sólo es conocida por su titular que debe mantenerla en secreto y la clave pública relacionada matemáticamente con ella que puede ser accesible por un tercero con la peculiaridad que quien conoce la clave pública no puede derivar hacia la clave privada. Este sistema permite crear lo que se denomina Firma Digital que proporciona autenticidad, integridad y no rechazo en origen. Así pues, el emisor de un mensaje lo cifra digitalmente pudiendo receptor descifrarlo usando la clave pública del emisor de forma que si el mensaje es legible, tiene plena seguridad que ha sido enviado por el titular de la clave privada (autenticación); que el mensaje no ha sido modificado (integridad) y que no se puede negar por el autor ser autor del mensaje remitido (no repudiación). El procedimiento es algo más complejo puesto que a éste se le debe añadir la función del hash, el algoritmo que transforma una secuencia de “Bits” en otra menor tanto para crear como para verificar la firma digital. Sobre el mensaje inicial se aplica el hash obteniendo un resumen (compendio del mensaje y la huella digital) caracterizado por su “irreversibilidad” y por ser el único mensaje, de forma que cualquier cambio en los datos cambiaría el resumen. Este mensaje inicial y la firma digital (hash o resumen cifrado) se remiten conjuntamente al receptor. El receptor cuenta con un mensaje inicial y una firma digital que debe verificar aplicando una clave pública que descifrará el hash y lo aplicará sobre el mensaje completo. Si el mensaje recibido y descifrado coincide con el segundo hash obtenido, tiene seguridad que ha sido firmado por el emisor con ese contenido. La firma electrónica reconocida goza a efectos probatorios del mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la firma sea avanzada. 2.- Que se base en un Certificado reconocido. 3.- Que haya sido generada con un dispositivo de creación de firma seguro. ¿Qué son los Certificados? Certificado, de forma, genérica es aquella certificación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad. ¿Qué son Certificados Reconocidos? Art. 11 de la Ley 59/2.003: Son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten e incluyan, al menos, los siguientes datos: a) La indicación de que se expiden como tales. b) El código identificativo único del certificado. c) La identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado y su domicilio. d) La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado. e) La identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas, por su nombre y apellidos y su número de documento nacional de identidad o a través de un seudónimo que conste como tal de manera inequívoca y, en el supuesto de personas jurídicas, por su denominación o razón social y su código de identificación fiscal. f) Los datos de verificación de firma que correspondan a los datos de creación de firma que se encuentren bajo el control del firmante. g) El comienzo y el fin del período de validez del certi- ficado. h) Los límites de uso del certificado, si se establecen. i) Los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse el certificado, si se establecen. Los certificados reconocidos podrán asimismo contener cualquier otra circunstancia o atributo específico del firmante en caso de que sea significativo en función del fin propio del certificado y siempre que aquél lo solicite. Si los certificados reconocidos admiten una relación de representación incluirán una indicación del documento público que acredite de forma fehaciente las facultades del firmante para actuar en nombre de la persona o entidad a la que represente y, en caso de ser obligatoria la inscripción, de los datos registrales. ¿Quiénes pueden expedir Certificados? El artículo 2 de la Ley 59/2.003 denomina prestador de servicios de certificación a la persona física o jurídica que expide certificados electrónicos o presta otros servicios en relación con la firma electrónica(19). Se encuentran sujetos al principio de libre competencia. Se presumirá que un prestador de servicios de certificación está establecido en España cuando dicho prestador o alguna de sus sucursales se haya inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica. Son obligaciones de todos los prestadores de Servicios de Certificación: Los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados electrónicos deberán cumplir las siguientes obligaciones: a) No almacenar ni copiar los datos de creación de firma de la persona a la que hayan prestado sus servicios. b) Proporcionar al solicitante antes de la expedición del certificado la siguiente información mínima, que deberá transmitirse de forma gratuita, por escrito o por vía electrónica: 1º Las obligaciones del firmante, la forma en que han de custodiarse los datos de creación de firma, el procedimiento que haya de seguirse para comunicar la pérdida o posible utilización indebida de dichos datos y determinados dispositivos de creación y de verificación de firma electrónica que sean compatibles con los datos de firma y con el certificado expedido. 2º Los mecanismos para garantizar la fiabilidad de la firma electrónica de un documento a lo largo del tiempo. 3º El método utilizado por el prestador para comprobar la identidad del firmante u otros datos que figuren en el certificado. 4º Las condiciones precisas de utilización del certificado, sus posibles límites de uso y la forma en que el prestador garantiza su responsabilidad patrimonial. 5º Las certificaciones que haya obtenido, en su caso, el prestador de servicios de certificación y los procedimientos aplicables para la resolución extrajudicial de los conflictos que pudieran surgir por el ejercicio de su actividad. 6º Las demás informaciones contenidas en la declaración de prácticas de certificación. La información citada anteriormente que sea relevante para terceros afectados por los certificados deberá estar disponible a instancia de éstos. c) Mantener un directorio actualizado de certificados en el que se indicarán los certificados expedidos y si están vigentes o si su vigencia ha sido suspendida o extinguida. La integridad del directorio se protegerá mediante la utilización de los mecanismos de seguridad adecuados. d) Garantizar la disponibilidad de un servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados rápido y seguro. Son prestadores de servicios de certificación reconocidos quienes, según el art. 20 de la Ley 59/03, además de las obligaciones establecidas anteriormente, los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos deberán cumplir las siguientes obligaciones: a) Demostrar la fiabilidad necesaria para prestar servicios de certificación. b) Garantizar que pueda determinarse con precisión la fecha y la hora en las que se expidió un certificado o se extinguió o suspendió su vigencia. c) Emplear personal con la cualificación, conocimientos y experiencia necesarios para la prestación de los servicios de certificación ofrecidos y los procedimientos de seguridad y de gestión adecuados en el ámbito de la firma electrónica. d) Utilizar sistemas y productos fiables que estén protegidos contra toda alteración y que garanticen la seguridad técnica y, en su caso, criptográfica de los procesos de certificación a los que sirven de soporte. e) Tomar medidas contra la falsificación de certificados y, en el caso de que el prestador de servicios de certificación genere datos de creación de firma, garantizar su confidencialidad durante el proceso de generación y su entrega por un procedimiento seguro al firmante. f) Conservar registrada por cualquier medio seguro toda la información y documentación relativa a un certificado reconocido y las declaraciones de prácticas de certificación vigentes en cada momento, al menos durante 15 años contados desde el momento de su expedición, de manera que puedan verificarse las firmas efectuadas con el mismo. g) Utilizar sistemas fiables para almacenar certificados reconocidos que permitan comprobar su autenticidad e impedir que personas no autorizadas alteren los datos, restrinjan su accesibilidad en los supuestos o a las personas que el firmante haya indicado y permitan detectar cualquier cambio que afecte a estas condiciones de seguridad. Los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos deberán constituir un seguro de responsabilidad civil por importe de al menos 3.000.000 de euros para afrontar el riesgo de la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda ocasionar el uso de los certifi- cados que expidan. La citada garantía podrá ser sustituida total o parcialmente por una garantía mediante aval bancario o seguro de caución, de manera que la suma de las cantidades aseguradas sea al menos de 3.000.000 de euros. Las cuantías y los medios de aseguramiento y garantía establecidos en los dos párrafos anteriores podrán ser modi- ficados mediante Real Decreto. Los prestadores de Servicios de Certificación suelen reservarse el derecho a homologar a las personas con las que colaboran, revisar su labor y auditar la instalación de tecnologías. Las personas que colaboran se identifican como Autoridades de Registro(20). Además, y efectos de garantizar la seguridad en los dispositivos seguros de creación y verificación de firma, existe un sistema voluntario de certificación de prestadores de servicios y certificación de conformidad de dispositivos de creación y verificación de firma(21) con interesantes efectos este último sobre la firma electrónica reconocida así como sobre las entidades prestadoras de certificados electrónicos reconocidos. Actualmente, existe un sistema de acreditación regulado en la Orden de 21/02/2.000, dictada en desarrollo del Real Decreto-Ley 14/1.999, de 17 de septiembre; no obstante, deberemos atender al futuro desarrollo reglamentario de la novísima Ley 59/2.003, en virtud de la cual, tendremos ocasión de confirmar la compatibilidad o incompatibilidad del contenido de esta norma con las nuevas previsiones de la Ley 59/2.003. Según la citada Orden podrán actuar como entidades de evaluación de prestadores de servicios de certificación y de productos de firma electrónica, los organismos públicos o privados que hayan sido reconocidos por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) o por cualquier otra entidad de acreditación, en el marco del esquema común de acreditación promovido por la Unión Europea. Las funciones de estas entidades de evaluación confirmarán que la evaluación se ha realizado correctamente de acuerdo con las normas establecidas en este Reglamento y que la conclusión alcanzada es coherente con los resultados de la evaluación practicada. En cuanto al procedimiento de acreditación existen diversas fases: 1.- Evaluación previa. Al término de la evaluación efectuada, la entidad de evaluación emitirá un certificado de cumplimiento de los requisitos exigibles o un informe de evaluación, según lo que dispongan las normas aplicables en cada caso. En esta norma, salvo que otra cosa se exprese, las expresiones «informe» o «informe de evaluación» se referirán tanto al certificado como al informe propiamente dicho. 2.- Solicitud por el interesado. Solicitud dirigida a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información con los requisitos del art. 70 Ley 30/ 92 a la que se debe adjuntar el informe previo. 3.- Resolución del órgano de acreditación. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información otorgará la acreditación si se cumplen los requisitos previstos ex lege. Si considera que el procedimiento o las normas aplicadas son inadecuadas indicará qué pruebas han de realizarse o normas deben aplicarse para que el procedimiento de evaluación sea aceptado. El plazo máximo para resolver y notificar son seis meses contados desde que la solicitud del prestador de servicios haya tenido entrada en cualquiera de los Registros del Ministerio. Transcurrido dicho plazo se entenderá otorgada. Estas Resoluciones serán publicadas en el BOE. 4.- Contenido y Vigencia de la Acreditación; modificación y extinción. La vigencia de la Acreditación serán de cuatro años y los de conformidad (Verificación de dispositivos de seguridad) no superarán los cinco años. A su vencimiento será renovado por plazos idénticos, previo informe favorable de la entidad de evaluación. La modificación se efectuará cuando los prestadores dejen de cumplir las condiciones establecidas para cada tipo de acreditación. Dichas Resoluciones deben ser publicadas en el BOE. La extinción puede ser: vencimiento del plazo, sin solictud de renovación; renuncia expresa del prestador de servicios; cese en la actividad y procedimiento de declaración que será publicado en el BOE. Señalar que la novísima ley prevé, sin embargo, que serán los organismos de certificación los que asegurarán la difusión de las decisiones de revocación de certificados de dispositivos de creación de firma lo que nos hace reflexionar sobre las modificaciones normativas que se efectuarán sobre esta Orden Ministerial para adecuarla al tenor de la Ley 59/2.003. Con respecto a las administraciones públicas el RD 263/ 1.996, de 16 de febrero, por el que se regulan la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la AGE, el mismo regula que éstas pueden establecer condiciones adicionales. Finalmente, entrar en el debate entablado sobre la Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Certi- ficación, ¿se trata de una responsabilidad cuasi-objetiva o subjetiva? A juicio del profesor ILLESCAS la norma española consagra un régimen severo de responsabilidad: contractual o extracontractual, responsabilidad por culpa o negligencia no objetiva. No obstante, existe una importante inversión en la carga de la prueba puesto que habrá de ser el PSC el que deberá probar que actuó con diligencia. Puede incurrir en responsabilidad cuando no cumplan con diligencia las obligaciones previstas en la ley, en los contratos o por vulneración del deber de no causar daños a otro(22). Añadir que los prestadores de servicios de Certificación se encuentran sometidos a un régimen intervención administrativa por parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología respecto al que los PSC deben informar y colaborar. Los prestadores de servicios de certificación deberán comunicar al Ministerio de Ciencia y Tecnología el inicio de su actividad, sus datos de identificación, incluyendo la identificación fiscal y registral, en su caso, los datos que permitan establecer comunicación con el prestador, incluidos el nombre de dominio de Internet, los datos de atención al público, las características de los servicios que vayan a prestar, las certificaciones obtenidas para sus servicios y las certificaciones de los dispositivos que utilicen. Esta información deberá ser convenientemente actualizada por los prestadores y será objeto de publicación en la dirección de Internet del citado ministerio con la finalidad de otorgarle la máxima difusión y conocimiento. Para finalizar este estudio, no podemos dejar de reseñar aunque fuere brevemente a la Ley 15/1.999, de 13 de diciembre, Orgánica de Protección de Datos Personales cuyo artículo 5 exige la información expresa que se debe dar a quien se le soliciten los datos personales: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. El tratamiento de datos personales requerirá siempre un previo consentimiento de su titular y no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquélla que ha justificado su recogida. Si además de datos personales se utilizan procedimientos automáticos de recogida de datos, la Agencia de Protección de Datos requiere que se informe claramente de esta circunstancia al usuario antes de comenzar la recogida de datos a través de de ellos o desencadenar la conexión del ordenador del usuario con otro sitio web. Respecto a la recogida de datos con fines comerciales, la Directiva 2.000/31/CE manifestó que cuando se autoricen las comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas deberán fomentarse dispositivos de filtro. La LSSI-CE opta por el sistema opt-in que supone que no se pueden remitir comunicaciones comerciales no autorizadas previamente por los destinatarios. En la recogida del consentimiento se debe indicar la voluntad de enviar comunicaciones comerciales; se debe solicitar su consentimiento que debe ser expreso el cual puede ser revocado en cualquier momento con la “simple notificación de su voluntad al remitente” (art. 22 de la LSSI-CE). De otra parte, la Directiva 2.002/58/CE, referida la tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas prevé en su artículo 15: – Garantía del secreto de las comunicaciones. – Recogida de datos de tráfico. – Limitación en el uso de los cookies. – Eliminación de datos de tráfico anónimos. – Tratamiento de datos a efectos de facturación. – Tratamiento de datos con fines comerciales previo consentimiento del titular. – Información del proveedor del servicio de los tipos de datos de tráfico tratados, duración para la facturación, y previo consentimiento para tratamiento con fines comerciales. – Posibilidad de presentar o restringir la identificación de línea de origen y línea conectada. Cómo tratar los datos recogidos o transferirlos. Los datos recogidos pueden ser tratados por terceros previo acuerdo contractual del titular sólo pueden destinarse la fin que motivó su obtención, una vez cumplido deben ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento. La trasferencia de datos fuera del territorio español, según la Norma Segunda de la Instrucción 1/2.000, de 01 de diciembre, de la Agencia de Protección de Datos, debe haber informado a los afectados de quiénes serán sus destinatarios y la finalidad que justifica la transferencia internacional. Los datos personales incluidos en ficheros archivos deben haber sido transmitidos bajo medidas de seguridad. Finalmente, comentar respecto a los recursos ciberneúticos que, a modo de usuario, posee a su alcance en su relación con las administraciones públicas y que, como profesional, se encuentran proyectadas, particularmente, en sus actuaciones ante la administración de justicia otrora otros entes públicos territoriales e institucionales. Particularmente, basarnos en las relaciones con la Administración de Justicia puesto que en otros ámbitos, el jurista puede intervenir en la calidad con la que actúa utilizando, de igual modo, el certificado digital previsto genéricamente para todos los administrados. El Proyecto Lexnet se basa en una comunicación instantánea, segura y fiable de todos los miembros que forman la Administración de Justicia. Con el nuevo sistema, tanto el Secretario del juzgado, como el Procurador, podrán enviar y recibir las notificaciones y documentos directamente, desde su propio ordenador, con un sistema de claves secretas, firmas y acuse de recibo certificado tanto por los órganos judiciales como por los colegios de procuradores. Así, queda registrado y firmado quién y cuándo emite el escrito, y quién y cuándo lo recibe, lo que salvaguarda el principio de seguridad jurídica en el que se basan las notificaciones judiciales. El programa LexNet, desarrollado por el Ministerio de Justicia, nace de una experiencia anterior diseñada e impulsada por el Consejo General de Procuradores tras la firma de un convenio de colaboración con el Consejo General del Poder Judicial. Ese programa piloto se probó con éxito en cuatro juzgados de Zaragoza, y es el que ha servido de base fundamental al proyecto LexNet con la Abogacía Española. El referido Proyecto supondrá que el letrado pueda certi- ficar la condición de Abogado en Internet; asegurar la identidad de los colegiados que realizan trámites con el Colegio a través de Internet; asegurar el contenido de las comunicaciones realizadas entre el Colegio, los Colegiados y terceros (e.j. Administraciones Públicas). De igual modo, permitirá el acceso a cualquier servicio dentro de la infraestructura de seguridad de la Abogacía: Presentación telemática de escritos a los Juzgados; Registro de Penados y Rebeldes; Agenda Judicial; Asuntos de Justicia Gratuita y Liquidación de los mismos; Participación en Subastas Judiciales; Permite realizar cobros y pagos en el ejercicio profesional; Intercambio de documentos y reuniones virtuales identificadas y seguras… De otra parte, y en perspectivas de futuro, se permitirá la consulta remota del estado de tramitación de los autos; Bastanteos on-line desde los juzgados por parte de personal autorizado del Ministerio de Justicia; Solicitud de certificados de penales; Pases de Prisión, etc.

III. Conclusión

Tras el recorrido efectuado, que el jurista se enfrenta a un Mundo de las Nuevas Tecnologías que avanza a pasos gigantescos y que no sólo no puede ignorar puesto que su actuación profesional se va a ver envuelta por el mismo sino que debe conocer en pro de una eficaz defensa de los derechos del ciudadano. Conocimiento que se extiende desde un derecho sustantivo integrado por un complejo sistema de concurrencia normativa hasta un derecho adjetivo procesal o procedimental que se alza como cauce necesario para la intervención, actuación y defensa en vía administrativa y jurisdiccional; referente todo ello en el que las Nuevas Tecnologías se integran como pieza esencial del conjunto del sistema.

Notas

1. La publicidad contenida en la web debe ajustarse a los contenidos de la LSSI-CE que obliga a presentarla de manera que identifique al anunciante y sea distinguible de los contenidos no publicitarios. 2. Illescas Ortiz, Rafael, “Derecho de la Contratación Electrónica”, Ed. Civitas, S.A., 2.001 in totum. 3. Real Decreto-ley que se adelantó a la Directiva 1.999/93/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre de 1.999, que establece marco comunitario para la firma electrónica. 4. Vid. A este respecto el comentario crítico efectuado por Illescas Ortiz en “Derecho de la Contratación Electrónica”, Op. Cit., pág. 320, nota al pie 359. 5. Llaneza González, Paloma, “Aplicación Práctica de la LSSI-CE. Ley 34/2.002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico”, Ed. Bosch, S.A., 2.003, in totum. 6. Ley 16/1989, de 17 julio, de Defensa de la Competencia; Ley 17/ 2.001, de normas reguladoras de las Marcas. 7. Vid. Ley 17/2.001, reguladoras de las Marcas. Capítulo V: Acciones por violación del derecho de marca: Artículo 40. Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. El titular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión a arbitraje, si fuere posible. Artículo 41. Acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca. 1. En especial, el titular cuyo derecho de marca sea lesionado podrá reclamar en la vía civil: a) La cesación de los actos que violen su derecho. b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos. c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca. d) La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo distintivo sin afectar al producto o la destrucción del producto produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al propietario, según las circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal. e) La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. 2. Cuando el titular de una marca, que lleve al menos cinco años registrada en el momento de presentar la demanda, ejercite frente a un tercero, por medio de alguna de las acciones previstas en el apartado 1, los derechos conferidos por el artículo 34 , deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, la marca ha sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los que esté registrada y en los que se basa la demanda, o que existen causas justificativas de la falta de uso. A estos efectos, la marca se considerará registrada solamente para los productos o servicios para los que haya sido realmente utilizada. El demandado podrá asimismo ejercitar, por vía de reconvención, la acción de declaración de caducidad por falta de uso de la marca del actor. Artículo 42. Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios. 1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del artículo 34.3 , así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados. 2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos sufi- cientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada. Artículo 44. Indemnizaciones coercitivas. Cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia. Artículo 45. Prescripción de acciones. 1. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los cinco años, contados desde el día en que pudieron ejercitarse. 2. La indemnización de daños y perjuicios solamente podrá exigirse en relación con los actos de violación realizados durante los cinco años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción. Vid., asimismo, Ley 1 / 2.000, de 7 de enero, artículos 249 y 727. Respecto a loas tipos de injusto nos remitimos al análisis que efectuaremos infra. 8. Vid. Ramos Herranz, Isabel, “Derecho del Comercio Electrónico (primeras Jornadas celebradas en la Universidad Carlos III de Madrid)”. Ed. La Ley, 2.001, págs. 400 y ss. 9. Asuntos Nacionales como el Asunto OZU, en el que adoptaron medidas cautelares que deberían ser ejecutadas en los E.E.U.U. porque el Registro del dominio. com se encontraba asignado a INTERNIC. El demandante era la empresa Avernet, S.L. y los demandados Ozucom, S.L. y Don. E. El Juzgado que dictó dichas medidas fue el Juzgado número 13 de Bilbao que no sólo ratificó las medidas sino que las amplió en sentencia. La sentencia estimó que la denominación “Ozu” para idénticos productos con idénticas prestaciones podía producir “confusionismo a la hora de conectar con uno u otro”; Asunto Sertel, referido a un nombre de dominio bajo .es, que fue resuelto mediante sentencia que estimó íntegramente la demanda de la entidad de servicios Telemarketig, S.A., titular de la marca Sertel, deducida contra la entidad Serveis Telematics de Balears, S.L. por violación de la marca y competencia desleal, reclamando el nombre de dominio sertel.es. La sentencia estimó en su integridad el allanamiento de la parte demandada; Asunto Nocilla.com, la entidad demandante fue la sociedad B.E., S.A. la demandada fue la entidad G.S.L. Las medidas cautelares solicitadas fueron las siguientes: prohibición y ordenación de cesación inmediata de uso en cualquier forma en su publicidad (directa e indirecta) o actividades de la denominación nocilla; prohibición y ordenación de cesación inmediata del uso del dominio nocilla.com. Las medidas cautelares solicitadas fue ampliada: ordenación de embargo y depósito, en la persona que el Juzgado señalara así como prohibición de efectuar cualquier cambio en el dominio nocilla.com, bao apercibimiento de multa; Asunto Metacampus, las partes en conflicto eran La Fundación de la Universitat Oberta de Catalunya contra Imago Munid, S.L. y Metacampus, S.L. Las medidas cautelares solicitadas consistían en la prohibición de la utilización de la denominación “Metacampus” como marca, nombre comercial, signo distintivo o denominación social así como denominación en Internet. Las medidas fueron adoptadas mediante Auto con base en sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (27/05/1.999) y del TS (SSTS 26/03/1.997; 04/07/1.997). 9. Vid. la Disposición Adicional Sexta de la LSSI-CE que incluye el sistema de asignación de nombres de dominio bajo .es. La asignación de nombre de dominio por Red.es se efectuará de conformidad con los criterios que se establecen en el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet que se la concede la primera solicitante a que tenga derecho. Los criterios seguidos en este Plan intentan acercarse y ser compatibles con las prácticas de otros organismos internacionales (ICANN: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). El referido Plan incluye las cautelas necesarias para reducir el riesgo de error o confusión de los usuarios en cuanto a la titularidad de nombres de dominio. Se prevé un sistema de resolución extrajudicial de conflictos sobre la utilización de nombres de dominio, incluidos los relacionados con los derechos de propiedad industrial. Como novedad, en sus Disposiciones Finales (Primera, Cuarta y Tercera) se establece, asimismo, la inclusión del acceso a Internet como un servicio universal mediante un Plan que permita la implantación del acceso a soluciones tecnológicas en escala que prevé su culminación antes de 31 de diciembre de 2.004. El operador designado para la prestación del servicio concurrirá con otros titulares de concesiones de dominio público radioeléctrico. 11. «En la asignación de los nombres de dominio de segundo nivel bajo el código de país correspondiente a España (“.es”) se procurará la necesaria coordinación con el Registro Mercantil Central, la Oficina Española de Patentes y Marcas, los demás registros públicos nacionales y la Oficina de Armonización del Mercado Interior. Dicha coordinación se habrá de llevar a cabo con la debida celeridad, empleando, siempre que resulte posible, medios telemáticos». Artículo 6 de la Orden de 21 de marzo de 2.000 modificada por Orden de 12 de julio de 2.001. 12. Vid. Informe final de la OMPI en el Internet Domain Name Process, de 30 de abril de 1.999. 13. Vid. Barriuso Ruiz, Carlos “Derecho del Comercio Electrónico”, Op. Cit. págs. 451 y ss. 14. Artículo 3. Se modifica el capítulo II del Título III de la Ley 7/ 1996, de 15 de enero (RCL 1996, 148, 554) , de Ordenación del Comercio Minorista, que queda redactado como sigue: 7. Las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes se regirán por su normativa específica. 15. Si no efectúan la retirada o suspenden dichos contenidos incurrirían en responsabilidad los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (artículo 16); responsabilidad de los prestadores que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (artículo 17); responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso (artículo 14); responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (artículo 15). 16. Sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la LOCM, la doctrina ha manifestado opiniones diversas. De una parte, quien aboga que la figura de destinatario final coincide con la de consumidor prevista en el art. 1 LGDCU (MARÍN LÓPEZ) y quienes defiende que se dirige hacia los destinatarios finales de las ventas en sentido amplio y no sólo a las ventas de consumo. 17. El artículo 43 LOCM establece que el vendedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquél en que el comprador haya comunicado su pedido. En caso de poder ejecutar la entrega, el vendedor deberá devolver las cuantías en un plazo máximo de treinta días, transcurridos los cuáles sin que el se haya procedido a su cumplimentación, el comprador podrá reclamar el doble de la suma adeudada. De igual forma, le podrá proponer al comprador hacerle entrega de un producto de similares características y calidad. (43.2 y 3 LOCM). 18. El derecho de desistimiento se corresponde con un plazo que posee el consumidor para desistir de su compromiso. Este derecho es personal y limitado en el tiempo. Se limita, a 7 días hábiles, según la Directiva Comunitaria, sin penalización alguna y sin indicación de motivos. (art. 44.1 LOCM). El Real Decreto 1.906/1.999, se manifiesta en iguales términos si bien establece algunas diferencias en cuento a gastos de devolución. La forma de ejercicio será cualquiera admitida en derecho. (art. 44.2 LOCM). El cómputo se efectuará del siguiente modo: 1. Entregas de bienes, a partir de su recepción por el cliente. Si la información de de las condiciones generales o conformación documental tiene lugar después, se computará a partir del cumplimiento de estas obligaciones. 2.- Prestaciones de servicio, a partir de la celebración del contrato. Si la información de de las condiciones generales o conformación documental tiene lugar después, se computará a partir del cumplimiento de estas obligaciones. Están excluidos del derecho de desistimiento, las transacciones de valores mobiliarios y otros productos cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de un mercado no controlado por el proveedor; contratos con intervención de fedatario público; venta de objetos que puedan ser reproducidos de inmediato (discos, etc.), salvo pacto en contra, etc. Respecto al derecho de resolución, éste se ejercitará en el plazo de tres meses a contar desde aquél en que se hubieren entregado los bienes por incumplimiento del vendedor de su deber de informar. Es decir, si dentro de tres meses informa, el consumidor computará los 7 días a partir del día en que el vendedor cumplió. Si ejercita el derecho de resolución no podrá el vendedor exigir al consumidor que le abone los gatos de devolución. Por su parte, el Real decreto 1.906/1.999 configura este plazo como de caducidad y no como prescripción (art. 4.3). Finalmente, comentar respecto a los gatos de devolución que el ejercicio del derecho de desistimiento no supondrá gasto de devolución alguno al consumidor, según art. 4.1 del Real Decreto 1.906/1.999 previendo la LOCM que, no obstante, podrá exigirse dichos gastos, salvo que se le suministren productos de precio o calidad equivalentes (art. 44.3). 19. Ley 59/2.003: Artículo 7. Son causas de extinción de la vigencia de un certificado electrónico: a) Expiración del período de validez que figura en el certificado. b) Revocación formulada por el firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica. c) Violación o puesta en peligro del secreto de los datos de creación de firma del firmante o del prestador de servicios de certifi- cación o utilización indebida de dichos datos por un tercero. d) Resolución judicial o administrativa que lo ordene. e) Fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica del firmante; fallecimiento, o extinción de la personalidad jurídica del representado; incapacidad sobrevenida, total o parcial, del firmante o de su representado; terminación de la representación; disolución de la persona jurídica representada o alteración de las condiciones de custodia o uso de los datos de creación de firma que estén reflejadas en los certificados expedidos a una persona jurídica. f) Cese en la actividad del prestador de servicios de certificación salvo que, previo consentimiento expreso del firmante, la gestión de los certificados electrónicos expedidos por aquél sean transferidos a otro prestador de servicios de certificación. g) Alteración de los datos aportados para la obtención del certificado o modificación de las circunstancias verificadas para la expedición del certificado, como las relativas al cargo o a las facultades de representación, de manera que éste ya no fuera conforme a la realidad. h) Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación. 2. El período de validez de los certificados electrónicos será adecuado a las características y tecnología empleada para generar los datos de creación de firma. En el caso de los certificados reconocidos este período no podrá ser superior a cuatro años. 3. La extinción de la vigencia de un certificado electrónico surtirá efectos frente a terceros, en los supuestos de expiración de su período de validez, desde que se produzca esta circunstancia y, en los demás casos, desde que la indicación de dicha extinción se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicios de certificación. Artículo 8. Extinción de la vigencia de los certificados electrónicos. 1. Son causas de extinción de la vigencia de un certificado electrónico: a) Expiración del período de validez que figura en el certificado. b) Revocación formulada por el firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica. c) Violación o puesta en peligro del secreto de los datos de creación de firma del firmante o del prestador de servicios de certifi- cación o utilización indebida de dichos datos por un tercero. d) Resolución judicial o administrativa que lo ordene. e) Fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica del firmante; fallecimiento, o extinción de la personalidad jurídica del representado; incapacidad sobrevenida, total o parcial, del firmante o de su representado; terminación de la representación; disolución de la persona jurídica representada o alteración de las condiciones de custodia o uso de los datos de creación de firma que estén reflejadas en los certificados expedidos a una persona jurídica. f) Cese en la actividad del prestador de servicios de certificación salvo que, previo consentimiento expreso del firmante, la gestión de los certificados electrónicos expedidos por aquél sean transferidos a otro prestador de servicios de certificación. g) Alteración de los datos aportados para la obtención del certificado o modificación de las circunstancias verificadas para la expedición del certificado, como las relativas al cargo o a las facultades de representación, de manera que éste ya no fuera conforme a la realidad. h) Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación. 2. El período de validez de los certificados electrónicos será adecuado a las características y tecnología empleada para generar los datos de creación de firma. En el caso de los certificados reconocidos este período no podrá ser superior a cuatro años. 3. La extinción de la vigencia de un certificado electrónico surtirá efectos frente a terceros, en los supuestos de expiración de su período de validez, desde que se produzca esta circunstancia y, en los demás casos, desde que la indicación de dicha extinción se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicios de certificación. Artículo 9. Suspensión de la vigencia de los certificados electrónicos. 1. Los prestadores de servicios de certificación suspenderán la vigencia de los certificados electrónicos expedidos si concurre alguna de las siguientes causas: a) Solicitud del firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica. b) Resolución judicial o administrativa que lo ordene. c) La existencia de dudas fundadas acerca de la concurrencia de las causas de extinción de la vigencia de los certificados contempladas en los párrafos c) y g) del artículo 8.1 . d) Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación. 2. La suspensión de la vigencia de un certificado electrónico surtirá efectos desde que se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicios de certificación. Artículo 10. Disposiciones comunes a la extinción y suspensión de la vigencia de certificados electrónicos. 1. El prestador de servicios de certificación hará constar inmediatamente, de manera clara e indubitada, la extinción o suspensión de la vigencia de los certificados electrónicos en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados en cuanto tenga conocimiento fundado de cualquiera de los hechos determinantes de la extinción o suspensión de su vigencia. 2. El prestador de servicios de certificación informará al firmante acerca de esta circunstancia de manera previa o simultánea a la extinción o suspensión de la vigencia del certificado electrónico, especificando los motivos y la fecha y la hora en que el certi- ficado quedará sin efecto. En los casos de suspensión, indicará, además, su duración máxima, extinguiéndose la vigencia del certificado si transcurrido dicho plazo no se hubiera levantado la suspensión. 3. La extinción o suspensión de la vigencia de un certificado electrónico no tendrá efectos retroactivos. 4. La extinción o suspensión de la vigencia de un certificado electrónico se mantendrá accesible en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados al menos hasta la fecha en que hubiera finalizado su período inicial de validez. 20. La Autoridad de Registro puede efectuar los siguientes funciones: identificación y autenticación de los solicitantes de certificados; tramitación de certificados ante la AC; tramitación de renovación y revocaciones ante la AC; archivos de claves generadas; recuperación de claves extraviadas; entrega de certificados. Las A de Certificación, por su parte, se encargarían de: generar y emitir Certificados; revocar, suspender y renovar éstos; generar las claves, trasladar certificados; almacenar certi- ficados en base de datos. 21. Vid. en particular, el artículo 28 de la Ley 59/2.003, de 19 de diciembre al respecto. Artículo 28.Reconocimiento de la conformidad con la normativa aplicable a los productos de firma electrónica. 1. Se presumirá que los productos de firma electrónica aludidos en el párrafo d) del apartado 1 del artículo 20 y en el apartado 3 del artículo 24 son conformes con los requisitos previstos en dichos artículos si se ajustan a las normas técnicas correspondientes cuyos números de referencia hayan sido publicados en el «Diario Oficial de la Unión Europea». 2. Se reconocerá eficacia a los certificados de conformidad sobre dispositivos seguros de creación de firma que hayan sido otorgados por los organismos designados para ello en cualquier Estado miembro del Espacio Económico Europeo. 22. Vid. Capítulo II del Título III de la Ley 59/2.003 y CARLOS ERDOZÁIN Y OTRO, “Derecho