El hecho de conexión en la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
La Ley Orgánica 5/2010(1) introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro sistema penal, al menos ya, sin ambigüedades ni fraude de etiquetas(2). Esta reforma, en apenas tres artículos, no acomoda, lógicamente, la clásica teoría general del delito a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas(3), dejando sin aclarar múltiples cuestiones que comprometen la calidad de la norma y la seguridad de los justiciables.
A modo de introducción y, a los únicos efectos de ejemplo, debemos decir que con la referida reforma, no se han modificado ni la definición legal del delito, ni el principio de responsabilidad subjetiva(4), tampoco el concepto de imputabilidad, ni el contenido del dolo y de la imprudencia o, la capacidad de que el condenado conozca el sentido de la pena.
A mayor abundamiento, es conocido que la teoría general del delito está plenamente conceptualizada para las personas físicas. De esta forma, por parte de la doctrina científica se critica que no se haya procedido a la creación de un subsistema penal para la persona jurídica, un derecho penal accesorio –quizás esta denominación no sea, del todo, la más afortunada- o, incluso, articular la cuestión mediante una ley especial en la que se explicitase el estatuto penal y procesal de las personas jurídicas(5). Nada de esto se ha hecho, y parece que poco le ha importado al legislador calzar a las duras esta reforma en nuestro sistema que, desde la perspectiva de la parte general del derecho penal, compromete seriamente la cohesión de nuestro ordenamiento. No obstante, para ser justos, debemos aludir a las insistentes recomendaciones de las diferentes instituciones europeas acerca de la necesidad de legislar sobre la materia que traemos a discusión(6).
Consecuentemente, lo preceptuado por el artículo 31 BIS CP en la redacción dada tras la reforma acoge el modelo de atribución, vicarial o de transferencia, lo que viene a contradecir a las tesis acerca del carácter autónomo y directo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la reforma realizada(7). La persona jurídica no responde por algo que realiza ella misma, sin intermediación alguna, si no a partir de la comisión por la persona física. Como bien dice Rodríguez Mourullo(8), es una responsabilidad que asciende desde la comisión del delito por la persona física hasta la persona jurídica. Se trata, en definitiva, de una responsabilidad derivada, trasladada o transferida.
Esta cuestión, clave del nuevo sistema introducido, quiebra, por definición, el principio de personalidad, porque la persona jurídica responde por un hecho ajeno, por el hecho que realiza la persona física. No obstante, este modelo ha sido el utilizado por el legislador francés(9) e italiano(10).
Parte de la doctrina, intentando acomodar la reforma a la teoría general del delito, le otorga una importancia suprema a un concepto reinventado : el hecho de conexión(12). Parece que, con tal llano concepto, se pretende solucionar el problema de la responsabilidad derivada y, al fin y al cabo, de la imputabilidad de las personas jurídicas(13).
Así que, haciendo un ejercicio de verdadera fe jurídica y, salvando los problemas comentados anteriormente, nos disponemos a analizar el carácter que debe tener el hecho de conexión para comprometer penalmente a la persona jurídica. Para esto nos remitimos al primer párrafo del artículo 31 BIS 1 CP del que extractamos lo siguiente: “en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho…”. Es importante aquí destacar, por tanto, el sentido social del hecho de conexión que articula el legislador. Si observamos íntegramente el artículo 31 BIS CP, los requisitos de “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica y la exigencia de que éste sea en su “provecho” no sólo se exige para los administradores de hecho o de derecho y representantes legales de la persona jurídica, si no también de aquellos que se encuentran subordinados, es decir, por quienes estaban sometidos a la autoridad de las personas físicas que gobiernan a la persona jurídica.
El análisis del carácter social del hecho de conexión no es una cuestión menor, ya que nos permitirá excluir las acciones de las personas físicas de una posible responsabilidad penal de la persona jurídica. Igualmente, del tenor literal del precepto es indiscutible la necesidad de la concurrencia simultánea de los dos requisitos consignados que debe atesorar dicha actuación, por lo que será necesario descender al análisis de ambas condiciones.
El primer requisito nos sitúa en la órbita relativa a que la persona física actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica; esto es, se exige que el sujeto físico lo haga vinculando a la persona jurídica. Por lógica obligacional, actuar en nombre o por cuenta de la persona jurídica es un requisito alternativo. Se actúa en nombre de la persona jurídica cuando, ya sea por representación orgánica como voluntaria, se vincula directamente a aquélla por operaciones en el tráfico jurídico. En cambio, se actúa por cuenta de la misma cuando, la persona física contrata con su propio nombre, pero, con su actuación también vincula a la persona jurídica, debido a la relación que esta mantiene con aquélla, siguiendo la clásica estructura del contrato de mandato.
Lo anterior, junto con los requisitos subjetivos del artículo 31 BIS CP, que aquí, no pretendemos abordar, hace que el legislador se asegure tener un marco típico bastante amplio(14), demasiado ambicioso para tan escasa regulación y para la incompatibilidad que genera esta reforma en nuestro sistema tradicional penal.
No obstante lo anterior, lo verdaderamente interesante de la actuación de la persona física en nombre o por cuenta de la persona jurídica radica en lo siguiente: cuando un sujeto actúa en contra de lo que era el mandato de la persona jurídica o incluso de la práctica habitual de la persona jurídica, parte de la doctrina argumenta que no estaríamos ante una exclusión automática de la responsabilidad de la persona jurídica, y sugieren que, todo lo más, podría excluirse la responsabilidad empresarial por ausencia de un defecto organizativo(15). Sin embargo, nos debemos pronunciar profundamente en contra de lo anterior, ya que, dentro del edificio de la teoría general del delito -a la que poca importancia le ha dado esta reforma-, el hecho de que un sujeto, ya sea administrador, mando intermedio o trabajador, vaya en contra de lo explícitamente estipulado por la persona jurídica hace que, en ningún caso, se le pueda imputar responsabilidad penal a la misma(16). Es más, entendemos que a la acción del sujeto físico le faltarían las notas de tipicidad necesarias para que esa actuación comprometa penalmente a la persona jurídica, puesto que quiebra el sentido social del hecho de conexión, ya que es la propia persona jurídica la que, con anterioridad y expresamente, negando como propia dicha actuación, ha desconectado el hecho de conexión. Es decir, hay una acción, pero no generadora de responsabilidad penal para la persona jurídica, que no pudo hacer más para que el sujeto físico no cometiera tal ilícito. Es aquí donde la doctrina científica está argumentando la posibilidad de utilizar las auditorias internas, guidelines y demás mecanismos de control a modo de excusas absolutorias(17). No obstante, nos reiteramos en que consideramos que, ni siquiera estaríamos ante un hecho típico desde el punto de vista de la persona jurídica, sin perjuicio, claro está, de que el sujeto persona física responda de su actuación. Consideramos que existiría en tal caso una especie de acción de la persona física, pero no una acción de la persona jurídica. Apostamos, por tanto, por la ruptura del hecho de conexión y, ni mucho menos, consideramos que se puedan reflejar los elementos del juicio de culpabilidad de las personas físicas en la culpabilidad de las personas jurídicas.
En segundo lugar, y continuando con el análisis de los requisitos, el legislador exige que la actuación sea en provecho de la persona jurídica. Desde ya, debemos aclarar que este concepto ha levantado asperezas(18) en la doctrina científica, enunciándose diferentes tesis interpretativas de dicho término, pudiéndose vertebrar el asunto en tesis subjetivas y objetivas. Así, la perspectiva subjetivista se conforma con valorar el elemento volitivo del sujeto físico, es decir, en palabras de Gómez Tomillo(19), sería suficiente con que el administrador, mando intermedio u operario de la empresa en cuyo seno se lleva a cabo la acción u omisión lesiva o peligrosa para bienes jurídicos actuase con la íntima idea de que favorecía a la sociedad. Lo que supondría igualar el significado de provecho e intención del sujeto. La doctrina, antes de la publicación de la norma, ya se había manifestado al respecto, a favor Guardiola Lago o Gómez-Jara Díez. No obstante, el criterio subjetivista también contaba con detractores, a saber, Zuñiga Rodríguez o Feijoo Sánchez. A estos últimos, a los críticos, debemos sumarnos nosotros, puesto que, del tenor literal del precepto no se deduce, claramente, que la intención del legislador fuera primar la tesis subjetivista. Es más, tenemos tres argumentos para oponernos a la presente tesis. En primer lugar, el legislador podría haber utilizado la expresión, por ejemplo, “para beneficiar”, “en búsqueda del beneficio” o “con la intención de beneficiar”, sin embargo, no lo ha hecho. En segundo lugar, de un estudio de la materia, cuando el legislador ha querido remarcar el carácter subjetivo de la actuación lo ha hecho, por ejemplo, en el marco de las falsificaciones documentales(20). Por último, y en tercer lugar, desde el punto de vista probatorio, parece aconsejable apartar cualquier tipo de tesis subjetivista, pudiendo abrazar otras de carácter más objetivo, más seguras para los justiciables.
En contraposición con lo anterior y, quizás con mayor apoyo doctrinal encontramos, como segundo gran bloque, a las tesis más objetivas. Entendemos que esta exigencia –actuación en provecho de la persona jurídica- se podría interpretar desde dos puntos de vista. En un primer momento, se podría contemplar el supuesto de hecho que la actuación de la persona física(21) pudiera tener como consecuencia un beneficio económico, aunque fuera potencial, ideal y futuro. Es decir, sería típica la acción si el sujeto llevase a cabo una acción que desplazada –en términos financieros, descontara- en el tiempo fuese a reportar a la persona jurídica un beneficio económico. No se exigiría, por tanto, que el beneficio se llevase a cabo efectivamente, pero sí, que en un futuro fuese previsible que se hubiera dado. La dificultad es manifiesta, pero debemos comprender que el provecho quizás esté diferido en el tiempo. Una segunda posibilidad en las tesis objetivista, con la que, adelantamos, estamos completamente de acuerdo, sería aquella que interpreta provecho como la exigencia de constatación del efectivo beneficio. No se alarmen los que piensen que esta última tesis constriñe desmesuradamente el tipo, ya que apostamos por la misma si, paralelamente, consideramos la flexibilización del término beneficio económico. Nos explicamos, entendemos que por provecho el legislador exige beneficio económico inmediato, medianamente evaluable e identificable desde el principio, esto, claramente, no quiere decir que liquidable, ni pormenorizadamente contabilizado, si no que debe desprenderse que con la acción u omisión de la persona física ha resultado un beneficio real y presente para la persona jurídica. Anótese que utilizamos el concepto económico sin desechar la posibilidad de que se obtenga otro tipo de provecho, a saber, prestigio o reconocimiento social, como ya expusiera en su momento Guardiola Lago. No obstante, desde un punto de vista pragmático, entendemos que todo provecho que se le pueda reputar a la persona jurídica tendría su equivalencia económica, apoyando de esta manera una percepción lo más objetiva posible del término. Esta última vía viene a ser lo que parte de la doctrina denomina la constatación de la idoneidad ex ante de la conducta de la persona física o, idoneidad material del hecho de conexión.
Por tanto, debiera quedar meridianamente claro que cuando los hechos se llevan a cabo por administrador, mando intermedio de la empresa o trabajador, pretendiendo beneficiarse él mismo pero sin la posibilidad de favorecer a la empresa, ésta no es penalmente responsable. Ahí estará la astucia del buen letrado de la persona jurídica que, deberá demostrar que la actuación de la persona física en ningún caso ha redundado en provecho de la persona jurídica, desconectando –rompiendo-, al fin y al cabo, el hecho de conexión.
A modo de conclusión, consideramos que el legislador debería haber limitado con mejor técnica jurídica el concepto de hecho de conexión, al objeto de no convertir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un cajón de sastre de todo litigio perpetuado en el seno de organizaciones con personalidad jurídica propia, ampliando el espectro de la imputación de una forma desmedida, ya no sólo desde el punto de vista subjetivo –no tratado en estas líneas- si no también, desde el punto de vista del sentido social del hecho de conexión. Como venimos argumentando, animamos a la doctrina a construir la teoría de la ruptura del hecho de conexión.
NOTAS
1. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
2. Para un sector de la doctrina, el antiguo artículo 129 CP, bajo el rótulo de consecuencias accesorias podía incardinarse en una suerte de modelo moderado o matizado de admisión de responsabilidad penal para las personas jurídicas (Morales Prats/ Carbonell Mateu, entre otros).
3. Muñoz Conde/García Arán, Derecho Penal, Parte General. Valencia 2004. Página 220; desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales.
4. Comentario no publicado de Calero Martínez acerca de la posible inconstitucionalidad de la norma al objetivizar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
5. Zuñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Navarra 2000. Página 289; los autores que han abordado este tema con detenimiento, Tiedemann, Heine, Lampe, Bacigalupo, Gómez-Jara, Zugaldía, Nieto Martín, Guardiola Lago Ramón Ribas, han propuesto el diseño de un sistema de imputación penal a la propia sociedad, empresa o persona jurídica, construido específicamente de acuerdo a sus características.
6. Recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, así como de diversas decisiones posteriores de la Unión Europea. Entre otras, Decisión marco 2005/222/JAI, del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información; Decisión marco 2004/757/JAI, del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delito y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; Decisión marco 2000/383/JAI sobre el fortalecimiento de la protección por medio de las sanciones penales y de otro tipo contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; Decisión marco 2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo; Decisión marco 2005/667/JAI destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques; Decisión marco 2008/841/JAI relativa a lucha contra la criminalidad organizada; y Decisión marco 2008/913/JAI relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.
7. Morales Prats, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pamplona 2010. Capítulo 5. Página 54;…para pasar a un modelo de responsabilidad penal directa y co-principal de persona jurídica, junto a la propia de la persona física, que convive con el estatuto de responsabilidad penal de ésta última.
8. Revista OTROSÍ, número 6, edición abril-junio 2011, página 7. La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la perspectiva político-criminal y dogmática.
9. Código Penal francés de 2004.
10. Ley italiana de responsabilidad administrativa de los entes de 2001.
11. Nuestro ordenamiento penal ya contemplaba que a las personas físicas se le atribuyeran hechos de unos sujetos a otros que no los habían cometido directamente, es así en la coautoría y la autoría mediata.
12. Sin bien es cierto que también en la doctrina se observa una corriente crítica con la necesidad de requerir en todo caso el hecho de conexión. En concreto, Zuñiga Rodríguez, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Página 245.
13. La doctrina a discutido abiertamente la posibilidad de establecer un modelo vicarial frente a un modelo de imputación independiente, en concreto, Zugaldía Espinar, Nieto Martín y Robles Planas.
14. El modelo se asemeja al estándar respondeat superior, aceptando los actos de cualquier trabajador de la persona jurídica.
15. Gómez Tomillo, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid 2010. Páginas 83 y 84.
16. Cabría preguntarse qué ocurriría si el sujeto ha actuado deliberadamente contra el parecer de la persona jurídica y ésta a su vez no disponía de ningún mecanismo de control. En nuestra opinión, no cabría aplicarse la actio libera in causa, tal y como han defendido determinados autores.
17. La penalidad puede ser excluida en algunos casos en los que el legislador ha considerado conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable. Se trata, normalmente, de causas vinculadas a la persona del autor y que por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás participantes en el delito. Muñoz Conde/ García Arán. Valencia 2004. Parte General, página 405.
18. También encontramos el término provecho en los artículos 279 y 280 CP en delitos relativos al mercado y a los consumidores; en los artículo 419 y 420 CP relativos al cohecho; y en el artículo 451 relativo al encubrimiento.
19. Gómez Tomillo. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Valladolid 2010. Páginas 84 y 85.
20. Artículos 393 y 395 CP.
21. Ya sea administrador, mando intermedio o trabajador de la empresa.
