El Contrato Comercial Anglosajón

Autorización, Legitimación y Poderes de Representación

Introducción

A medida que el ámbito de las operaciones mercantiles se extiende, también se expande el sistema y metodología de negociación anglosajona. En la mayoría de las transacciones internacionales, la estructura esencial de la contratación sigue la praxis jurídica del common law, incluyendo los modelos de documentos básicos y su terminología, que han sido adaptados por las asesorías jurídicas de empresas y despachos de abogados del país. Esto ocurre tanto con los contratos redactados en inglés, como con muchos otros en castellano que no son sino una mera traducción y que incorporan muchos términos anglosajones. Cuando están sujetos a jurisdicción nacional se interpretaran de acuerdo con el derecho sustantivo del país, pero muchos contratos transnacionales o multinacionales están sujetos a fueros de otos países, o a arbitraje, donde se les dará el tratamiento anglosajón.

En esta serie de artículos exploramos algunas de las diferencias existentes entre los dos sistemas jurídicos, el civil y el anglosajón, y las dificultades y riesgos que presentan algunas fórmulas y términos jurídicos propios del common law, cuyo contenido no siempre es entendido con precisión por el abogado “civil”, y desde luego no siempre quieren decir lo pudiera pensarse llevando a cabo una mera traducción de textos. Asimismo se aportan algunas sugerencias practicas para resolver algunos de estos escollos. Nos gustaría que el lector aportara sus propias sugerencias, evaluaciones, e inquietudes en www.contratos-en-ingles.com, las cuales intentaremos abordar y recoger en esta sección.

El contrato comercial anglosajón

Tras una larga y dura negociación, hemos llegado a un acuerdo en la redacción de ciertas cláusulas y en cuanto a la forma de incorporar los términos de negocio en el acuerdo, conforme a las exigencias de nuestro cliente. Para finalizar, requerimos que se identifique a la persona apoderada que va a firmar el acuerdo; que se acredite su representación con base en poderes otorgados ante un Notario con el número de su protocolo; y que se adjunte la aprobación del acuerdo por el consejo de la empresa (corporate resolution). Todo esto preferiblemente en la parte expositiva del contrato, es decir, en el preámbulo (preamble or introductory paragraph), antes de los considerandos (whereas clauses).

La contraparte, al otro lado del mundo, de influencia anglosajona, se niega rotundamente. Primero, no tienen costumbre de redactar actas notariales por las que se autorice al signatario para un simple contrato. En todo caso tendría que ser algo similar al affidávit proveniente del derecho anglosajón (affidavit) conforme al cual éste declararía ante notario tener autorización para la operación. De hecho su secretaria es “notario”, pero independientemente de quien sea, su función se limitaría a acreditar que la persona firmante que suscribe el affidávit lo hace en su presencia y que, a su vez, le conoce personalmente (o, en su defecto, que le identificó mediante los medios supletorios que prevé la ley). Simplemente puede dar fe de la legitimación de la firma que aparece en el documento, pero no de que efectivamente la declaración de autorización para la operación sea veraz, por lo que de poco serviría. En cuanto a las exigencias registrales ¿ante qué registro -no existe el comercial o mercantil-, y de qué país?

Segundo, el Consejo de la empresa, que sólo se reúne de vez en cuando, no autoriza contratos comerciales rutinarios individuales, ya que ello es responsabilidad de la alta dirección o de cada director de área.

Tercero, incluso la mención de los datos identificativos de la persona que va a firmar el acuerdo en el preámbulo puede suponer una infracción de la legislación sobre privacidad (además, como el numero nacional de identidad no existe tendrían que poner el numero de su pasaporte, si es que lo tiene). Al fin y al cabo el que suscribe el contrato es la Sociedad. Y no hablemos de hacer mención a su estado civil; se acaba de divorciar y está muy sensible en este tema.

Cuarto, ya han acordado una fecha de entrada en vigor del contrato (effective date), la firma viene a ser una mera ratificación del acuerdo. Finalmente, la parte expositiva (recitals) es sólo eso, narrativa no vinculante (not operative clauses) ¿Para qué incluir algo que pertenece al proceso interno de una empresa, y no al negocio entre manos, en el acuerdo escrito?

¿Que está ocurriendo? Para el abogado anglosajón resulta de aplicación el conjunto de normas jurídicas relativas a los mandatarios (agency rules). Todos entendemos que la empresa, sea sociedad limitada o sociedad anónima, es una persona jurídica (fictional person), y por ello necesariamente tiene que actuar a través de agentes humanos, que en la mayoría de los casos son sus empleados. La ley otorga una presunción general de que la persona que realiza las negociaciones, o cuyo nombre figura al pie del contrato (signature block), tiene una autorización general para firmar sin que ello se tenga que comprobar. La posición anglosajona es que en las relaciones comerciales normales no es rentable o eficiente para una empresa comprobar para todos los contratos que el empleado de la contraparte, que se presenta como teniendo la autorización necesaria para la negociación y cierre del acuerdo, de hecho tiene esa autorización. Como necesidad comercial y con base en las normas relativas al mandato implícito (ostensible authority), en la mayoría de situaciones rutinarias del tráfico mercantil se establece esta presunción para no interrumpir el flujo de comercio.

Es una cuestión de mandante (principal), mandatario (agent), y terceros (third party). Desde el punto de vista anglosajón, el mandante es la empresa, el mandatario el ejecutivo, y el tercero la contraparte. El tercero, o la empresa con la que se va a contratar, es la que menos habilitada está para comprobar y controlar los representantes de la otra empresa, y la que menos responsabilidad tiene en asegurarse de que los empleados de la otra empresa tengan de hecho facultades para vincular a la misma. Esto último es una cuestión de control interno y vigilancia de la organización sobre sus empleados. En función de las razones comerciales anteriores, que responden a fines prácticos, la empresa mandante queda vinculada al contrato negociado (normalmente, si no viene específicamente declarado en el contrato, la firma no es necesaria para su perfeccionamiento) por su de factotum mandatario aun cuando éste ejerza sus facultades en exceso. Piénsese en la analogía a la responsabilidad subsidiaria, o en latín, respondeat superior o qui facit per alium, facit per se.

Se trata del concepto anglosajón de ‘capacidad aparente’ (apparent authority), sin homónimo directo en el derecho continental. El razonamiento legal de esta teoría es que el mandante, de forma similar a la doctrina de actos propios (estoppel), no puede negar la autoridad del representante cuando el mandante a sabiendas tolera o permite las actuaciones de su mandatario, y por medio de sus acciones da a entender que aquél tiene autoridad para hacer lo que hace (holds the agent out as possessing). La capacidad aparente del mandante no surge por el entendimiento sujetivo del tercero tratando con el mandatario. Tampoco por las apariencias que pudiera crear el representante mismo (appearances created by the agent himself). Sino que existe sólo cuando en una relación de mandante y mandatario, el mandante crea la apariencia de investidura de derecho que recibe este último.

Pongamos como ejemplo al vicepresidente de la compañía. El titulo del puesto, la tarjeta de presentación con logotipo de la empresa que así lo identifica, el despacho o los medios de la empresa que tiene a su disposición… El tercero de buena fe puede asumir que el vicepresidente esta capacitado no sólo para negociar el contrato, sino también para vincular a la empresa, ya que normalmente ello está comprendido dentro de las responsabilidades del puesto. ¿Hasta dónde en la jerarquía de la empresa funciona esta presunción de representación de la entidad legal? En principio el límite se encuentra en la buena fe del tercero, que no recibe señal ni advertencia alguna sobre la posibilidad de que el mandatario no sea tal y no esté autorizado para la negociación del acuerdo (the innocent third party view).

Conocer las diferencias entre un sistema y otro le permite al abogado redactar o revisar los contratos de forma más eficiente. Puede insistir en su exigencia de unos poderes específicos (powers of attorney), o puede conseguir semejante garantía por medio de una correcta redacción del contrato. Como veremos en otras entregas de esta serie, y a modo de ejemplo, el abogado no anglosajón podrá conseguir una mejor adaptación de las declaraciones contractuales (la sección llamada representations), e incluir una declaración de que el representante está legitimado para firmar el contrato en cuestión. Las declaraciones contractuales funcionan a modo de caución, con un régimen indemnizatorio que viene a garantizar su cumplimiento. En cuanto a la validez y perfeccionamiento del contrato en una fecha que no sea la de conclusión de las negociaciones, o la fecha especificada de efectividad del contrato, habría que incluir una cláusula del tipo de “el presente Acuerdo requiere para su validez y perfeccionamiento la firma de las partes”.

Estos no son sino algunos ejemplos de las diferencias entre una cultura y otra – a nivel de la manera de hacer negocios – pero ejemplos también de cómo dos sistemas jurídicos en los que las distancias tienden a reducirse pueden adaptarse.