El Derecho de Defensa en el siglo XXI

Conferencia pronunciada en la Escuela de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados de Sevilla

Salutación, agradecimientos y planteamiento del tema

Sean mis primeras palabras de agradecimiento para el Excmo. Sr. Decano del Colegio y su Junta de Gobierno, así como para el Cuerpo de Profesores y alumnos de la Escuela de Práctica Jurídica de este Colegio. Por supuesto extiendo mi agradecimiento a todos los compañeros jóvenes y no tan jóvenes que nos acompañan en este acto.

Es un honor para el que os habla, después de muchos años de ejercicio profesional, poder ocupar esta tribuna en un día tan singular pues no sé si estará a la altura del encargo recibido, pero quiero que sepáis que lo voy a intentar, y lo haré como lo pudiera hacer un abogado corriente, puesto que eso es lo que soy en definitiva, si bien a lo largo de muchos años de ejercicio dedicado al Derecho en sus distintas facetas, he podido acumular cierta experiencia, que trataré de poner al servicio de los que hoy nos honran con su presencia.

Primero hablaré de casi obviedades al preguntarme y contestar llanamente lo que para mí es un abogado y lo que entiendo por Derecho.

Después continuaré con el nudo gordiano de nuestra profesión y el núcleo central de mi intervención de hoy, el derecho de defensa, que lo haré desgranando con cierta visión histórica y también de futuro, pues nunca es ocioso mirar a la Historia, pero evidentemente tendremos que plantearnos el escenario en el que todos los jóvenes y los no tan jóvenes estamos ejercitando nuestra profesión, así como su movilidad y cuál será el futuro, jugando un poco a adivino, destacando los enormes cambios producidos.

No cabe duda de que habrá que tratar siquiera brevemente de cuál es la Justicia que los ciudadanos esperan de los poderes públicos y cómo nosotros, como colaboradores necesarios de la Administración de Justicia, podemos y debemos contribuir a conseguir ese bello ideal de hacer realidad y no ficción el Estado de Derecho.

Por último, terminaré con unas breves pinceladas, resaltando que el Abogado es siempre Abogado, si no se habría equivocado de profesión. Así concibo este oficio.

Y ya sin más dilaciones me sumerjo en el desarrollo del programa que acabo de anunciaros.

 

La Abogacía, el Derecho y el Derecho de Defensa

Mirar el futuro, escudriñarlo, intentar averiguar lo que tenemos por delante para cumplir con la tarea siempre ingente de estar preparados, es un reto apasionante.

Acotando aún más mi intervención de hoy, preciso que ese ejercicio de adivinación debo afrontarlo desde la perspectiva de un Abogado, un abogado corriente, que lleva muchos años mirando con curiosidad, con interés, su propio entorno, e intentando afrontar con las armas del Derecho el día a dia de la convivencia. En definitiva, esa y no otra cosa es nuestra profesión.

Tomo prestadas unas certeras palabras de otro Abogado, que él mismo se calificó como un “Abogado corriente”, al comparecer en la Tribuna del Club Siglo XXI, el 7 de Noviembre de 2005 para hablar sobre “El compromiso de los juristas con el futuro”, y dijo entre otras cosas que: “Hablar del futuro es retirar con cuidado el visillo de la ventana y otear el tiempo que viene. Lo que vemos son los claros o las nubles o ambas cosas. Nuestro horizonte es el del presente y la mirada al futuro está siempre pendiente del riesgo de equivocarse en la adivinación”. Este abogado corriente fue, es, D. Luis Marti Mingarro, inolvidable Decano del Ilte. Colegio de Abogados de Madrid.

Aunque miramos al futuro, nunca es ocioso echar una mirada a la historia como he dicho antes. Y no tanto como ejercicio pretendidamente erudito, sino sobre todo como utilización de la experiencia para asimilar la naturaleza del problema y poder contribuir a su solución desde una reflexión propia.

Parece indiscutible que el instrumento de trabajo del Abogado es el Derecho, por ello no está demás, antes de zambullirnos en el tema, escudriñar el escenario que tenemos por delante para ejercer nuestra profesión a que nos hagamos –y hablo en plural- una doble pregunta:

¿Qué es ser Abogado?

¿Qué entiendo por Derecho?

Para despejar la primera pregunta vuelvo a acudir a las palabras de otro Abogado, también Decano que fue del Colegio de Madrid, D. Antonio PEDROL RIUS, pronunciadas el 25 de Febrero de 1971 como Presidente del Círculo de Estudios Jurídicos de Madrid al presentar unos coloquios sobre “La Abogacía en el año 2000”.

 

II.1. ¿Qué es ser abogado?

“El Abogado es el hombre libre en toda la extensión de la palabra. Nosotros no debemos cuentas a nadie de nuestros pensamientos, de nuestras palabras y de nuestros actos; el abogado no tiene de tejas abajo otro señor que la Ley. El abogado tiene por todo eso un orgullo natural, a veces quisquilloso, que le hace mirar con desdén todo lo que sea oficial o jerarquizado. Y, sin embargo, nosotros estamos actualmente insertos en una sociedad tecnológica donde todo está planificado, cuadriculado, unificado por las computadoras, dirigidas por tecnócratas, que no toleran fácilmente la discrepancia. ¿Cuál es entonces el porvenir de un grupo de hombres como nosotros, que amamos la independencia y la colocamos en la cima de nuestra escala de valores, dentro de esa sociedad donde la independencia está tan mal vista?.

Estoy convencido -continuaba Pedrol en otro pasaje de su brillante intervención- que la civilización tecnológica, propia del último tercio del siglo XX, está también amenazada en todo momento por otra bacteria, que es la de la arbitrariedad, y que contra esta bacteria sólo podemos luchar con eficacia quienes por nuestro oficio conservamos una total independencia y, por nuestra técnica, podemos oponer a la fuerza de la arbitrariedad la fuerza de la justicia”.

Estas proféticas palabras tienen, si cabe, aún más vigencia que en el año 1971.

 

II.2 ¿Qué entiendo por Derecho?

La segunda pregunta planteada por muy paradójica que resulte, es qué se entiende por Derecho; y digo “qué se entiende por Derecho” porque la mayoría de los licenciados ni siquiera se lo han planteado. Yo ofrezco estas reflexiones que he recogido y ahora retomo, de uno de los Seminarios que celebramos en el Bufete Pérez Marín:

Grosso modo, la acepción más amplia del Derecho es aquella que la considera como la herramienta de todos los operadores jurídicos. Por ello sin tener unas ideas claras de lo que es Derecho, no se puede ser Abogado. Por esta razón, aún compartiendo con matices la opinión muy extendida de que esta materia se debe dar por sabida, no es fácil a mi manera de ver, tener una versión práctica y auténtica del Derecho. Nosotros los abogados veteranos la debemos transmitir y enseñar en su doble vertiente de normas para orientar conductas y normas para resolver conflictos. Y añado, que no debe extrañaros la dificultad de saber qué es Derecho. Un Abogado emitente, también profesor y académico, me refiero a D. Tomas Ramón Fernández, no tiene reparos en reconocerlo al afirmar: “Yo tampoco sé muy bien lo que es Derecho y el afán de averiguarlo es, justamente, lo que me motiva todavía y me hace persistir, después de tantos años en el empeño de seguir reflexionando sobre ello más allá del trabajo cotidiano que es eso. Alguien ha dicho que el Derecho es para los juristas como la electricidad para los técnicos. Sabemos manejarlo con soltura y obtener de él –para nosotros por supuesto, pero también para los demás- una innegable utilidad, pero no sabemos a ciencia cierta en que consiste”.

A pesar de esa dificultad me atrevo a ofrecer unas breves consideraciones sobre lo que entiendo por Derecho.

En Derecho encontramos las relaciones humanas, distribuidas en torno a tres núcleos básicos: lo privado, lo público y lo penal.

La materia privada, constituye el núcleo de relaciones más primitivo. Se reparte en dos campos o instituciones principales: la familia y el patrimonio. La familia, ostenta una estructura determinada, según el modelo social que se adopte; y su regulación será distinta según sea monógama o polígama, matriarcal o patriarcal, extensa o reducida. Varía asimismo, si los hijos se emancipan al llegar a la mayoría de edad, o no se emancipan nunca; y según se disuelva por divorcio, o no se disuelva. Sus temas básicos son: la relación conyugal, la relación con los hijos, el uso de los bienes para su sustento diario, la herencia, o disolución de la sociedad familiar, con reparto de beneficios y cargas. Todo ello da lugar a unas típicas formas jurídicas.

El patrimonio, origina el amplio campo de los derechos reales y las obligaciones y contratos. Los derechos reales son también una especie de contratos, a partir de situaciones que los demás se obligan a respetar. Los contratos, suponen en principio, una relación igualitaria; y entre ellos aparecen una amplia variedad de formas contractuales. El Estado suele atribuirse el papel de garante de los pactos privados, a través de los Tribunales.

El Derecho Penal, es tan antiguo como el Civil, pues va unido a la condición del hombre, y supone el origen del derecho público. Al principio, las ofensas se repelían mediante la venganza privada. Luego la comunidad intervino para poner límite a los excesos. De ahí la antigua norma de: ojo por ojo, diente por diente; y nada más. En otros casos, el daño se repara mediante una compensación o una satisfacción. En todos, se prohíbe al particular tomarse la justicia por su mano.

Al Derecho Público, corresponde la relación del hombre con la comunidad a la que pertenece, o con la forma organizada de ella, que constituye la comunidad política. Su contenido lo componen los deberes de respeto a quienes la dirigen, y el deber de acatar las leyes y normas, o sufrir las consecuencias de no hacerlo. Sentada la necesidad de que existan unas leyes, es preciso que se aclare, que son leyes, y no caprichos individuales; lo cual supone de alguna manera, dos derechos: derecho a intervenir en la formación de la Ley; y derecho a oponerse a una ley demasiado injusta u onerosa. Ambos derechos no siempre son admitidos de un modo pleno y claro, presentándose con frecuencia mediatizados de muy diversos modos.

También acabo de decir que nunca es ocioso echar una mirada a la Historia. Hagámoslo sin remontarnos demasiado. Quedémosnos con las previsiones que el Círculo de Estudios Jurídicos de Madrid realizó los días 25 y 26 de Febrero y 22 y 23 de Marzo de 1971; rescato muy resumidamente las siguientes:

La profesión de Abogado, que por los valores esenciales que encarna cuenta con una consistencia y una tradición vinculada al respeto de la persona, habrá de experimentar en su organización y desarrollo la influencia del incesante proceso de la transformación social, actualmente caracterizada por numerosos factores como el mayor intercambio de relaciones no circunscritas a los ámbitos nacionales, la producción en masa, la tecnificación y profesionalización de todas las actividades, el concurso de diversos especialistas para la cooperación en los mismos fines, etc.

El Abogado no puede ser ajeno, en cuanto jurista, a los problemas de orden general que conciernen a la organización de la convivencia dentro del Estado, por lo que ha de desempeñar una función colaboradora y crítica en el propio establecimiento y en la revisión de la legalidad para acercarse en todo lo posible al ideal del Estado de Derecho.

La seguridad jurídica, que surgió principalmente como una exigencia social en muy delimitados campos del Derecho, tiende a cubrir más amplias zonas. Especialmente aquellas en que el riesgo es generador de responsabilidad. Los avances tecnológicos multiplican los riesgos e introducen otros antes desconocidos. Todo ello significa, en último término, que la esfera de actuación del Abogado se amplía, adquiriendo muy señalado relieve una asistencia profesional preventiva, que es una de las más nobles formas de participar en la realización del Derecho. Frente a una Administración que constantemente amplía sus poderes y su esfera activa, al Abogado le corresponderá, cada vez con mayor intensidad, la defensa de los administrados para que disfruten de un trato justo en sus relaciones con aquélla.

Dentro de Europa cobra señalado relieve el Mercado Común, que si ya ha tenido importantes consagraciones en la esfera de lo económico con los consiguientes reflejos políticos y jurídicos, parece previsible que, en el futuro, la idea de unidad que le inspira dará lugar a normatividades legales de ineludible acatamiento. Con vistas a que ésta se produzca e incluso por el sólo hecho de que ya haya tenido lugar entre países con los que España mantiene frecuente trato, es necesario que la abogacía española tenga desde ahora conciencia de su responsabilidad en este empeño.

Es un hecho indiscutible la existencia de los llamados despachos colectivos, que no son la siempre conocida colaboración profesional prestada a un abogado por otros, sino una organización que concierne a la titularidad del despacho, que pasa a ser compartida, y da lugar a las figuras de la asociación y de la colaboración debidamente estructuradas.

Los Abogados, partiendo quizá de que hay una labor que necesariamente ha de incumbirles en exclusiva como el ejercicio ante los Tribunales, han descuidado otras zonas que también corresponden a su profesión. Para hacer valer el fuero de la propia competencia profesional, el Abogado precisa demostrar una preparación adecuada y eficiente.

Mirando con perspectiva histórica, no cabe duda que la mayoría de las conclusiones resumidas expuestas hoy son una realidad incuestionable. En efecto, nuestra profesión de abogado sigue vinculada al respeto de la persona. Nuestra función de colaboradores necesarios de la Administración de Justicia es una necesidad para acercarnos a ese ideal del Estado de Derecho que todos anhelamos. Robustecer nuestra presencia en defensa del administrado ante una Administración cada vez más voraz y prepotente para evitar, o al menos paliar, los efectos de decisiones discrecionales próximas a la arbitrariedad. El Mercado Común de entonces hoy en día es la Comunidad Europea con su Derecho Comunitario de aplicación directa a los Estados miembros. Los Despachos colectivos han pasado de ser unas incipientes asociaciones a convertirse en potentes sociedades profesionales con posibilidad de socios no letrados. Por último, la conquista de sectores no exclusivamente forenses, como el Urbanismo y la Ordenación del Territorio a título de ejemplo, para el ejercicio profesional también es hoy una feliz realidad. No, no se equivocaron los Ilustres compañeros participantes en los coloquios del año 1971 sobre la Abogacía en el año 2000. Pero también hemos podido comprobar el escepticismo que Alejandro Nieto mostraba en 1998 en su memorable correspondencia con Tomas Ramón Fernandez titulada “El Derecho y el Revés (Diálogo Epistolar sobre leyes, abogados y jueces” al afirmar: “Y espérate un poco, porque cuando pase este breve paréntesis de los derechos nacionales y reaparezca de nuevo el Derecho europeo, nadie sensato podrá creer que los jueces aplicarán las normas venidas de Bruselas, por mucho que así se ordene”. En el año 2013 puede constatarse que la profecía de Alejandro Nieto se está cumpliendo en más casos de los debidos.

Hora es ya de avanzar en nuestra reflexión principal, el Derecho de Defensa.

 

III.3. El Derecho de Defensa

Es necesario resaltar desde ya que el reconocimiento del Derecho de Defensa es generalmente incompleto y no siempre simultanea la protección inicial –modelo habeas corpus- con formulaciones más técnicas como “del debido proceso” o “tutela judicial efectiva”. A los que hay que añadir, que después de la proclamación de las libertades y derechos que nacen con la Independencia y la Revolución francesa, han sido en todas partes y en muchas ocasiones vulnerados por los poderes públicos incluso en países “inequívocamente democráticos”. ¿Cuál ha sido el camino recorrido hasta nuestros días desde la Carta Magna de Juan sin tierra, año 1215 hasta nuestros días? Esquemáticamente, y citando sólo los textos jurídicos públicos que reconocen el derecho de defensa y su correlación con la tutela de la libertad frente a la detención, destaco:

Carta magna de Juan sin Tierra –Año 1215-

Cuatrocientos años después se reproduce en la Petition of Right año 1628.

Habeas Corpus Act de 1679 ya es pura tutela de la libertad ante la detención arbitraria. Sin esa tutela la defensa en el ulterior proceso será cuasi imposible.

Declaración del Buen Pueblo De Virginia año 1776 donde aparece el derecho a saber la causa y naturaleza de la acusación.

Declaración de Derecho y Normas Fundamentales de Delaware año 1776, aparece además el derecho al abogado autorizado; al proceso sin dilaciones indebidas, y el derecho a no autoinculparse

Constitución Española de 1812, artículos 287 y 300.

La Constitución Argentina de 1853 debe ser recordada por su regulación del derecho de defensa.

Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, sitúa el derecho de defensa en el ámbito de las garantías individuales.

Constitución de Weimar de 1919 igualmente sitúan el derecho de defensa dentro de las garantías individuales.

Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que prácticamente en los textos citados más los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, están incorporados los Derechos Fundamentales que acabamos de citar.

En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se consagra ya el derecho de defensa en el umbral del proceso, desde el primer momento de la detención.

Me parece obligado, aunque sea esquemáticamente, recoger el contenido que el derecho de defensa partiendo de la Constitución de 1978 tiene en España.

1º. Derecho a la asistencia de Abogado desde el primer momento de la detención, consistiendo esta asistencia letrada en lo previsto en el art. 520.4º, 5º y 6º LECrim., y el art. 767 LECrim. Para el procedimiento abreviado.

2º. En caso de estar detenido, derecho a ser puesto en libertad en el plazo de 72 horas o a disposición judicial (arts. 17 CE y 520.1 LECrim.)

3º. Derecho a ser informado de la acusación con carácter inmediato (520.1 y 771.2ª LECrim.)

4º. Derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24 CE, art. 520.2 LECrim.)

5º. Derecho al secreto del abogado que da blindaje y complemento al derecho a no autoinculparse (art. 24.2, in fine, CE, art. 416.2 LECrim., art. 199.2 Código Penal; art. 542.3 Ley Orgánica del Poder Judicial; art. 32.1 Estatuto General de la Abogacía).

6º. Derecho a que se avise a un familiar, o persona que se desee, sobre el hecho de la detención y el lugar de custodia en cada momento (art. 520.2.d) LECrim.

7º. Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero (art. 520.2.e) LECrim.)

8º. Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal (art. 520.2.f) LECrim.)

9º. Derecho a la intervención en la fase de instrucción a cuyo efecto podrá solicitar la práctica de las diligencias de instrucción que le interesen y afecten (arts. 118 y 775 LECrim.)

La regulación de estos derechos se contienen en el art. 520 LECrim, que desarrolla el ejercicio del derecho de defensa que establece el art. 24 CE; y en el 118 LECrim, que atiende con especial atención al supuesto en el que la imputación haya dado lugar a la privación de libertad del sujeto, estableciendo importantes garantías con la evidente finalidad de asegurar que la situación de privación de libertad en ningún caso produzca la indefensión del afectado.

La descripción normativa expuesta pone de manifiesto la significativa diferencia que en materia de derecho de defensa se produce entre el Tratado de Lisboa y el sistema español, sobre todo por lo que se refiere al derecho de defensa en el umbral del proceso, en los casos en que por iniciativa policial administrativa se produce una detención que pueda finalmente conducir a la imputación de un reproche penal. Basta contrastar la relación pormenorizada expuesta con los arts. 11-111 y siguientes y arts. 107 y 108 particularmente estos últimos por lo que al derecho de la defensa se refiere.

El Tribunal Constitucional Español, en algunos casos con sentencias polémicas como la del caso BILDU, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han hecho una gran construcción sobre las cuestiones sucintamente expuestas, reafirmando los principios y garantías contra el viento y la marea del amargo y justificado reproche social que los horrendos crímenes terroristas sobre todo, producen.

Debo aclarar si fuese necesario, que el derecho de defensa para que sea eficaz arranca en el umbral del proceso, lógicamente de la jurisdicción penal. El mayor tropiezo o dificultad que encontramos los abogados al ejercer el derecho de defensa en otras jurisdicciones son las dilaciones excesivas de los procesos, proscritos como es sabido, por el art. 24.2 CE. Sobre este particular, merece la pena reflejar literalmente la reflexión una vez más de D. Luis Marti Mingarro en relación a los pleitos contencioso-administrativo:

“Produce verdadero rubor a todos cuantos trabajamos para la justicia, hacer predicciones sobre la duración de los pleitos. 

(…)

Es en la materia contencioso-administrativa, donde las cosas no tienen ya coartada alguna. Y además tiene especial pecado esta dilación porque ahí sí que sólo beneficia al demandado, que es siempre y necesariamente, el poder ejecutivo, en cualquiera de sus presentaciones.

(…)

Las dilaciones, más que indebidas intolerables, que hoy se padecen en lo Contencioso-Administrativo, contribuyen no poco a ensombrecer el panorama de una gestión administrativa que está sometida al control judicial de manera tan remota como lo es un control que tarda ocho años, si no más, en ser efectivo”.

 

El Mundo en que vivimos

Con el mismo título que encabeza el apartado OWEN FISS aborda en un ensayo, como a partir del 11 de Septiembre de 2001 se abre una nueva etapa que de momento supone una incidencia en el sistema constitucional estadounidense, referida a la libertad de expresión en nombre de la lucha contra el terrorismo.

Juan Alvarez-Sala Walther se enfrenta a otro tema capital en el Siglo XXI bajo el título “El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas”.

Por último, Manuel Atienza Y Miguel Presno Linera abordan sendos temas de actualidad en nuestro país al reflexionar el primero sobre “los desahucios, los jueces y la idea del Derecho” y sobre “Los escraches” el segundo.

Estas cuestiones apuntadas no han sido escogidas al azar. Pienso que son temas capitales que afectan a la ciudadanía de nuestro siglo y, por supuesto, al derecho de defensa como veremos después.

Pero antes de analizar por separado, siquiera brevemente como exige el formato de una Conferencia con tiempo razonablemente limitado, me parece conveniente partir de cuál es la situación de la sociedad española a la fecha que redacto estas cuartillas, verano del año 2013.

Olegario Gonzalez de Cardedal se preguntó el 21 de Junio de 2013 ¿Por qué hemos pasado del régimen de confianza generalizada al régimen de sospecha generalizada? Y esta es su respuesta:

“Porque han ocurrido cosas demasiado graves, que han depauperado, herido y ofendido la buena voluntad de quienes habiendo confiado en sus dirigentes se han visto expoliados y traicionados. Hechos manifiestos: cinco millones en paro; corrupción de individuos con autoridad pública y de instituciones; falta de control por parte de los encargados de él; cesión ante poderes o instancias de rango superior; impunidad manifiesta de hechos gravísimos; no defensa de una legalidad que se ve públicamente preterida y no se hace nada frente a ella; plegamiento de los grandes partidos políticos a minorías parlamentarias para permanecer en el poder con detrimento en muchos casos del bien común y un desdibujamiento de la Constitución; pederastia en la Iglesia; ausencia de una palabra de verdad, ilusión y fortaleza por parte de la inteligencia y la universidad; la justicia rápida y manifiesta para pequeños delitos y la dilación inacabable para los grandes desfalcos; jueces que luchan entre sí por el prestigio publicitado; grupos de información y periódicos que son muy críticos derramando hiel en los temas de cultura, ética y religión que no se pueden volver contra su poder pero que, mansos y cariñosos, derraman miel con los grandes grupos económicos, y que por ejemplo no dicen una sola palabra cuando ciertos responsables de bancos en quiebra se van a su casa con una indemnización de ochenta o más millones de euros dejando en la pobreza a tantos laboriosos y medianos ahorradores”.

Yo mismo me he preguntado en Marzo de 2013 ¿Estamos en un Estado de Derecho? Y esta fue y es mi respuesta:

“En España, en el Siglo XXI, creo que no sería posible sufrir las masivas detenciones que en la primavera de 1972 decretó el Dictador de Bolivia Hugo Banzer de toda clase de profesionales, sobre todo abogados; todo ello por aplicación de un nacionalismo exacerbado y un socialismo demagógico. Evidentemente no es esa la situación de España, afortunadamente, pero en determinados espacios territoriales –País Vasco y Cataluña- sí ha sido y aún es posible sufrir una especie de “muerte civil” para los discrepantes de las ideas dominantes”.

Pero si seguimos sin cumplir las sentencias dictadas por los más altos Tribunales del País, hemos pasado ya la línea que separa al Estado de Derecho, del que no lo es. A título de ejemplo, las sentencias más relevantes que no se cumplen por los poderes públicos llamados a acatarlas y ejecutarlas son:

Sentencia del TC sobre el Estatuto de Cataluña de 28 de Junio de 2010 (31/2010).

Sentencia del TC sobre las aguas de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir de 16 de Marzo de 2011 (30/2011).

Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, sobre el castellano como lengua vehicular, de 13 de Diciembre de 2010 (RJ 2010/8980).

Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, sobre el castellano como lengua vehicular, de 9 de Diciembre de 2010 (RJ 2010/8426)

Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, sobre el castellano como lengua vehicular, de 16 de Diciembre de 2010 (RJ 2010/8427).

En los tiempos que vivimos todos hemos podido comprobar, y copio del ABC del 26 de Julio de 2011, como “un tándem de jueces, fiscales y policías, que desde los arcanos del secreto sumarial, van tramitando detenciones sin citación previa, que se llevan a cabo a bombo y platillo. El posterior despliegue mediático, en respuesta a la pública convocatoria, produce versiones e imágenes en las que el ascua de la información veraz se arrima a la sardina de una u otra conveniencia ideológica, política o partidaria. El resultado es nefasto para el valor justicia que proclama la Constitución”.

Tomás Ramón Fernández Y Alejandro Nieto en su celebrado “Diálogo epistolar” mantenido durante 12 meses entre 1997 y 1998 ya nos alertaban de las injerencias y presiones del ejecutivo sobre el judicial, bien para supuestos puntuales, como en el caso de “La Ley del Catalán”, por el honorable Jordi Pujol, venciendo la decisión del Defensor del Pueblo de la época para que no recurriera una Ley Catalana, que tenía decidido hacerlo. Así lo cuenta TOMÁS RAMÓN FERNANDEZ (fue en la Semana Santa del año 1998)

“La Semana Santa empezó mal, bajo el signo de un posible cambio de opinión del Defensor del Pueblo, que hasta el día en que yo abandoné Madrid, el “Viernes de Dolores”, parecía decidido a recurrir la Ley ante el Tribunal Constitucional.

El “miércoles santo”, último día del plazo, se hizo pública la decisión del Defensor de no recurrir la Ley, que para mí fue un auténtico mazazo, porque venía a probar con la contundencia de los hechos, algo que no por sabido es menos deprimente y que vitalmente me he resistido siempre a aceptar: que las razones del Derecho nada valen frente al Poder cuando quien ostenta éste decide ejercerlo a fondo sin reparar en medios, como en este caso lo hizo el “honorable”.

Alejando Nieto piensa que cuando el juez toma conciencia de la función institucional que el Estado le ha encomendado, sus decisiones se adoptan mediatizadas. Estas son sus palabras:

“Los argumentos pueden justificar racionalmente casi todo, pero no todo, ya que hay decisiones que escapan a la racionalidad jurídica. Lo que significa que si el juez tiene conciencia de la función institucional que el Estado le ha encomendado, debería renunciar prudentemente a adoptarlas”.

Paso ya a analizar brevemente conforme a lo prometido, las materias apuntadas desde la perspectiva del derecho de defensa.

 

III.1. El terrorismo

Después del atentado de las Torres Gemelas el 11 de Septiembre de 2001, del perpetrado en Madrid el 11 de Marzo de 2004, este último todavía no resuelto judicialmente hablando, distinguir entre terrorismo interno o español e internacional no es exactamente correcto.

Todos los terrorismos al parecer están interconectados.

El desafío que al sistema constitucional estadounidense supuso el atentado del 11 de Septiembre de 2001, encontró según Owen Fiss una respuesta desde la perspectiva jurídica que es la que nos ocupa en la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos de Junio de 2010 en el caso de Holder contra Humanitarian Law Project, que confirmó la autoridad del Congreso para tipificar como delito la promoción política en nombre de organizaciones terroristas extranjeros. Al igual que las intervenciones telefónicas sin orden judicial, el riesgo de enfrentarse a un proceso penal por efectuar una defensa política, por ejemplo, las expresiones de un ciudadano estadounidense en un foro de su país donde señala que una organización terrorista extranjera tiene una justa causa, constituye una amenaza para la democracia en los Estados Unidos, aunque el peligro es mayor que eso. El riesgo de escuchas sin orden judicial inhibe la libertad de expresión, pero el riesgo de enfrentarse a un proceso penal puede detenerla por completo.

También destaca Owen Fiss que la amenaza a la libertad no proviene solo de los excesos unilaterales del Presidente Bush, sino también de políticas que han sido defendidas y continuadas por el Presidente Obama, y aceptadas por otros sectores del Gobierno, incluida la Corte Suprema.

No resulta novedoso, a juicio de Owen Fiss, que la Corte Suprema esté dividida respecto al Humanitarian Law Project. Lo que sí sorprende es que la Corte se haya escindido 6/3 y la mayoría incluya a jueces como Stevens y Kennedy a menudo vistos como amigos de la libertad de expresión.

¿Cómo justificó el juez Roberts la tesis mayoritaria? Vino a decir que el Congreso y el Ejecutivo han concluido que vivimos un mundo diferente. En este mundo las organizaciones terroristas extranjeras están tan viciadas que cualquier contribución a las maniobras que esas organizaciones –incluso la defensa política o la capacitación de miembros para trabajar con Naciones Unidas- debe ser crimininalizada.

Owen Fiss concluye afirmando que “la prohibición de la defensa política que la Corte Suprema sostuvo, me temo que pronto se convertirá en una característica permanente de la vida cotidiana en los Estados Unidos e incluso podría irradiar a esferas ajenas a la lucha contra el terrorismo y de esa manera alterar la propia arquitectura de la Primera Enmienda”.

Esos temores en España son hoy una desgraciada realidad; las escuchas ilegales y no precisamente por razón de temas de terrorismo o de crimen organizado, ocupan las portadas de todos los medios de comunicación como medios usados en la lucha política entre Partidos e incluso entre sectores de un mismo Partido. La sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 de 9 de Febrero en el caso conocido del “Juez Garzón” por escuchas ilegales sufridas por justiciables al comunicarse con sus abogados es un claro ejemplo, a mi juicio de lo que estoy exponiendo, con resultado feliz al garantizar la confidencialidad de la comunicación abogado-cliente.

 

III.2. El Blanqueo de Capitales y las profesiones jurídicas

Según Alvarez-Sala Walther, España es “el camello de Europa”, al servir de puente o escala intercontinental en las rutas del narcotráfico desde América del Sur o el Norte de Africa.

El gran negocio de la droga en España según los expertos está en la distribución minorista. Quiere esto decir que, aunque el blanqueo sea un fenómeno global dentro de una economía internacionalizada, es también y al mismo tiempo un fenómeno doméstico dentro de cada país en manos de sus propios ciudadanos y residentes que se relacionan por ello, con algo y alguien mucho más próximo y cotidiano de lo que pensamos, que queda muy cerca de nosotros, aunque la mayor parte de las veces, incluso cuando entra en nuestros despachos pase ante nuestros ojos, sin que nos demos cuenta.

El blanqueador últimamente busca vías de acceso a los circuitos financieros legales, por una entrada discreta y esa puerta la ha encontrado en algunos despachos profesionales. Abogados y Notarios sobre todo, actuando por cuenta de sus cliente, como intermediarios financieros, muchas veces sin saberlo; y al amparo de su respetabilidad social, han sido el instrumento idóneo para evadir los controles de identificación, sin revelar su identidad, cubierta por el velo del secreto profesional dificultando enormemente la lucha contra el blanqueo.

Edward Newman emitió un informe sobre este problema, que fue depositado el 26 de Febrero de 1999 ante el Parlamento Europeo dando origen a la II Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Diciembre de 2001 sobre blanqueo de capitales, que fue traspuesta al Derecho interno español mediante la Ley 19/2003, de 4 de Julio. Pues bien, después de un tortuoso debate quedó salvado el secreto profesional para abogados, notarios y otras profesiones jurídicas, con algunos matices en los que no podemos entrar por razón del tiempo razonable del que dispongo. Ahora bien, sí debo recoger las tres excepciones en que la protección de la confidencialidad está por encima de la persecución del delito: la del familiar, la del religioso y la del abogado. Precisando aún más, dentro del proceso judicial defiende Alvarez-Sala Walther y yo comparto plenamente, que la asistencia letrada forma parte inescindible del derecho de defensa. En todo cuanto se relaciones con el derecho de defensa la confidencialidad del abogado es invulnerable. Así lo han declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Me remito a la sentencia del Tribunal Supremo del caso “Garzón”, por todas.

 

III.3. Los desahucios hipotecarios y los escraches

El 14 de Marzo de 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia que contribuyó a avivar el movimiento anti desahucios en España; generó la necesidad de llevar a cabo un cambio legislativo y provocó el cambio de actitud de los jueces.

Antes de dictarse esa Sentencia, a comienzos de 2011 la Audiencia Provincial de Navarra resolvió de manera antagónica dos supuestos básicamente idénticos, eso sí, por dos secciones distintas.

Al conocer la sentencia ya archifamosa de 14 de Marzo de 2013, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declaró a los medios de comunicación –El País- el 13 de Abril, que: “Hoy podemos decir que los jueces españoles no somos los cobradores del frac; juzgar no es cobrar sino resolver cuestiones controvertidas y la actual regulación de los procedimientos hipotecarios no permitía al Juez desarrollar esta labor”.

… Un abogado supo poner en valor la decisiva función de nuestro oficio de traducir a términos jurídicos un conflicto social, que la cuestión debatida ante el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona, que se anulara una cláusula del contrato por considerarla abusiva y que en consecuencia se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución. El Juez de lo Mercantil consideró que el Derecho Español, al dificultar de esta manera la defensa de los consumidores, podía ser contrario a una Directiva europea de 1993 que, en lo esencial, establecía que una cláusula contractual que no se hubiese negociado individualmente, se consideraría abusiva si causara al consumidor un desequilibrio importante. En consecuencia, el Juez de lo Mercantil suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales referentes a la interpretación de esa Directiva, declarando el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 14 de Marzo de 2013, que la legislación española en esa materia es contraria a la Directiva de 1993 y que para determinar si existe o no un desequilibrio importante debía tenerse en cuenta si la cláusula en cuestión dejaba al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Manuel Atienza al preguntarse ¿Cómo es posible que lo que establece el Derecho en relación con un cierto supuesto sea algo distinto a lo que se desprende de manera “natural” de la lectura de los artículos que regulan esa situación? Respondiendo que si concebimos el Derecho no exclusivamente como un fenómeno de autoridad, sino además como una práctica racional con la que se trata de satisfacer determinados fines y valores (esencialmente los contenidos en la Constitución) aconseja inspirarse en un texto breve de Aristoteles a aquellos jueces que no quieran comportarse en casos como los desahucios, como autómatas, como cobradores del frac. El texto en cuestión es el capítulo 10 del libro V de la Etica a Nicómano en la que ARISTOTELES expone su teoría de la equidad diciendo:

“La equidad cumple la función de corregir lo justo en el sentido de la Ley, pues cuando el legislador yerra al simplificar, dado que las leyes hablan en general y no pueden tener en cuenta las peculiaridades del caso concreto, lo que se debe hacer es corregir la omisión, o sea interpretar que lo que en ellas se dice es lo que el legislador habría dicho si hubiera estado allí y habría hecho constar en la Ley si lo hubiera sabido.

Una consecuencia de los abusos en los desahucios y también el estallido de “las preferentes” fue la raíz y puesta en marcha de los escraches en España.

Las posiciones tanto políticas como jurídicas no son pacíficas. El fenómenos escrache ha levantado en nuestro país un amplio debate generando enormes polémicas y decisiones judiciales contradictorias. En fin, el tema, lejos de pacificarse jurídicamente hablando, no ha hecho más que empezar. Es un supuesto más del mundo en que vivimos.

A continuación me limito a aportar unas reflexiones provisionales de la mano de Miguel Angel Presno Linera ¿Son los denominados escraches una concreción constitucional adecuada al Derecho Fundamental de reunión? La respuesta no es pacífica, puesto que hasta la fecha las decisiones judiciales publicadas por los medios de comunicación no han sido unánimes ¿Cuál es la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de reunión? La STC 193/2011 de 12 de Diciembre resume su doctrina consolidada hasta la fecha en el Fundamento jurídico 3. De acuerdo con esa doctrina, para que los escraches representen un ejercicio del derecho de reunión han de considerarse “una manifestación colectiva de la libertad de expresión efectuada a través de una asociación transitoria de personas que opera de manera instrumental al servicio del intercambio o exposición de ideas, de defensa de intereses o de publicidad de problemas y reivindicaciones, cuyos elementos configuradores son el subjetivo (agrupación de personas), el temporal (duración transitoria), el finalista (licitud de la finalidad) y el real u objetivo (lugar de la celebración).

El TEDH ha insistido en la protección de las expresiones que “ofenden, hieren o molestan” como exigencia del pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin las cuales no hay sociedad democrática (Lopes Gomes da Silva c/ Portugal 25 de Junio de 2000).

De los fallos que conozco hasta la fecha, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha mostrado más o menos sensibles para los escraches en función de que hayan sido en el domicilio particular, golpeando la puerta, realizando pintadas (ver asunto Appleby y otros contra Irlanda, de 6 de Mayo de 2003). Me parece particularmente relevante la sentencia 219/2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de Justicia del País Vasco de 16 de Noviembre, Recurso Contencioso-Administrativo 242/2013, al declarar en su fundamento jurídico 6 que: “…existen lugares alternativos, distintos de su domicilio particular e igualmente operativos para que alcancen repercusión en la opinión pública, en los medios de comunicación, y a los representantes políticos, a los que directamente se dirige”.

En definitiva, el ejercicio de derechos fundamentales como el de reunión y libertad de expresión gozan en una sociedad democrática y libre de un plus de protección, siempre y cuando que su duración deba ser limitada, el objeto debe ser lícito y sin ambiente de presión o acoso, y que el uso de la megafonía y otros instrumentos no supere los límites establecidos en la normativa correspondiente.

 

¿A qué Justicia aspiran los ciudadanos?

Evidentemente lo que a continuación expongo es a título particular, porque no me puedo arrogar función o virtud representativa del sentir ciudadano. Mi aportación es mucho más modesta pero también muy real. Está basada en la experiencia propia con ejercicio de cerca de cincuenta años y con las aportaciones documentales expuestas en diversos foros de los decanos del Ilte. Colegio de Abogados de Madrid, Sres. Pedrol Rius y Marti Mingarro.

Puedo, pues, realizar con convicción y conocimiento de causa un repertorio de algunas percepciones, sensaciones, esperanzas y tribulaciones que los españoles nos están transmitiendo desde su condición de destinatarios de la justicia.

Cuando en la soledad de tu despacho llegan los justiciables a explicarnos sus problemas nos hacen hoy preguntas que en otros tiempos no nos hacían. Nos preguntan por el Juez, por la composición del Tribunal colegiado ante el que se va a dirimir su caso. Nos hacen preguntas directas por la ideología, por su adscripción o sintonía política, por el reflejo público de su personalidad. No son casos aislados los que plantean este tipo de preguntas, lo que quiere decir que ha calado en la sociedad la idea de que los jueces no son independientes.

Se percibe netamente sombras de confusión con los otros poderes. Que esto es tremendo para la viabilidad del sistema resulta incuestionable, pero lo cierto es que la conexión formal de la cúspide orgánica de la justicia con el poder legislativo, y la articulación de éste con el ejecutivo, desdibujan los límites de la independencia; y en vez de hacer que ésta descanse en el sistema, hacen que descanse en el esfuerzo personal de cada juez, cuando no en un heroísmo que a nadie se le puede pedir.

Con razón los ciudadanos, y entre ellos los miles y miles de jueces, fiscales, abogados y funcionarios que sirven a la justicia con lealtad, nos alarmamos cuando vemos por ejemplo que todo el aparato de justicia que tiene como misión resolver las grandes tensiones sociales, ya sean entre ciudadanos y poder, ya entre poderes y sus titulares, ya entre iguales, no es capaz de pacificar la propia organización judicial.

La ciudadanía no tiene por qué tener preocupaciones por la estructura orgánica del poder judicial, pero si ve y oye y lo que está viendo y oyendo no le gusta, no genera precisamente confianza y más bien llama a lo contrario.

Aunque parezca una verdad de Perogrullo, lo que los ciudadanos esperan de la justicia es, precisamente, que sea justicia. Para lograrlo hay que partir de la situación que acabo de exponer y adoptar un elenco de medidas indispensables como sin ánimo exhaustivo señalo:

Recuperar un marco orgánico que facilite la seguridad del titular del órgano que imparte justicia y darle la debida confianza.

Hay que hacer un inmenso esfuerzo colectivo de recuperación de la fe en la justicia y en su confianza.

Si vamos a dar la batalla por recuperar la confianza pública en nuestros fiscales y en nuestros jueces, hagámoslo por el camino directo dando a los fiscales la misión que tienen de acusar y, promover la investigación que dé soporte a su acusación, y al juez el control de la legalidad y de las garantías.

Los abogados, que se ha dicho con acierto que somos centinelas del derecho de defensa, así como los periodistas lo son del derecho a la información, debemos contribuir con el ejercicio firme y concienzudo de nuestras profesiones para garantizar: los periodistas que no hayan zonas de sombra en la transparencia de la justicia; y los abogados que la información, las tensiones, las filias y las fobias, los alineamientos y los criterios subjetivos no tengan la fuerza bastante para doblegar la imparcialidad de un juez.

¿Y los jueces?

Este es el sueño de un veterano y buen juez que yo suscribo:

Mi sueño se nutre del deseo de una sociedad regenerada. Que recupere el mundo de valores que perdió. Sueño con unas leyes justas, que nazcan del deseo de servir a la colectividad, donde impere simplemente el bellísimo mandato del art. 10 de nuestra Constitución, “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

La Justicia no puede sino responder a la sociedad a la que sirve, a su arquitectura axiológica. Es preciso por ello que todos, absolutamente todos, nos esforcemos en conseguir esa sociedad más justa, para que su Justicia sea eficaz, para que sane su herida; una Justicia que dimane de buenas leyes, dictadas con el afán único de procurar el bien común, la defensa de valores como la vida, la familia, la cultura y la igualdad verdadera entre los hombres; la igualdad de todos también ante la Justicia. Debemos provocar lo mejor de nosotros, hallar la fuerza interior que anida en nuestros corazones para hacer posible que nuestros sueños sean alguna vez realidades.

Los jueces necesitamos instrumentos, medios adecuados, leyes justas que permitan, además agilizar los procesos. Que nos doten de medios y nos exijan luego responsabilidades con rigor. Pero es imprescindible que nos dejen trabajar con sosiego para poder servir a nuestros conciudadanos. Es nuestra función y también nuestro anhelo.

 

Abogados ahora y siempre

No es descabellado afirmar que es tiempo de abogados. Y no sólo porque seamos muchos, que lo somos, y porque nuestro oficio tenga una reconocida significación, sino porque la realidad social de nuestro tiempo como he tratado de exponer está fuertemente señalada por la exigencia –no pocas veces frustrada- del imperio de la Ley, forma moderna de ordenar la permanente y universal aspiración de justicia del ser humano, siendo como ya he dicho tiempo de abogados, por eso debo destacar el crucial papel del abogado en la sociedad de hoy, como lo fue en la de ayer y lo será en la de mañana.

Se ha dicho y con razón que el abogado en la historia es, ha sido y deberá seguir siendo un defensor de la razón y de la civilización ¿Cómo olvidar a esos egregios abogados, profesores los más, que avanzaron por la senda del Derecho Administrativo, provocando desde 1956 el imperio de la Ley para todos en las relaciones entre el administrado y el poder hasta hacer que aquél fuera sintiéndose cada vez más ciudadano y menos súbdito? ¿Cómo no recordar a los abogados que en las jurisdicciones especiales hacía punta de lanza de los derechos fundamentales, exprimiendo frutos garantistas de aquellas normas que apenas las esbozaban?

Vayan mis últimas reflexiones de la mano del Decano Martí, que junto al Decano Pedrol me han venido acompañando desde el principio, al definir qué es ser abogado, eligiendo para poner punto y final a mi intervención reproduciendo estas bellas palabras del abogado Martí felizmente en activo, afirmando con él que me gustaría que de cuanto llevo dicho, queden resonancias de los ecos de la militancia del jurista íntegro, del jurista sensible y del profesional riguroso; como Ihering, hemos de participar de una perspectiva comprometida del ejercicio profesional que rebasa la mera percepción disciplinaria, para convertir el ejercicio del derecho en un canal para la participación activa en el mundo entendido como una realidad dinámica.

Ese mundo atraviesa hoy una histórica encrucijada en la que los juristas en general y los abogados en particular estamos obligados a adoptar una vez más, una actitud resuelta en defensa del Estado de Derecho, y del Estado de Derecho no entendido como una construcción formal como un bello artificio técnico, sino del Estado en el que el ejercicio de los Derechos y Libertades Fundamentales se encuentra por definición permanentemente sometido a examen.

Ya termino subrayando que la paz social se funda en esa inmensa mayoría de casos no conocidos en los que los abogados, enfrentándose a abogados, traban civilizado combate para obtener en un juicio contradictorio sentencias dictadas por jueces independientes que resuelven en paz, -siempre en paz- millones de conflictos. Nada de eso trasciende; para la opinión pública apenas forma parte de unos cuadros estadísticos. Pero para esos millones de ciudadanos que se acercan a pedir justicia la ayuda de su abogado es el bálsamo que serena su tribulación, el remedio que luchando por él le conforta en la adversidad, en la angustia, en la contrariedad.

No es de extrañar que se recuerde con frecuencia a Voltaire cuando escribió “Yo hubiera querido ser abogado, pues es la más bella profesión del mundo”.