El juicio de abusividad subsiguiente al control de transparencia de las cláusulas IRPH

Tras la necesaria reflexión, como espectador y jurista muy interesado en la materia tratada en el I Congreso sobre el principio de transparencia en la contratación predispuesta, deseo exponer mi opinión sobre una de las cuestiones tratadas en el mismo. Particularmente la cuestión suscitada en la Segunda Mesa: Aspectos diferenciadores de  transparencia y abusividad. Ante todo, subrayar la enorme calidad de las ponencias y agradecer el trabajo realizado a los participantes, si bien he de manifestar que he echado sumamente de menos la participación en el Congreso de los dos juristas que fueron pioneros en la litigación contra el clausulado de los índices IRPH, José María Erauskin y Maite Ortiz.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 595/2020 de 12 de noviembre, relativa al IRPH Cajas, ha venido a plantear la posibilidad, contemplada en sentencias anteriores a efectos teóricos pero hasta ahora inédita en su aplicabilidad práctica, de que una cláusula atinente al objeto principal del contrato, como es el caso del tipo de interés de un préstamo, no supere el control de transparencia y, pese a todo, no resulte abusiva por no ser contraria a la buena fe ni causar un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. En mi opinión, el planteamiento de esta dualidad control de transparencia-control de abusividad es erróneo y pretende ampararse en una interpretación sesgada de la jurisprudencia del TJUE. Es cierto que el TJUE declaró en la sentencia del Caso Banco Primus (STJUE 26/01/2017 asunto C-421/14) que si el juez nacional estima que la cláusula predispuesta no está redactada de manera clara y transparente, debe a continuación examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones del contrato, de manera contraria a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor. Pero conviene hacer dos matizaciones para no conducirnos a error.

La primera es que la exclusión del control de contenido de las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato, prevista en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, no es imperativa para todos los Estados miembros, sino que ésta no opera en el caso de aquellos Estados miembros que hayan decidido no transponer dicha disposición a su ordenamiento jurídico interno con objeto de ampliar la protección de los consumidores y usuarios. Este aspecto no es baladí teniendo en consideración que históricamente el TJUE ha considerado que España no ha transpuesto a su ordenamiento interno el art. 4.2 de la Directiva (véase STJUE de 3 de junio de 2010 asunto C-484/2008), y ello permitiría en última instancia a los jueces españoles efectuar el control del equilibrio objetivo de una cláusula relativa al precio de un contrato. Cierto es también que en el Caso Gómez del Moral (STJUE 3/3/2020 asunto C-125/18) el Gobierno de España defendió ante el TJUE que el legislador español sí había transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 al Derecho interno mediante la Ley 7/1998 de 13 de abril, con objeto de limitar el control de contenido a efectos de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula contractual, que no puede darse un control de precios ni del equilibrio de las prestaciones y que los elementos esenciales del contrato, si bien están excluidos del control de contenido, sí pueden ser objeto de control  por la vía de la inclusión y de la transparencia. Por tanto, más allá de que tomemos como determinante el criterio del Tribunal Supremo y del Gobierno de España a efectos de concluir que el Reino de España efectivamente sí transpuso el art. 4.2 de la Directiva a su ordenamiento interno, resulta incuestionable, a mi humilde parecer, que el TJUE no ha tenido nada claro este extremo a la hora de resolver las cuestiones prejudiciales que los jueces españoles le han ido elevando en los últimos años, y esa confusión ha generado numerosos problemas interpretativos.

La segunda matización es que, habida cuenta de que España traspuso el art. 4.2 de la Directiva, y que por tanto el precio de los contratos no puede ser objeto de control de contenido, estando vedado a los jueces realizar un control de precios o del equilibrio objetivo de las prestaciones, la vía de control de legalidad de dichas cláusulas atinentes al precio del contrato es la transparencia y el examen del equilibrio subjetivo, no objetivo, de las prestaciones. De modo que, una vez constatado por el juez nacional que una cláusula relativa al índice de referencia aplicable a un contrato de préstamo hipotecario de interés variable no está redactada de manera clara y comprensible, y que por tanto no supera el control de transparencia, su abusividad ha de valorarse conforme a parámetros de equilibrio subjetivo de las prestaciones, y no de equilibrio objetivo en términos de control de precios.

Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el juez nacional debe tener en cuenta una serie de elementos para determinar si una cláusula predispuesta comporta un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor y si la cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe; asimismo, el juez nacional también debe tener en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el momento y las circunstancias que concurran en su celebración. Todos ellos son elementos relevantes para examinar el carácter abusivo de una cláusula predispuesta, también cuando se haya constatado previamente su falta de transparencia.

Elementos para determinar si una cláusula predispuesta comporta un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en perjuicio del consumidor: las normas del ordenamiento jurídico interno español que sean aplicables en defecto de pacto entre las partes, mediante un análisis comparativo el juez nacional debe valorar si el contrato deja al consumidor en una situación peor que la prevista en el Derecho nacional vigente. En ese sentido, es pertinente recordar que en nuestro ordenamiento jurídico el interés no es un elemento esencial del contrato de préstamo, sino que este contrato es naturalmente gratuito, en virtud del art. 314 del Código de Comercio, y sólo cabe extraer su carácter oneroso de la expresa estipulación de intereses.

Elementos para determinar si una cláusula provoca desequilibrio de manera contraria a las exigencias de la buena fe: si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Sencillo de determinar si comparamos dos precios fijos, pero mucho más complejo si hemos de comparar dos índices de referencia que se utilizan para determinar un tipo de interés variable, cuya evolución futura es incierta, y aún más complejo teniendo en cuenta que el predisponente puede ofertar un margen diferencial más alto o más bajo dependiendo del índice de referencia que se tome como base para configurar el tipo de interés (en la práctica del mercado hipotecario, el diferencial ofertado cuando el índice es el IRPH Cajas suele ser más bajo que cuando el índice es el Euribor).

Pues bien, en la sentencia 595/2020 de 12 de noviembre el Tribunal Supremo se aparta de la anterior STS 669/2017 de 14 de diciembre para reconocer, esta vez sí, que en el caso enjuiciado la cláusula relativa al índice de referencia no está redactada de manera clara y comprensible y que por tanto no supera el control de transparencia. Según el TS, la mera publicación en el BOE del índice oficial incorporado al contrato permite al consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender el modo de cálculo del índice, obviando que no se trata sólo de que el índice figure publicado en el BOE, sino de que la denominación y definición del índice incorporado al contrato mediante la correspondiente cláusula sea fiel a la norma jurídica publicada en el BOE, cosa que en mi opinión no ocurría en los contratos enjuiciados en este caso concreto ni, tampoco, en la mayoría de los casos. Sea como fuere, el TS se ve forzado a reconocer, tras la STJUE del Caso Gómez del Moral, que el cumplimiento de la obligación de informar acerca de cuál había sido la evolución del IRPH Cajas durante los 2 años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible, también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las Cajas de Ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Constatada la falta de transparencia de la cláusula, el TS sostiene que, en todo caso, el hecho de que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva, y que los controles de transparencia y abusividad son diferentes, siendo el primero presupuesto o antecedente del segundo. Los parámetros para determinar la abusividad de la cláusula son el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, la contravención de las exigencias de la buena fe y el perjuicio para el consumidor, no seré yo quien pretenda discutir esto. Donde creo que está errando el TS es en la proyección de ese examen de abusividad en el caso de cláusulas relativas al objeto principal del contrato, su precio, redactadas de manera oscura e incomprensible, sin que superen por tanto el control de transparencia, máxime teniendo en cuenta que en el Reino de España se transpuso el art. 4.2 de la Directiva 93/13 y en consecuencia está vedado al juzgador el control de precios o del equilibrio objetivo de las prestaciones.  Dicho de otra manera, en el presente caso el examen de abusividad ha de realizarse bajo el prisma del equilibrio subjetivo de las prestaciones, pues todo análisis efectuado desde la óptica de un equilibrio objetivo estará condenado forzosamente a concluir que esta cláusula no tiene carácter abusivo, por la sencilla razón de que no había ninguna norma jurídica en España que prohibiera el uso del índice IRPH Cajas, sino todo lo contrario, se trataba de un índice oficial cuyo uso estaba tan permitido como el Euribor. La pregunta se responde por sí sola: ¿con base en qué criterios puede un juez español apreciar que un índice de referencia oficial de los préstamos hipotecarios es más perjudicial, per se, que otro para el consumidor? En el caso de dos tipos fijos de interés resulta sencilla dicha apreciación, pues siempre habrá uno objetivamente más oneroso que otro, pero en el caso de un interés variable esta apreciación resulta endiablada, pues la evolución futura de los índices es incierta y además las entidades ofertaban diferenciales más altos o más bajos dependiendo del índice empleado, y aunque el valor del índice en sí no se ve afectado por el diferencial, éste sí configura en última instancia el tipo de interés resultante en la fecha de cada revisión. Siendo así, en un Estado miembro que ha transpuesto el art. 4.2 de la Directiva, la abusividad no puede valorarse en atención a cuál índice es más alto, más bajo, más favorable o más perjudicial, sino sobre la base de un perjuicio provocado directamente por la sustracción de información relevante al consumidor a efectos de decidir si se adhería o no al contrato con cláusulas predispuestas.

Respecto a la buena fe, sostuvo el TS que parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, salvo que pueda acreditarse que la entidad conocía su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo cual no ocurre porque la evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Pero la transgresión de la buena fe contractual no deriva de la predicción de cuál podía ser la evolución futura del índice y la ocultación de dicha información al consumidor, sino del conocimiento y ocultación de cuál fue la evolución del índice los 2 últimos años y su último valor disponible en la fecha de firma del contrato. Esa información era un dato conocido por la entidad financiera y, conforme a la normativa de transparencia bancaria, tenía la obligación de proporcionarla, cuyo incumplimiento priva de buena fe a la conducta de la entidad.

En palabras del Magistrado Arroyo Fiestas en su Voto Particular a la meritada STS 595/2020, el perjuicio al consumidor consiste en el presente caso en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que se creía haber alcanzado, a partir de la información precontractual, que resultó incompleta, privándole de la posibilidad de comparar las ofertas del mercado. Si llegamos a la conclusión de que la entidad financiera no ha suministrado al consumidor información suficiente, no cabe analizar la existencia de un desequilibrio importante de las prestaciones desde parámetros objetivos, es decir, desde la óptica de la comparación del valor del IRPH Cajas con el valor del Euribor en el momento de la firma del contrato, por la sencilla razón de que la transposición del art. 4.2 de la Directiva impediría al juzgador efectuar un control de precios, y además ambos índices (IRPH Cajas y Euribor) han tenido la consideración de oficiales y se ha permitido su uso en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que no corresponde al juzgador valorar cuál índice resultaba más interesante o más favorable al consumidor, sino que era exclusivamente éste quien debía tomar dicha decisión haciendo uso de la información pertinente. Precisamente la ausencia de dicha información, evolución del IRPH Cajas durante los 2 últimos años y el último valor disponible en el momento de contratar, es lo que genera el desequilibrio subjetivo de las prestaciones contra las exigencias de la buena fe y en perjuicio al consumidor, extremos todos ellos conducentes a la determinación de la abusividad de la cláusula.

En conclusión, resulta insostenible la idea de que una cláusula configuradora del tipo de interés variable de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, nada menos que su índice de referencia, pese a adolecer de falta de transparencia por no estar redactada de manera clara y comprensible, no resulte abusiva por entender el juzgador que no causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, pues el desequilibrio, la mala fe y el perjuicio deriva directamente de la sustracción de información fundamental sobre la onerosidad del contrato, sumamente relevante para que el consumidor pudiera comparar las distintas ofertas del mercado y decidir si se adhería o no al contrato ofertado con las correspondientes cláusulas predispuestas.