El derecho a la educación en los tiempos de la Covid-19 

En pleno arranque del curso escolar, y siendo este ya el tercero marcado por la pandemia, las letradas que suscribimos el presente artículo nos sentimos en la obligación de dar una serie de pinceladas sobre nuestro trabajo en torno al derecho a la educación durante 2020 y 2021.

Para elaborar este artículo hemos dejado a un lado las dificultades que han experimentado numerosos menores en el acceso a la enseñanza telemática durante los confinamientos o cuarentenas -la llamada brecha digital-. Y ello, no por ser esta menos importante, sino por centrarnos en la labor que nos ha ocupado y que realmente conocemos.

Pues bien, durante este curso nos hemos dedicado, siempre y cuando hubiera motivos justificados, a la defensa de absentismo por Covid-19 en situaciones de vulnerabilidad y a la defensa del derecho a la educación, materias novedosas por la propia situación de excepcionalidad vivida.

Cabe puntualizar con carácter previo que la escolarización es obligatoria en menores de 6 a 16 años de forma presencial. A diferencia de otros países, en España las fórmulas alternativas que existen a la presencialidad eran mínimas hasta ahora (CIDEAD y alguna modalidad más) y no se han aplicado modelos generalistas de asistencia intermitente como en otros Estados comunitarios, por poner un ejemplo.

Al respecto, citamos la Orden EFP/561/2020 de 20 de junio, por la que se publican los Acuerdos de la Conferencia Sectorial de Educación, para el inicio y el desarrollo del curso 2020-2021, cuyo acuerdo segundo impuso la actividad lectiva presencial como criterio general.

A tales efectos, la Abogacía del Estado emitió un informe el 17 de septiembre de 2020, en el que después ahondaremos, y en el que se recoge que “sólo cabe apreciar absentismo escolar cuando la inasistencia a clase no esté justificada”. 

Y en este ámbito, en las excepciones a la regla general, es en el marco en el que nos hemos movido, encontrándonos con carácter general con una serie de dificultades que iremos enumerando, las cuales hemos decidido agrupar en cinco: 

1. Informes médicos ‘mágicos’: una vía prácticamente inaccesible.

La primera dificultad que hemos afrontado ha sido que los centros educativos pedían un informe médico en el que se concretara literalmente que el familiar era “de riesgo” o  “vulnerable” ante la Covid-19; para los alumnos vulnerables, “que aconsejara la inasistencia a clase”.

En fecha 10 de septiembre, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos emitía una comunicación oficial en la que se recogía: “Ante la demanda o petición por parte de los padres o tutores de los menores de edad, es preciso saber que la ley no ampara esta petición, y que el médico no está capacitado para hacer justificantes escolares, de asistencia o no a los centros escolares. Según la legislación vigente, las ausencias escolares de los menores de edad sólo pueden ser autorizadas o justificadas por sus tutores legales. Los padres, que son quienes ejercen la patria potestad, son los únicos responsables de las acciones, incluso de carácter penal, de sus hijos menores. Por lo tanto, los médicos de Atención Primaria no tienen la responsabilidad de justificar faltas escolares.

Es competencia de los padres y/o tutores legales la realización de un informe justificativo de dicha ausencia escolar (…) En ningún caso corresponde al médico establecer si el escolar puede o no asistir a su centro escolar, medida que le corresponde a las autoridades educativas y sanitarias”.

Justo una semana después, el 17 de septiembre de 2020, se promulgaban conjuntamente por el Ministerio de Sanidad y el Ministerio de Educación y Formación Profesional, las ‘Medidas de prevención, higiene y promoción de la salud frente a Covid-19 para centros educativos en el curso 2020-2021’, que incluían dos referencias a tener en cuenta:

“El alumnado que presenta condiciones de salud que les hacen más vulnerables para COVID-19 (como, por ejemplo, enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades pulmonares crónicas, cáncer, inmunodepresión o hipertensión arterial), podrá acudir al centro, siempre que su condición clínica esté controlada y lo permita, y manteniendo medidas de protección de forma rigurosa, salvo indicación médica de no asistir (…) 

Se tendrá especial atención en la vigilancia del absentismo escolar por parte de los tutores, haciendo un seguimiento de los motivos del mismo, con el fin de conocer si el alumnado ha faltado por motivos de salud u otro motivo justificado”.

En atención al absentismo, ese mismo día, 17 de septiembre, en que data el documento conjunto de los Ministerios antes referido, la Abogacía General del Estado publicaba un informe, que recoge igualmente el comunicado público efectuado por la Fiscalía General del Estado el 3 de septiembre, con motivo de la problemática de absentismo (el contenido de este comunicado es el que integra también la nota de servicio nº 1/ 2020 de la Fiscalía General del Estado para la Unificación de criterios entre las distintas Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales en materia del Absentismo Escolar que se derive de la crisis del COVID -19, elaborada por el Fiscal de Sala Coordinador de Menores). En las conclusiones se dispone que “sólo cabe apreciar absentismo escolar cuando la inasistencia a clase no esté justificada. Por ello, deberá valorarse, tanto por los centros docentes como por las autoridades competentes, la situación particular de cada menor, por razones de salud, tanto del menor como de sus familiares convivientes, así como la situación de evolución epidemiológica en el momento que se trate. Estas circunstancias pueden constituir una causa de justificación del absentismo”.

También se enuncia en el mismo que:

“IV (…) se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar. Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito (…)”.

Es decir, cada centro habría de analizar caso a caso, de manera individualizada y contextualizada, ponderando todas las circunstancias tanto objetivas sobre la situación epidemiológica, como las personales y familiares, para calificar las faltas como justificadas o injustificadas y abrir expediente de absentismo, en su caso.

Por otro lado, el documento conjunto del Ministerio de Sanidad y Educación era objeto de continua revisión y más tarde que pronto pasó a recoger un Anexo con un listado de enfermedades y patologías que se consideraban de riesgo, siguiendo el criterio que emitía el Ministerio de Sanidad en sus informes sobre la Enfermedad por Coronavirus Covid-19 (mayor edad, enfermedades cardiovasculares, hipertensión, diabetes, EPOC, cáncer, inmunodepresión, otras enfermedades crónicas, fumadores y obesidad).

Esta lista de enfermedades, en la práctica, se ha considerado cerrada, por lo que enfermedades que podrían encajar en dichas categorías (por ejemplo, un tipo de cáncer no descrito con tal palabra o enfermedades crónicas obviadas en el correspondiente apartado), no eran consideradas como vulnerables  para el Ministerio de Educación, debiendo asistir sus hijos al colegio presencialmente por no estar exentos al no encontrarse incluidos en dicho listado.

Resulta llamativo además que una enfermedad respiratoria como el asma (salvo que estuviera mal controlada), no sea considerada de riesgo ante la Covid -19 y en cambio, sí sea factor de riesgo para otra enfermedad como la gripe común, enfermedad con la que se ha comparado el virus desde el principio y ello, todo sea dicho, sin ánimo de especular sobre una materia que no es propia.

Por otro lado y sin ánimo de crear polémica, otros años y con otras enfermedades, los menores eran considerados “supercontagiadores”, no por cómo les afectaban las enfermedades, sino porque después, propagaban la enfermedad en su círculo más cercano. Incluso al principio de la pandemia, los niños eran calificados como tal (Los niños son ‘supercontagiadores’ del coronavirus ya que suelen ser asintomáticos, según un estudio (antena3.com))

Volviendo a la normativa específica, como indicábamos, no es hasta más la mitad del segundo trimestre del curso escolar (y por tanto, mitad de curso), en fecha 08-02-2021, cuando la actualización del documento conjunto del Ministerio de Sanidad y Educación establece lo siguiente: “En general, el alumnado con patologías crónicas estables, que no comprometan su estado de salud puede asistir a clases presenciales de manera segura, siempre que se hayan implementado y adaptado las medidas de prevención e higiene recomendadas. (…)

Los niños/as y adolescentes que presenten alguno de los problemas de salud recogidos en la lista de patologías de especial riesgo para COVID-19 podrían quedar exentos de forma transitoria de la educación presencial si así lo deciden sus progenitores o tutores legales tras una evaluación individualizada médica y pedagógica y una decisión informada. La patología que justifique esta exención deberá quedar reflejada por su pediatra especialista de referencia en un informe clínico o en un certificado médico.

Ante otras situaciones particulares del niño/a o adolescente (por otras patologías crónicas no recogidas en el listado que viene a continuación u otros condicionantes de salud) o que pudieran darse en su entorno próximo, se aconseja individualizar cada caso concreto, a fin de que se pueda tomar una decisión educativa adecuada.

En relación con la justificación de estas situaciones:

-Los profesionales sanitarios no realizarán justificantes sobre la asistencia o no de los niños/as al centro educativo(…)”.

Sentado lo anterior y en relación con la segunda dificultad que vamos a exponer, cabe señalar que desde el inicio de curso, en prácticamente todas las Comunidades Autónomas en que hemos intervenido, se exigía a las familias por parte del centro y de la administración educativa estos informes que se antojaban ‘mágicos’ para las familias por la negativa de los médicos -como es lógico- a emitirlos.

Concretamente, a fecha actual, rondando la centena de consultas a nuestras espaldas, podemos afirmar que sólo una de estas familias dispone de un informe que recomienda la inasistencia de los menores al centro educativo por la vulnerabilidad de uno de los progenitores, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y que paradójicamente se trata del único caso en el no se ha alcanzado solución.

Además, en este y otro caso, nos hemos encontrado con que, pese a que las Comisiones Provinciales de Absentismo creadas a efectos de valorar estas situaciones, han determinado que la inasistencia de los menores estaba debidamente justificada, no se ha actuado en consecuencia, garantizando el acceso al derecho a la educación de los mismos adecuándolo a tales circunstancias.

Y es que debemos diferenciar por un lado, el expediente de absentismo escolar, que estará justificado o no por motivos higiénico-sanitarios y por otro, las medidas educativas que no se han dado durante ese tiempo en que los menores no asistían a clase.

2. La falta de coordinación entre las Administraciones a todos los niveles.

En lo relativo a la educación, lo lógico habría sido una regulación común o similar entre las Comunidades Autónomas que garantizara la igualdad en el derecho fundamental.

Ante la ausencia de esta, como ya indicamos anteriormente, la segunda dificultad ha sido la descoordinación entre las administraciones en tres niveles: el de los Ministerios con las Comunidades Autónomas, el de las distintas Consejerías de las Comunidades Autónomas entre sí (recordemos, las competencias en el ámbito educativo están transferidas en buena parte, pero no en todo -artículo 149 CE-, a las Comunidades Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución. TITULO II. Competencia sobre educación. (juridicas.com)), y el de las diferentes provincias de la misma Comunidad Autónoma. En este último sentido, queremos reseñar un caso real.

La Delegación Territorial en Granada elaboró un documento en cuyo encabezado figuran la Junta de Andalucía y la Consejería correspondiente expresamente, y que contenía una serie de orientaciones sobre la atención y actuación ante el alumnado que no asistía a los centros durante el presente curso y por motivo de Covid-19. Pues bien, cuando solicitamos su aplicación en otra provincia andaluza, nos respondieron que tal documento únicamente era de aplicación en Granada, pese a que todas las provincias se basan (o se han de basar) en la misma regulación autonómica. Ello, al obviar el aspecto competencial, no fue ni lógico ni justo. Tras un retraso temporal considerable, este caso fue solventado aplicando las orientaciones de Granada.

3. La regulación, de inexistente a rígida.

Al inicio del curso había una ausencia total de regulación adaptada a las circunstancias. Este hecho fue modificándose con el tiempo, pero tal regulación, en lugar de volverse flexible o adaptativa, se convierte en general en más rígida y restrictiva del derecho a la educación.

Durante este año escolar, ambas compañeras hemos realizado labores de intermediación, además de con los familiares de los menores y los responsables de los centros escolares, con personas con diferentes cargos en la Administración Educativa regional y provincial de toda España.

Pues bien, en más de una ocasión y por varios de estos cargos se nos ha reconocido el error de no habilitar una suerte de ‘cajón de sastre’ en la normativa, que habría permitido evitar que casos de inasistencia motivados hubieran quedado, tal y como ha ocurrido temporal o definitivamente, en tierra de nadie. Es decir, con el absentismo justificado pero sin el acceso a una vía de enseñanza y atención alternativa a la educación presencial.

A nuestro parecer, reviste especial relevancia y resulta claramente pertinente la existencia de una especie de ‘comodín’ al que puedan acudir las autoridades administrativas autonómicas cuando se hallen ante situaciones que se les han ‘escapado’, como puede ser contemplar la vulnerabilidad de un alumno pero no la de sus familiares convivientes. Ello, bajo la premisa de que se trate de normativas rígidas que intenten regular con cierta urgencia derechos fundamentales en un momento excepcional e histórico como el que acontece. Y todo, para evitar la denegación de un derecho como es el de la educación o el impedimento material del acceso a su ejercicio. E incluso, egoístamente por parte de la Administración, para no incurrir en responsabilidad patrimonial, siempre potencialmente hablando.

Creemos que una de las implicaciones directas de esta rigidez normativa es que nos hemos encontrado, en gran parte de los centros y de la Administración educativa, cierto temor a aplicar la excepcionalidad o a flexibilizar, aún con diversos motivos médicos concurrentes.

Así, esta rigidez en gran parte de la regulación estatal y autonómica se ha extendido a los protocolos y planes de contingencia elaborados por los centros, así como a la interpretación de la normativa regional, incluso cuando ésta era algo más abierta, por parte de los centros docentes.

Como consecuencia de ello, durante todo el curso pasado venimos asistiendo ojipláticas a la colocación de las familias en una encrucijada permanente, obligándolas a escoger entre derechos fundamentales compatibles; contraponiendo injustificadamente el derecho a la salud, a la vida y a la integridad física, con el derecho a la educación (artículos 43, 15 y 27 CE). Todo ello, por supuesto, derivado de la situación compleja en la que nos encontramos desde hace año y medio, sin la cual no habría presupuesto alguno para ello. Y, por otro lado, se aplica lo que pareciera ser un castigo a los menores por las decisiones de sus padres. Cabe cuestionarse qué haría cualquier otra persona en esta situación, y si es o no lógico haber optado por el derecho a la vida sin el cual no existen todos los demás, pero no renunciar a su vez al derecho a la educación que sigue pudiendo ejercitarse una vez se haya asegurado el primero. La respuesta es clara. 

En este contexto es importante recordar que, en base a multitud de tratados, pactos y otros textos legales comunitarios e internacionales, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la educación, así como su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.

Llegados a este punto, hemos de aludir a las palabras del inspector jefe de la Consejería de Educación y Deportes de la Junta de Andalucía, Manuel Jesús Sánchez Hermosilla, en unas jornadas sobre brecha digital organizadas el pasado 20 de mayo por el Defensor del Pueblo Andaluz. En el seno de su contestación a una pregunta planteada sobre este asunto que nos ocupa, Sánchez Hermosilla se pronunciaba así (Jornada Brecha Digital, la nueva exclusión – YouTube, a partir de 5:31:00): “(…) Hemos reconducido la situación tarde, a mitad de curso, pero ahora no debe haber ningún niño que no esté siendo atendido, independientemente de que tenga el certificado médico por vulnerabilidad o que no lo tenga. Otra cosa es que activemos el protocolo de absentismo, que ya veremos el recorrido que tendrá. Pero no puede haber ningún alumno que no esté siendo atendido en la enseñanza básica, porque al final nos jugamos que se desconecte de su proceso de enseñanza-aprendizaje. (…) No ha habido esa coordinación entre educación y salud (…) Yo asumo que no se ha actuado con la celeridad necesaria”.

También alega que esto va a servirles como aprendizaje y habla de que se va a intentar trabajar el absentismo en el curso que ahora se inicia con carácter “proactivo, no sancionador”, desde la Consejería de Educación de Andalucía.

Sería ideal que en todas las Comunidades Autónomas se hubiera actuado exactamente (o se actúe, en adelante) conforme a lo que expone Sánchez Hermosilla. En ese sentido, ¿quién puede ganar algo y qué sería, si un menor queda desconectado de su proceso educativo, con consecuencias evidentes y evitables como la desmotivación, la repetición de asignaturas o incluso de curso, la separación de sus compañeros/as o el abandono escolar? 

A bote pronto, no se nos ocurre nadie. Es más, como ya se ha referido, por parte del centro en cuestión, así como por la Administración educativa en su conjunto, debería siempre priorizarse el interés superior del menor, que consiste en garantizar por encima de todo el derecho a la educación del mismo, sean cuales sean las circunstancias acontecidas e independientemente de las consecuencias que de la actuación de los padres pudieren derivarse.

Encontramos un ejemplo en un municipio de Córdoba, tal y como recoge el Defensor del Pueblo Andaluz en la resolución de su queja número 20/6930, donde se relata que “el Servicio de Inspección en el marco de sus funciones y atribuciones, ha atendido las quejas de D. y D.ª. y mediante el asesoramiento al Colegio, ha intervenido en el centro educativo, priorizando el interés superior de los menores”.

Para tomar esta dirección, sería aconsejable entonces que las administraciones autonómicas y provinciales, la inspección y los centros dejaran de, perdonen el coloquialismo, ‘pasarse la pelota’ entre ellos, como bajo nuestra experiencia ha sucedido no pocas veces en el curso 2020/2021. Este hecho traslada una imagen de aparente confusión de competencias o dejación de las mismas, no siendo útil ninguna de ellas.

Y ello conecta, inexorablemente, con la cuarta dificultad que hemos encontrado, que versa sobre la posición (y la disposición o no) de los centros.

4. La autonomía y la ‘discrecionalidad’ de los centros. 

La autonomía de los centros educativos en múltiples aspectos, aunque no viene recogida en la Constitución de forma expresa como en el caso de las Universidades, se encuentra contemplada en otros textos legales (artículos 120 a 125 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Ahora bien, en los apartados 7, 8 y 9 del artículo 27 de la Constitución se recoge que:

“7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.

8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.

9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca”.

Visto lo anterior, no podemos comprender la actuación de una serie de centros, así como la aparente permisividad de la administración ante el trato desigual, por ejemplo, en dos menores de una misma familia que se encuentran en diferentes centros educativos (colegio e instituto) y cuyos motivos para la inasistencia son idénticos.

Para completar el párrafo anterior hemos de acudir a un Decreto dictado en Andalucía por la Fiscalía de menores en el seno de uno de nuestros procedimientos, cuyos datos no se expondrán en aras de preservar la privacidad y salvaguardar los derechos de todas las partes. Pues bien, en este Decreto la fiscal ha de pronunciarse sobre la existencia o no de un ilícito penal cometido por los padres derivado de la inasistencia a clase de uno de sus hijos.

La fiscal no solo reproduce parte de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y descarta la existencia de un delito por parte de los padres, sino que acuerda solicitar amplia información a la Consejería de Educación sobre la situación del menor en cuestión. Entre esta información, incluye que se explique la diferencia de trato entre menores de una misma familia, cuando la base que justifica la asistencia o no es exactamente la misma y en uno de los centros a los que asisten los menores se ha podido seguir el curso a distancia con asistencia puntual a los exámenes, mientras que en el otro centro, no se permite la asistencia no presencial del alumno, siendo ambos centros públicos. 

Idéntica situación ha acontecido en el caso antes mencionado de Castilla y León: sólo uno de los dos centros (colegio e instituto) ha proporcionado enseñanza no presencial durante prácticamente todo el curso a uno de los menores, el cual ha aprobado todas las asignaturas en junio a diferencia de sus hermanos. Esta situación no solo discrimina a los menores de cara a sus compañeros, vulnerando el artículo 14 de la Constitución, sino que también lo hace respecto de su propio hermano.

¿Cómo puede ocurrir esto? Pues en base a esa autonomía de los centros que les permite decidir, algo que solo cambiaría en caso de que la administración regional o provincial diera orden explícita y por escrito al centro en cuestión, pero la Administración no lo hace porque en su normativa, dictada en su día, no contempló ese supuesto (tercera dificultad) y/o porque no considera que deba emitir tal orden al centro, dada su autonomía. Es la pescadilla que se muerde la cola durante todo un curso escolar.

De manera que, mientras algunos inspectores y responsables de centros rápidamente han reaccionado y han priorizado el interés superior del menor, volcándose en establecer vías alternativas de enseñanza, aprendizaje y evaluación, en otros tantos la vocación parece haber brillado por su ausencia, temporal o indefinidamente.

Esta potestad o facultad se extiende también al ámbito del absentismo, donde son los centros quienes han de decidir si las faltas de los menores se encuentran o no justificadas, aplicando las medidas educativas que consideren, o posteriormente iniciar el expediente de absentismo.

Y precisamente por esa falta de coordinación y ausencia de regulación, el expediente de absentismo se alargaba, aún por motivos justificados, pues el funcionariado (Colegio, Servicios Sociales, Comisiones de Absentismo Municipales y Provinciales ) carecían de la ‘herramienta’ para solucionar esta situación, limitándose a rellenar un Anexo, en las distintas instancias, hasta vernos, en muchos casos, en Fiscalía de Protección de Menores, que sería la última barrera administrativa antes de pasar a los Juzgados de Instrucción. 

En tal punto cabe señalar que en algunos casos que hemos abordado en los que existían motivos de peso para la inasistencia a clase de los menores, y aún a sabiendas de que los mismos no se encontraban de ningún modo desatendidos, se han incoado procedimientos contra los padres, aunque ninguno ha concluido de forma desfavorable hasta el momento.

En cuanto la imputabilidad del absentismo escolar, se ha incoado como un posible delito de abandono de familia, que esta parte considera, al menos en nuestros casos concretos, que tiene escasa viabilidad. En concreto, sólo dos han llegado a esta instancia y se encuentran pendientes de informe del Ministerio Fiscal.

Al respecto, citamos la Roj: SAP GI 1222/2019 – ECLI:ES:APGI:2019:1222 de 22/07/2019, en la que se considera que: 

“No constata la Sala que los progenitores hayan mostrado una actitud de desatención respecto de la escolarización de su hijo, por cuanto se han entrevistado con los tutores de Jose Pablo , han adquirido los libros escolares a principio de curso y han procurado, en la medida de sus posibilidades que el menor recibiera una mínima instrucción en su domicilio. Así las cosas, no nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica del menor, por cuanto el temor por la salud del mismo ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales. Ciertamente, la conducta de los acusados resulta reprochable pero en ningún caso puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia, por lo que procede revocar la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.”

Además de la existencia de motivos médicos justificados que amparen la situación de absentismo y la atención educativa por los propios padres, demostrando que no existe desatención alguna, entendemos que existen dos causas de justificación que excluyen la antijuridicidad del absentismo por Covid-19: el estado de necesidad previsto en el artículo 20.5º CP amparándonos en una situación de conflicto entre el derecho a la vida y el derecho a la educación y la eximente del artículo 20.7º CP, en base al cumplimiento del deber de velar por los hijos previsto en el artículo 154 del Código Civil.

En cualquier caso, algo debe estar fallando cuando se posiciona a estas familias con motivos justificados, que atienden a sus hijos/as en casa en la medida que pueden sin dejar de luchar por sus derechos, en una situación más perjudicial que a la familia de cualquier menor absentista. Y ello, cuando este problema lleva décadas instalado en la comunidad educativa por dejación de funciones real de algunos padres y ha sido tratado con menor celeridad (años frente a pocos meses) en sus consecuencias negativas y con mayor comprensión que los casos que nos ocupan. No podemos sino mostrar nuestro completo asombro cuando no solo se equipara esta situación de absentismo permanente descrita, a la de las familias que llenan este artículo, sino que a estas últimas se les trata en peores condiciones que si de un absentismo, llamémosle tradicional, se tratare.

No podemos dejar de referirnos en este punto a un caso concreto en el que tras no reconocer medidas educativas a un menor durante el curso y penalizarle por la falta de asistencia a clase, tras la impugnación de las calificaciones y exponer casos semejantes ante la Consejería de Educación, finalmente aprueba todas las asignaturas, al considerar que “la atención educativa fue insuficiente”.

Por último, hemos de referir un par de anotaciones: en algunos casos, durante meses nos hemos encontrado con que los centros denegaban el acceso al material educativo, pese a haber sido pagado por los padres antes del comienzo del curso; en otros, algunos padres nos han asegurado que, por vía telefónica o presencial, les han conminado a llevar a sus hijos al centro so pena de la pérdida de la plaza, si bien hemos de matizar que estos han sido escasos.

5. Otras dificultades.

Para culminar con las dificultades, y hacer alarde precisamente de ese ‘cajón de sastre’ que reclamábamos anteriormente, hemos dejado este apartado para hacer mención a otras, que no han sido de menor entidad pero cuya explicación es más breve.

Una de ellas ha sido un buen número de protocolos, medidas o planes elaborados por los centros para su organización y funcionamiento este curso, los cuales no alentaban a los padres a llevar a los menores a los centros.

Pese a considerarse inicialmente por parte de la Administración, que los centros educativos poseían un elevado riesgo de contagio, y sin entrar profundamente en las medidas de los colegios e institutos, hemos de señalar tres aspectos fundamentales:

-Los protocolos en general no están firmados por personal sanitario formado y especializado en materia de Covid-19, adolecen de supervisión cualificada que haya evaluado el centro en cuestión y sus riesgos, y en algunos casos no se adecúan al centro en concreto, no han desdoblado clases y no cumplen con parámetros como la distancia entre pupitres u otras medidas como puede ser un plan de limpieza y desinfección específico.

– Resultaba llamativo cómo en las clases se permitían 25 alumnos en un lugar cerrado, donde además se les dejaba comer a la vez en un espacio reducido, cuando en otros sitios públicos y lugares de trabajo, se trataba con sumo cuidado a la ciudadanía, el aforo estaba limitado y había una gran cantidad de restricciones. Por ejemplo, en la batería de medidas en los protocolos de los ayuntamientos o en las mesas en el interior de restaurantes, con aforo máximo de cuatro personas. Para muestra, un botón.

-En algunos protocolos o planes se recoge explícitamente que no se puede garantizar el cumplimiento de medidas por imposibilidad material (por ejemplo, en la distancia interpersonal).

Otra de las dificultades que hemos afrontado ha sido que, para el ciudadano común, verse como parte pasiva o activa en los juzgados supone un trauma, lo que sin duda ha retrasado nuestro trabajo. Noticias como esta han afectado considerablemente a las familias: Sevilla: Padres que no querían llevar a sus hijos al cole por miedo al coronavirus se retractan (abc.es). Así, a fin de evitar la judicialización de los asuntos, nos volcamos sobremanera en alcanzar acuerdos en el ámbito educativo en los distintos niveles administrativos. Al efecto psicológico negativo antes referido, se unió la falta de recursos de muchas familias para iniciar un proceso contra la Administración, ya que este ha de accionarse con rapidez, pero a la par es largo y puede ser costoso. El grueso de las personas atendidas se encontraban económicamente, además, en un limbo entre tener derecho a la asistencia jurídica gratuita y poder afrontar un procedimiento contencioso-administrativo que les asegurara una solución rápida dentro del curso escolar. 

Una dificultad hallada en otra jurisdicción, la constituye el difícil encaje penal de lo acontecido y la escasísima jurisprudencia al respecto. En este sentido, dado que comenzamos a judicializar tarde los casos, y toda vez que descartamos la vía contencioso-administrativa, hemos podido comprobar cómo los procesos civiles tampoco prosperaban, por lo que ejercitamos la vía penal contra los centros educativos, ante la denegación por parte de estos del acceso al derecho a la educación de los menores. Sin embargo, encontrar un encaje penal de los hechos, como decimos, que también fuera compartido por la carrera judicial, ha sido una cuestión compleja y espinosa, que ahora no vamos a desarrollar, pero sí trataremos de resumir: el derecho a la educación aparenta ser menos importante que el resto en el ámbito penal, cuando menos, en la práctica.

Y en este punto debemos citar al catedrático de derecho constitucional Antonio Torres del Moral, quien sostiene muy acertadamente que “un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías”.

En última instancia, hemos tenido que enfrentarnos a la falta de apoyo y medidas padecidas por los menores con necesidades educativas especiales, pues en teoría estos han de experimentar un grado ulterior de protección. La ya citada Orden EFP/561/2020, de 20 de junio, por la que se publican Acuerdos de la Conferencia Sectorial de Educación, para el inicio y el desarrollo del curso 2020-2021, en su página 4 rezaba:

“(…) Los centros habrán de prever planes de seguimiento y apoyo para atender al alumnado con dificultades de aprendizaje o emocionales derivadas de las circunstancias vividas y al que manifiesta necesidades específicas de apoyo o necesidades educativas especiales”. 

Sentado todo lo precedente y para terminar, nos gustaría recordar que tras más de un año de pandemia y al inicio del curso escolar, un gran número de menores de 12 años siguen sin estar vacunados, la incidencia sigue teniendo relevancia, han aparecido nuevas variantes y, mientras tanto, las medidas de prevención en los centros y las modalidades alternativas de enseñanza se han modificado poco o nada. Nuestra humilde impresión es que, desgraciadamente, gran parte de la Administración continúa sin priorizar el interés superior de los menores.